论我国股东代表诉讼制度的不足与完善

李　芬

(海南广播电视大学 文法学院,海南 海口 570208)



论我国股东代表诉讼制度的不足与完善

李芬

(海南广播电视大学 文法学院,海南 海口 570208)

股东代表诉讼制度起源于19世纪初的英国，目的是为了保护中小股东利益。2013年修正的《公司法》作了进一步完善:探讨我国股东代表诉讼制度在原告资格、前置程序、公司地位以及诉讼费用这四个方面存在的不足；提出相应完善建议，以期待我国股东代表诉讼制度真正发挥其保护中小股东作用。

股东代表诉讼制度;原告资格;前置程序;公司地位;诉讼费用

一、股东代表诉讼制度概述

(一)股东代表诉讼制度概念与特点

股东代表诉讼，又称为股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，指在公司的董事、监事、高级管理人员或者他人侵害公司合法权益，但公司拒绝、怠于起诉时，符合法定条件的股东，按照法定程序，为了公司利益以自己名义提起的诉讼。与一般民事诉讼相比，股东代表诉讼有以下特点：

1.原告主体资格特定性

股东代表诉讼，顾名思义，原告具备股东资格；当然，并不是所有具备股东资格的人都可以提起股东代表诉讼，原告主体资格特定性还体现在股东必须满足一定法定条件，才能成为股东代表诉讼的原告。这一特点在设立股东代表诉讼制度的各国立法中都有体现。

2.股东以自己名义而不是公司名义提诉讼

股东提起代表诉讼目的是为了维护公司合法权益，但并不能以公司名义而只能以自己名义提出；正是因为公司怠于、拒绝行使权利，才需要股东以自己名义起诉来保护公司利益；如果以公司名义提出，这一制度也就失去了存在意义。

3.胜诉获得利益归公司所有

这也是股东代表诉讼与一般民事诉讼不同的一个显著特点。在一般民事诉讼中，原告如果获胜，那所得利益自然归原告所有。但在股东代表诉讼中，胜诉获得利益归公司所有；而不是原告股东。当然，原告股东在客观上也会获得一定间接利益，但这与因胜诉获得的直接利益毕竟不同。

(二)我国股东代表诉讼制度内容

1.原告资格

在我国，能够提起股东代表诉讼的股东，在有限公司中没有任何限制，只要具备股东资格就可以；但在股份公司中，能够提起代表诉讼的股东，要求连续180日以上，单独、合计持有公司1%以上的股份；而180日以上连续持股期间，应为股东向法院起诉时已期满的持股时间。

2.前置程序

股东代表诉讼前置程序，在英美法系有“竭尽内部救济”之称。之所以设置前置程序，是为了防止股东滥用诉讼权利，以确保公司高效运作。我国《公司法》规定：股东在提起代表诉讼时，必须首先书面请求董事会或者监事会以公司名义对侵权人提起诉讼；当上述请求对象怠于、拒绝起诉时，股东才可以以自己名义提起代表诉讼。另外，《公司法》还规定了一种可以直接提起股东代表诉讼的例外情形，即情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补损害。

3.被告范围

我国股东代表诉讼的被告界定为侵害公司合法权益、给公司造成损失的董事、监事、高管以及他人，也就是说，与一般民事诉讼相比，我国法律并没有对股东代表诉讼的被告范围作出限定，同样为实施侵权行为的人。

4.被告的可诉行为

根据《公司法》规定，当被告为董事、监事、高级管理人员时，原告起诉追究的是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的职务行为；当被告为董事、监事、高级管理人员以外的人时，原告起诉追究的是其给公司造成损失的侵权行为。

二、我国股东代表诉讼制度的不足

(一)对原告资格界定标准过于单一

在我国，《公司法》对有限公司可以提起代表诉讼的股东没有任何限制；而股份公司中可以提起代表诉讼的股东须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，才能具备原告资格，同时，对于持股时间规定我国采取的是原告起诉时持股规则。

对上述持股时间与持股数量的限制是否合理，学者们有不同见解：有的认为二者都过于苛刻[1]，不利于保护小股东利益；有的则认为我国证券法规定的短线交易期间为6个月，180天持股期间的要求与其刚好吻合，因为短线交易的股东不会关心公司治理问题；所以180天的持股时间合理，只是单独或者合计持有公司1%以上股份的限制似乎不太符合基本国情，从而使得许多股东不具备原告资格[2]。

上述观点是否合理，笔者暂不予置评。持股时间与持股数量如何限制方能符合我国现实国情，是需要大量实证调查研究才能得出结论的。如果对原告资格界定只考虑持股时间与持股比例，标准过于单一就会还有其他问题需要解决。

第一，控股股东与大股东原告资格认定。现行法律规定:是否是控股股东或者大股东不会对原告资格产生影响。实践中，有相当多原告在公司中往往占有较大股份，甚至还参与对公司侵权行为，提起代表诉讼的小股东寥寥无几。而且，控股股东或者大股东能够选择的保护公司利益和自身利益的手段较多，所以不能忽略其提出代表诉讼的合理性问题，否则实践中的运行将背离设置股东代表诉讼初衷。

第二，原告是否必须与前置程序的请求人为同一人，也就是在符合持股要求的某股东如果请求公司起诉，遭到拒绝，则另一符合持股要求的股东可否就同一标的和诉求提起侵权之诉，法律暂且没有作出规定。

第三，在股权继承、公司分立、合并情况下，股东持股时间与持股比例如何认定，现行法律也没有作出规定。

(二)前置程序免除规定缺乏可操作性

一般而言，股东代表诉讼的提起必须首先竭尽内部救济，然而有原则就有例外，如果任何情况下代表诉讼都得经过前置程序，就会错过最佳诉讼时机，使得公司利益受更大损失。因此，我国《公司法》规定，如果情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补损害，股东就可以免除前置程序，直接起诉。可是，我国只是概括性规定“情况紧急”作为前置程序豁免情形，却没有作相关列举解释，给原告举证和法院审查判断带来了很大难度。所以，对于“情况紧急”认定标准则需要进一步明确。

(三)公司在股东代表诉讼中法律地位不明晰

公司乃代表诉讼实体利益归属者，判决的效力也会及于公司。所以，在股东代表诉讼中，不能没有公司参与。然而，公司以何种身份参与到代表诉讼中来，法律上没有作出规定，理论界仍然争论不休，无非是在原告、被告与无独立请求权的第三人之间各持己见。

“原告说”认为：公司与原告股东利益是一致的，且最后胜诉利益完全属于公司，所以应将公司置于原告地位。但股东代表诉讼存在前提是公司怠于或拒绝行使权利，且若将公司置于原告地位，股东代表诉讼制度也就没有存在必要了；“被告说”认为，公司应作为被告方参加股东代表诉讼，因为公司被实际经营者所控制且怠于行使权利，是“名义上的被告”。这种观点是对英美国家的借鉴，英美法均规定了股东代表诉讼中公司的名义被告地位。但这会导致将利益一致的小股东和公司置于对立地位，而且，如果原告胜诉会出现胜诉利益归属于被告不合理现象。所以，这种观点也是不合理的。我国在实际处理中是将公司作为无独立请求权的第三人对待的[3]，“无独立请求权第三人说”也是基于“原告说”与“被告说”各自缺陷的无奈选择。然而，公司对于原被告之间诉讼标的并不是没有独立请求权，只是因怠于或者拒绝行使由股东代为行使了。所以，该说与我国民事诉讼理论是矛盾的。

无论公司在股东代表诉讼中地位归于原告、被告还是无独立请求权的第三人，都有其各自缺陷。归根结底，还是因为我国民事诉讼当事人立法规定不够完善，使得公司在股东代表诉讼中法律地位无法明晰，进而影响其在诉讼中相关权利与义务难以确定。

(四)股东代表诉讼费用规则缺失，导致对股东提起代表诉讼激励机制彰显不足

根据《诉讼费用交纳办法》规定，当事人且需向法院交纳费用总共是案件受理费、申请费以及证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。案件受理费收费标准依案件类型不同而不同，财产案件根据诉讼请求金额或者价额，按照比例分段累计计算。原告预先交纳诉讼费用最后由败诉方承担。

股东代表诉讼中，大多数案件与公司经济利益息息相关。在股东请求侵权人赔偿公司财产损失时，就要按照财产案件标准来交纳案件受理费，请求数额越大，交纳费用越高。若原告胜诉，诉讼费用自然由被告承担，但若原告败诉了，就要承担巨额诉讼费用。也就是说，股东不仅无法获得诉讼利益，还要承担巨大诉讼风险。而且，除了诉讼费用以外，其他必要费用，诸如律师费、交通费、食宿费、通讯费等，无论胜诉与否都要由原告本人承担。我国法律并未对股东代表诉讼中，原告为公司利益支出的诉讼费用以及其他费用补偿规则作出规定，从而导致对股东提起代表诉讼激励机制不足，打压了股东积极性。

三、完善我国股东代表诉讼制度建议

(一)确立界定原告资格多元标准

为防止股东滥诉，公司免受不必要诉累，对原告资格进行限制是必不可少的，真正的问题就在于如何去限制。我们都深知对原告资格限制是一个对利益博弈过程，立法者需要找到好的平衡点：既要保护股东起诉积极性和公司财产，也不能忽视保董事和经理们为公司最大利益而经营公司的积极性[4]。由于我国目前对原告资格限定只考虑持股时间与持股比例，标准过于单一，应确立界定原告资格多元标准。

第一，有必要对控股股东或者大股东原告资格进一步限制，且将其排除在原告范围外。因为，股东代表诉讼制度设立目的是为了中小股东利益。看公司内部视角，公司董事、经理、大股东等操控公司意志和行为，是其内部利益主体中的强者，也是最易以职务之便侵害弱者权利的人；少数股东由于势单力薄，信息不对称、搭便车等因素，成为公司内部被压迫的一方[5]。至于如何“排除”，可以借鉴英美法中“净手原则”，即股东在提起股东代表诉讼前须未明确表示同意、赞成或默认董事的违法或不适行为,不然，其不享有提起股东代表诉讼主体资格[6]。

第二，为了方便诉讼，提起代表诉讼的股东与履行前置程序的请求人不要求为同一人。如果某一符合条件的股东请求公司起诉，在公司拒绝起诉后，另一股东可以以相同标的和诉讼给予起诉，但在时间上应当作出限制。

第三，在股权继承、公司分立、合并情况下，股东持股时间与持股比例不要求重新计算。在这种情况下，持股时间与持股比例持续计算并不会加大股东滥诉风险。

(二)细化免除前置程序细则

“情况紧急”作为我国目前股东代表诉讼中能够免除前置程序的惟一情形，我国今后在立法上可采取列举加概括式规定，对“情况紧急”的认定作出细化规定，如：被告可能图谋隐藏自己责任财产；诉讼时效即将超过等。另外，除了“情况紧急”，也应当有其他关于免除前置程序规定，比如：请求对象与被告之间存在利益关系或在被告控制之下，致使请求对象失去独立性，那么股东无需申请，直接向法院提起诉讼[2]。

(三)明确公司在诉讼中法律地位

关于公司在股东代表诉讼中法律地位，我国目前的民事诉讼当事人制度是无法解决的，将公司作为第三人也是不得已而为之。对于公司在股东代表诉讼中法律地位的设计，有一种观点认为，在诉讼前，用前置程序来保障公司有参与诉讼与否选择权，可以通过公司自己选择作为原告、无独立请求权第三人或有独立请求权第三人参加诉讼，也可以选择不诉。在诉讼开始后，如有原、被告串通一气侵害公司利益行为，公司则能申请以有独立请求权第三人身份参诉[7]。还有一种观点认为，我们可以借鉴日本作法，创设一种新的当事人类型——诉讼参加人。无论是对现有制度补充完善还是制度创新，都不是一蹴而就的，需要充分调查与论证。无论选择哪种方式，公司在股东代表诉讼中法律地位都需要将来的立法来确立。在立法设计时必须兼顾小股东利益与公司利益，既要利于股东行使诉讼权利，也要尊重公司意思自治、防止滥诉。

(四)构建股东代表诉讼费用规则，降低股东提起代表诉讼风险

诉讼费用承担规则直接影响着股东提起代表诉讼意愿：若费用负担过重，原告承担的风险远远高于胜诉获得的收益，其可能宁愿选择放弃诉讼以保全现有利益；若费用负担过轻，就会存在滥诉甚至恶意诉讼危险。我国目前的问题在于股东代表诉讼费用负担重，风险大，使得股东失去提起代表诉讼动力。因此，构建合理的股东代表诉讼费用规则，就要减轻原告费用负担，降低诉讼风险。具体而言，有以下两点建议：

第一，股东并非恶意提起股东代表诉讼，败诉之后，公司需承担诉讼费用[8]。原告是为了公司利益提起的诉讼，如果胜诉，公司将获得利益；而一旦败诉，则不利后果由原告承担。这是不公平的。所以，在原告败诉时，若其起诉并非出于恶意，诉讼费用由公司承担也是合理的。且如果公司拒绝承担，就要证明原告是出于恶意提起的诉讼。这里所指恶意，是指股东明知提起诉讼会有害于公司或者提起诉讼没有正当的事实[8]；第二，原告股东胜诉时，可适当请求公司补偿其支出诉讼费用以外的其他所有费用。当然，补偿金额以其实际支出为限，不得获得报酬。

结　语

股东代表诉讼制度作为中小股东“保护伞”，自其产生起，便存在着鼓励股东提起代表诉讼与防止滥诉矛盾，各国立法也因不同历史时期国情的变化，从各个方面力求保持二者平衡。我国的市场经济建设起步较晚，由于经验不足，自2005年引进的这一制度尚没有充分发挥其应有的保护中小股东利益作用。与防止滥诉相比，我国当前的任务更应关注的是如何鼓励股东提起代表诉讼，利用这一制度保护自身及公司利益。希望随着我国市场经济发展以及司法实践的丰富，股东代表诉讼制度能够越来越完善，以真正发挥其应有作用。

[1] 曹榕飞,姚玟宇.我国公司股东代表诉讼制度的不足与完善[J].东方企业文化,2013(2).

[2] 张瀚文.我国股东代表诉讼的法律实证研究[J].南方金融,2013(2).

[3] 张晓枫.公司在股东代表诉讼中的地位探析[J].法制博览,2013(2).

[4] 杨济岭.股东代表诉讼原告资格研究[J].湖北警官学院学报,2013(1).

[5] 胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究,2004(4).

[6] 张倩.比较分析我国股东代表诉讼制度[J].法制博览,2014(3).

[7] 王雅敏.公司在股东派生诉讼中的法律地位探讨[J].南京财经大学学报,2008(5).

[8] 谭敏娟.我国股东代表诉讼费用规则研究[J].法制与经济,2013(1).

(责任编辑：张玉秀)

On the Deficiency and Perfection of the Shareholder Representative Litigation System in China

LI Fen

(Department of Humanity and Law,Hainan Radio and Television University ,Haikou 570208,China)

Originated in the early 19th century Britain， the purpose of Shareholder representative litigation system is to protect the interests of small and medium shareholders. the further perfect has been made In 2013 revised the company law: Discuss in the plaintiff qualification of shareholder representative litigation system in China, prepositional procedure, company status and the deficiency existing in the four aspects litigation costs; improve the correspond suggestions to expect our shareholder representative litigation system really play its role to the protection of minority shareholders.

Shareholder representative litigation system； the plaintiff qualifications；prepositional procedure； company status；litigation costs

2016-02-01 作者简介：李芬，女，汉族，湖南岳阳人。海南广播电视大学文法学院讲师。主要研究方向：刑法学。

D922.291.91

A

1009-9743(2016)03-0058-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.012