无居民海岛使用权物权化析论

唐　俐

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)



无居民海岛使用权物权化析论

唐俐

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

现行法律并未明确无居民海岛使用权性质，导致实践和理论困惑。无居民海岛使用权物权化有利于保护使用权人的合法权益、完善我国物权体系、优化无居民海岛资源配置。在物权法定原则的缓和理论下，无居民海岛使用权物权化具备理论基础，无居民海岛使用权既具有物权及用益物权共性，又有其独特个性，宜将其定性为一种新型用益物权。

无居民海岛使用权；物权化；价值论；条件论；新型用益物权

我国对无居民海岛使用权相关规定主要体现在国家海洋局、财政部等部门规范性文件上，效力层次较低。法律层面缺乏对无居民海岛使用权制度规制。严格按照物权法定原则，无居民海岛使用权还不是一类物权，学者们根据现行规范在“应然”层面就无居民海岛使用权定性展开了讨论。本文拟通过梳理无居民海岛使用权立法现状和理论争议，厘清无居民海岛使用权物权化价值和物权化条件，得出其应然的权利性质，以期抛砖引玉。

一、关于无居民海岛使用权立法现状和理论争议

(一)关于无居民海岛使用权立法现状

从法律层面看，现有法律中，《中华人民共和国宪法》第9条采取概括列举式方式规定了自然资源归属问题，没有单独出现对无居民海岛所有权和使用权规定。《物权法》规定了所有权、担保物权和用益物权，并对用益物权进行了详细分类，也并未出现无居民海岛及其相关权利字样。《中华人民共和国海岛保护法》(2009)规定了国家是无居民海岛唯一所有权主体，行使其权利的部门是国务院等行政部门，虽在第三节以专节形式规定了无居民海岛的保护，并出现了“无居民海岛使用金”相关规定①参见：《海岛保护法》第31条规定。，但未觅得“无居民海岛使用权”踪影。此外，也没有其他法律直接规定无居民海岛使用权。

从部门规章及规范性文件层面来看，《无居民海岛保护与利用管理规定》(国海发[2003]10号)较为系统地规定了无居民海岛管理、利用和保护问题，规定了无居民海岛“利用”期限最长为50年，条文中使用“无居民海岛利用”字眼，对“无居民海岛使用权”却未提及，更无从谈无居民海岛使用权定性、使用权内容。正式采纳“无居民海岛使用权”表述的规范性文件主要包括财政部及国家海洋局颁发的财综[2010]44号文、国海岛字[2010]775号文、国海岛字[2010]776号文，主要针对无居民海岛使用金征收和使用、使用金管理、使用权登记及证书管理等事项进行规定，并没有体现“无居民海岛使用权”具体内容和法律属性。

从立法论层面看，无居民海岛使用权作为财产权属于一国民事基本制度内容，根据“法律保留原则”，对于“民事基本制度”只能制定法律或授权国务院制定行政法规*参见：《中华人民共和国立法法》第8条、第9条规定。，而我国法律层面并未确立无居民海岛使用权制度，也缺乏专门立法(或授权立法)对无居民海岛使用权性质、取得、变动和保护作出特别规定。由于上位法的缺失使得下位法在规定其细则时受到拘束。在地方性立法中，海南省、河北省、山东省、浙江省、福建省、厦门市、青岛市、宁波市等地方性立法大多规定了无居民海岛使用权主体、管理主体、地方分成以及无居民海岛使用权内容，但这些地方性法规并没有也无权限对无居民海岛使用权基本制度进行确认。

(二)关于无居民海岛使用权是否独立的理论争议

无居民海岛所有权属于国家*参见：《海岛保护法》第4条规定。，对这一点,学界观点基本一致，但是将无居民海岛归类为山岭或是荒地，抑或是海域的底土向水面的延伸、还是无居民海岛属于宪法第9条规定的“矿藏、水流、......等自然资源”的“等”外的一种独立自然资源，有不同看法。 实质上学者对无居民海岛所有权归属于哪一类自然资源的不同看法影响到无居民海岛使用权问题的理解。如果看作一类独立的自然资源，则有必要设立无居民海岛使用权，反之则不。因此，学界对无居民海岛使用权也存在着独立权利说和非独立权利说之争。

1.非独立权利说

一部分专家认为没有必要再创设一个独立的“无居民海岛使用权”，大致观点归纳为：“无居民海岛使用权概念太大，因为无居民海岛土地、森林等自然资源的使用权都是可以分别独立存在的。”不宜采用无居民海岛使用权这一概念。“至于无居民海岛上土地、矿产、滩涂等的使用权，其分别设立时不宜用‘无居民海岛使用权’来概括，还是继续延用现行法对土地、矿产、滩涂等使用权的规定为好。”“用现有的建设用地使用权、土地承包经营权、采矿权等他物权就可以解决*参见：http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj&gid=1090522403.。总体上讲，持这些观点的学者们并不认为无居民海岛使用权是一项独立权利，完全可以分解后用现行法下的用益物权体系解决问题。

2.独立权利说

大部分学者认为我国公有制下的所有权事实上处于虚置状态，至多只是影响岛屿管理权分配，而使用权和用益权分配才更具有实质意义。因此，将无居民海岛作为一项独立的自然资源，在其上设立一种独立的使用权是有必要的。持这一观点的学者普遍认为“无居民海岛资源是一个整体，包括岛上的土地、矿产、动植物、淡水以及海岛周围海域等的集合，不能归类于宪法第9条规定的某一类自然资源，其具有经济价值、生态价值、国防价值、科研价值等。不宜将无居民海岛的自然资源进行分解,分别设定使用权”*周珂，谭柏平：《论我国海岛的保护与管理———以海岛立法完善为视角》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2008年第1期。。这样有利于无居民海岛开发利用和生态环境保护*赵红梅：《论无居民海岛使用权的法律属性》，《中国海洋报》2005年9月27日。。

在法律层面没有确认无居民海岛使用权为一项独立物权的情况下，一些部门规章及规范性文件出现了“无居民海岛使用权”字样，使得学者在探讨“无居民海岛使用权”作为一项独立权利时有了一定依据。但即便是认为无居民海岛使用权是一项独立权利的学者，对无居民海岛使用权的性质也存在着不同看法。大抵都认为是一种物权，但对其属于什么性质的物权，却有争议，本文将在最后一部分详细论及。

二、无居民海岛使用权物权化的价值论

价值是指客观事物的一种有用属性，所谓无居民海岛使用权物权化的价值就是指将无居民海岛使用权定性为物权能够带来的效用。由于无居民海岛使用权立法的缺失，一方面，导致无居民海岛开发利用过程中乱象横生，海岛资源配置效率低下，无居民海岛开发主体的合法权益受到损害；另一方面，也使得我国物权体系未臻完善。为克服上述缺陷，有必要明确无居民海岛使用权性质，将无居民海岛使用权物权化。

(一)有利于保护权利人合法权益

在我国广阔的海域中，面积大于500m2岛屿有6900多个，其中无居民海岛6500多个；面积在500m2以下岛屿和岩礁近万个*杨文鹤：《中国海岛》，海洋出版社2000年版，第61页。。《海岛保护法》生效前,无居民海岛开发利用管理不规范，存在着多个行业管理部门以及少数县、镇政府和村委会等审批主体多头管理现象。据不完全统计，截至2010年底，全国已经开发利用的无居民海岛共计900多个。大多以粗放式开发为主，由于人们肆意开发，导致海洋生态环境破坏严重、海岛数量急剧减少、无居民海岛被违法占用、开发秩序比较混乱。在《海岛保护法》实施以后，国家2011年4月公布了第一批开发利用无居民海岛名录共计176个无居民海岛，但实际上申请开发的并不多。从现实层面上看，其主要原因在于绝大部分无居民海岛基础设施差、开发投资成本高风险大、融资难、投资回收期较长。从理论层面上看，由于无居民海岛使用权性质不明确，导致权利不稳定，权利人无法预期自己取得的无居民海岛使用权是得到充分物权性保护抑或是仅为债权性保护。某些无居民海岛开发时，开发主体经过政府审批签订合同为租赁海岛或取得其上的土地或某一类资源使用权进行开发，后来政府又批给其他主体以相同方式开发利用同一个海岛，或政府收回自己开发，先开发主体(权利人)前期投资根本无法收回，权利人使用权被收回也无法获得充分补偿，海岛开发主体合法权益难以维护*参见：http://new.0898.net/2005/01/04/151048.html。。

如果无居民海岛开发方签订的是租赁合同，则在当事人之间形成了债权债务关系，债权客体是行为，最典型特征是相对性、平等性、相容性、期限性、任意性。而无居民海岛开发过程中，需要投入大量资金，若合同相对方违约，根据债权具有相对性特点，仅能要求相对方承担违约责任进行赔偿，其保护力度不够。明确无居民海岛使用权物权性质，对海岛开发主体合法权益保护更周到。物权是对世权，具有支配性，排他性、具有优先效力和追及效力。当权利人取得无居民海岛使用权后，依法行使权利，其他任何人不得非法干预，包括国家即便是作为所有权人或作为管理人都不能在没有法律依据情况下予以干涉。为了公共利益需要国家收回(征收)无居民海岛使用权时，也必须经过法定程序，并给予使用权人公平合理补偿。

(二)有利于促进海岛资源优化配置

从效用角度出发，无居民海岛物权化更有利于无居民海岛资源配置。无居民海岛作为一种特殊自然资源，其生物资源、空间资源、矿产资源、可再生能源等具有重要经济价值。自然资源利用与管理的一般理论告诉我们，市场化原则是资源实现效益最大化的最优途径，明晰的产权界定是资源市场化的重要内容。在资源使用过程中，物权与一般权利相比，在其对世性、排他性主导下的独立与转让自由更适合市场交易。因此，无居民海岛使用权物权化将有利于海岛资源市场化配置。

(三)有利于我国物权体系完善

我国《物权法》立法基本沿用了自物权(所有权)、他物权(用益物权和担保物权)、占有的体系。无居民海岛使用权显然不属于自物权(所有权)范畴，无居民海岛使用权属于对物的使用价值之体现，非交换价值涉及的担保物权。因此，探讨无居民海岛使用权与物权体系关系应着眼于我国用益物权体系。

物权法按照传统的用益物权体系构建方式，主要以“土地”这一不动产为中心建立了我国用益物权体系，但同时将海域使用权这一海域物权以及探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权等特许物权纳入了用益物权体系，显示出对海域物权以及其他自然资源物权的关怀，体现了立法的进步，但还远不够完善。从立法重心上看，现行物权法的用益物权体系重点在土地用益物权，对其他自然资源物权仅寥寥可数几条规定，并没有将海域用益物权与之并行，其他自然资源的用益物权制度规定在一些特别法中，如《海域使用管理法》《矿产资源法》《渔业法》《水法》等等。并且无论是基本法还是特别法都缺乏关于无居民海岛使用权相关规定。如前所述，无居民海岛从资源属性上具有独立性和整体性，虽兼具海陆双重属性，但它不是土地，也有别于海域，由于现有物权制度难以对无居民海岛利用进行调整，无居民海岛使用权物权化对于我国物权体系完善有积极意义。

三、无居民海岛使用权物权化条件论

(一)物权法定原则及其缓和

物权法定原则又称为物权法定主义，指物权的种类和内容必须由法律明确规定。我国《物权法》于第5条确立了物权法定原则。一方面，法律之外的规范性文件(如行政规章、地方性法规)不得创设物权。另一方面，限制当事人意思自治，物权法定原则基本要求是种类强制和内容强制，当事人不得创设法定物权之外的新类型物权和超越法律规定的物权内容。物权是对世权、具有绝对性和强烈排他性，除权利主体之外，其他人都是义务主体，物权是民事权利中效力最强的权利，所以也必须是社会公认的权利而不是当事人私自认定权利*孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版。；同时，明确规定物权法定原则，对维护交易安全和便捷，维护一国社会经济基本制度有不可替代作用。但是，物权种类是与社会生活息息相关的，而社会生活是不断变化的，现代社会生活中会不断出现一些新的财产关系，固守物权法定，可能导致社会生活中新出现的一些财产权益不能及时得到保护，因此，物权法定原则在现代民法中出现了新的发展趋势。学者们已经提出 “物权法定无视说”“习惯法包含说”“物权法定缓和说”等学说以改造物权法定原则。

笔者认为，应当采取物权法定缓和说。“新生的物权若不违反物权法定主义的立法宗旨，又有一定的公示方法，应通过物权法定缓和主义的运用加以承认。”物权法定应当采用开放式模式，理由是：首先，法律不可能预见一切，成文法天生具有一定滞后性，不能期望物权法能概括一切物权类型；而我国目前正处于社会转型期，社会经济生活日新月异，出现新的财产关系不足为奇，物权类型不可能一成不变。为满足未来物权发展需要，物权法定模式应采用开放式模式；其次，由于成文法具备稳定性，不能动辄修订补充来反映社会生活，如若固守物权法定，固守物权封闭体系，忽视新的对物的利用方式，会妨碍资源优化配置。因此，物权法应当为未来物权发展预留余地。物权法定原则应保持一定弹性,从而能够适应不断变动的社会发展需要*王利明：《物权法定原则》，《北方法学》2007年第1期。。从前文对我国无居民海岛使用权立法梳理来看，按照严格的物权法定主义，我国法律层面并未确认无居民海岛使用权性质，也未构建一个系统的无居民海岛物权体系。如采纳“物权法定原则缓和说”对“物权法定原则”进行修正，在当前阶段，因为我国还没有出台《无居民海岛法》，《物权法》和《海岛保护法》中也没有就无居民海岛利用问题特别是使用权配置问题做出规定，因此，要将物权法定原则中的“法”字做弹性理解。目前，我国国家海洋局等部门规章及规范性文件确立了无居民海岛有偿使用制度、使用权登记制度等一系列与物权的设立、变动和消灭等相关的规范。为无居民海岛使用权的物权规范化奠定了立法基础。实践中，自2011年起，各地取得无居民海岛使用权证书的名正言顺的“岛主”不断涌现，为无居民海岛使用权物权化提供了经验支撑。因此，无居民海岛使用权可以视为一种物权，立法机关应将无居民海岛使用权在法律层面做出一般性规定，以回应目前的理论和社会实践需要。

(二)无居民海岛使用权现有内容及特征具备纳入用益物权体系条件

用益物权属于物权范畴，既具备了绝对性、对世性、支配性和排他性等物权通性，又具备了用益物权自身特性。用益物权是以支配标的物使用价值为内容的物权，如传统民法上的地上权、典权、永佃权等*陈华彬：《物权法前沿》，经济科学出版社2012年版。。学者对用益物权特征总结为：用益物权是一种定限物权；原则上是在他人之物上设立的；是以使用和收益为目的的；用益物权的享有和行使以对标的物的占有为前提；通常是在不动产之上设立的；其设定、移转通常需要登记；是一种独立物权。*梁慧星，陈华彬：《物权法》(第五版)，法律出版社2010年版。以我国现有的法律框架和实践来看，无居民海岛使用权具备纳入用益物权体系条件。

1.无居民海岛使用权具备物权支配性和排他性

物权具有支配性和排他性。 物权的支配性是指物权人仅依自己意思，无须他人意思或行为介入来支配标的物并享受对标的物的利益。按照《海岛保护法》无居民海岛使用权人根据其提交的无居民海岛利用与开发方案，在符合法律前提下对无居民海岛开发与利用，并支配利用无居民海岛，无需他人意志介入，符合物权支配性特征。物权的排他性是指同一标的物上不得存在性质或内容不能两立的物权。*梁慧星，陈华彬：《物权法》(第五版)，法律出版社2010年版。无居民海岛使用权实行“一岛一权”原则，具有强烈的排他性，在一个无居民海岛上只能设定一个无居民海岛使用权，当权利受到侵害时，使用权人有权要求侵害人停止侵害并赔偿其相应损失。

2.无居民海岛使用权具备用益物权共性

首先，无居民海岛使用权是一种定限物权，我国无居民海岛所有权归国家，使用权人在使用期限和权能方面都没有所有权完整。无居民海岛使用权受一定期限限制，按照目前规定最长使用期限是50年，50年后能否续期以及续期具体操作需要法律予以确定。第二，无居民海岛使用权包含了占有、使用、收益等权能。是以使用和收益为目的的权利，并且开发利用无居民海岛必须以占有海岛为前提，是在国家所有物之上设立的一种权利。按照现有规定，无居民海岛开发需经依法批准取得无居民海岛使用权证，权利人通过对整个无居民海岛上自然资源控制和支配实现其占有、使用和收益权能，其权能实现无需他人确认和帮助。此外，经依法批准，无居民海岛使用权人可以将其使用权出租、抵押等部分处分权能。第三，无居民海岛作为整体开发，在观念上可以视为一个集合物，比照不动产管理，按照《无居民海岛使用权登记办法》(国海岛字[2010]775号)规定，无居民海岛使用权的设立和转移都需要登记，必须严格遵循不动产物权变动规则。第四，无居民海岛使用权是一种独立权利，与担保物权不同，担保物权的存在是以担保物权人对担保物的所有人或其他关系人享有债权为前提。无居民海岛使用权的取得是申请人经过申请——批准等法定程序取得，不以权利人对无居民海岛享有其他财产权利为前提。可见，无居民海岛使用权具备了用益物权共同特性。

四、无居民海岛使用权物权化定位论

(一)无居民海岛使用权性质定位争议

如前所述，无居民海岛使用权是否独立的争议中存在独立权利说和非独立权利说，但即便是赞同独立权利即无居民海岛作为一个整体性的客体，其上可以设立一项独立使用权，但权利性质定位于何处，却也有不同看法。大致存在以下几种观点：

1.特许物权说

部分学者认为无居民海岛使用权不是传统意义上的用益物权，是特别法上的物权，其权利的取得必须经过行政许可*程功舜：《无居民海岛使用权法律性质及流转探析》，《改革与战略》2011年第7期。。无居民海岛使用权以及与之类似的相关权利既不同于传统民法上的物权，也不同于一般意义上的行政特许权。可以称之为特许物权或特别物权。但无论称谓如何，该项权利都不能完全视为私法物权*赵红梅：《论无居民海岛使用权的法律属性》，《中国海洋报》，2005年9月27日。，而是一种包含苛严公共义务的权利。

2.混合权利( 力)说

有学者从无居民海岛使用权海洋属性和海权发展视角进行阐释，认为海洋资源所有权本质属性并非是一项单纯私权，而是借助某种私法形式或者概念为手段来实现的公共性权利和权力，是某种权利和权力的复合体*马得懿：《无居民海岛使用权阐释: 海洋属性与海权发展》，《河北法学》2014第7期。。简言之，无居民海岛使用权应该是一种隐含公共利益与私人利益的实现的兼具公权与私权属性的混合权利(力)*马得懿：《无居民海岛使用权阐释: 海洋属性与海权发展》，《河北法学》2014第7期。。

3.新型用益物权说

该观点认为：无居民海岛使用权不同于传统的用益物权，主要在于其客体——“无居民海岛”不同于传统的“土地”，无居民海岛使用权有别于探矿权、采矿权、取水权等传统特许物权，它不是以“对物的采掘”为目的，而是以“对物(特定海岛)的占有、使用、收益”为目的*周学锋：《无居民海岛物权制度探析》，《浙江海洋学院学报》(人文社科版)，2010年第12期。；不能因为海岛对其他类型自然资源的承载，而将其分化、消融于特许物权中，或将其归结为此类权利的集合体，海岛终究是陆地不是海域，因此，无居民海岛使用权有别于海域使用权。不能否定无居民海岛使用权的独立用益物权地位，应当作为与土地用益物权并列的新型不动产用益物权*周学锋：《无居民海岛物权制度探析》，《浙江海洋学院学报》(人文社科版)，2010年第12期。。

(二)无居民海岛使用权的特性使其应定位于新型用益物权

笔者赞同上述观点的“新型用益物权说”，无居民海岛使用权不同于传统的特许物权，在具备物权共性和用益物权共性的同时，与传统的用益物权类型又有所区别，应作为一项独立的新型用益物权在用益物权体系下予以明确规定。

首先，无居民海岛使用权与特许物权之间有着显著区别 特许物权的标的不是很清晰，其实现是权利人通过对标的物的“消耗或者发掘”来实现的；而无居民海岛使用权的客体是清晰明确的无居民海岛(包括岛礁、水体、环岛海域等)整体，并且是占有使用收益无居民海岛为内容的。

其次，无居民海岛使用权的混合权利说实质上回避了在解释作为财产的无居民海岛所有权之上所设立的权利本质问题 在我国，国家所有权和国家管理权是相分离的，因此，作为私法上的民事主体,无居民海岛所有权人的国家与无居民海岛使用权人处于平等的民事地位，在此基础上形成的无居民海岛使用权尽管是一种包含苛责公共义务的权利，与传统物权法上用益物权有着一定区别，但仍不能脱离用益物权范畴。

最后，无居民海岛使用权非传统的土地用益物权。无居民海岛使用权的客体是物，虽然也包括岛上陆地资源，但却是以对无居民海岛资源整体(包括岛上的动植物、矿产、天然或人工建造的自然景观等)的开发利用进而获取收益为主要目的而建立的，这与传统民法上的用益物权相较而言，在权利的客体上存在较为明显差异，后者主要是以土地为其权利客体。因此可以说无居民海岛使用权与土地用益物权既具有共性又具有明显个性。

由于无居民海岛的独立性和封闭性特点，每个海岛可单独形成一个完整的生态环境地域系统。在此基础上所形成的无居民海岛使用权，其权利客体整体性则是由岛礁、岛上的植被、水体、岛礁周围海面等构成并予以体现的。基于无居民海岛使用权的客体整体性特点，不能将无居民海岛内的土地、动植物、水体等单独割裂开来，形成分散的各个权利体系。这样既不利于保护无居民海岛的生态平衡，也会给无居民海岛的管理带来混乱。此外，无居民海岛本身具有的特殊价值，比如国防安全、科研教学、生态保护等社会公共利益价值也与传统民法上用益物权具有明显不同。因此，笔者认为无居民海岛使用权不能照搬传统物权法上用益物权的相关法律规定对其进行规范调整，但又不能忽视其与用益物权的共性。在现有用益物权法律体系框架下，宜将无居民海岛使用权作为一种新型或者特别的用益物权看待，使之与土地用益物权并列，构建并完善用益物权法律体系。

[1] 杨文鹤.中国海岛[M].北京:海洋出版社,2000.

[2] 孙宪忠.中国物权法总论(第三版)[M].北京:法律出版社,2014.

[3] 王利明.物权法定原则[J].北方法学,2007(1).

[4] 陈华彬.物权法前沿[M].北京:经济科学出版社,2012.

[5] 梁慧星,陈华彬.物权法(第五版)[M].北京:法律出版社,2010.

[6] 程功舜.无居民海岛使用权法律性质及流转探析[J].改革与战略,2011(7).

[7] 周学锋.无居民海岛物权制度探析[J].浙江海洋学院学报(人文社科版),2010(4).

[8] 马得懿.无居民海岛使用权阐释:海洋属性与海权发展[J].河北 法学,2014(7).

(责任编辑：张玉秀)

An Analysis on the Real Right to Use Uninhabited Islands

TANG Li

(Law School , Hainan University，Haikou 570228，China)

The current law does not clearly define the nature of the right to use uninhabited islands, thus leading to confusion in practice and theory. The real right of using uninhabited islands is conducive to the protection of the legitimate rights and interests, improving China's real right system and optimizing the allocation of resources of uninhabited islands. The relaxation of the legal principle of real right makes the real right of uninhabited islands have the theoretical support. According to the existing contents and characteristics of the right to use uninhabited islands, it should be included in the system of usufructuary right as a new type, thus enriching the contents of the real right system of China.

uninhabited islands; use right; real right; new type of usufructuary right

2016-07-08 作者简介：唐俐，女，汉族，四川蓬溪人。民商法博士。海南大学法学院副教授，硕士生导师。主要研究方向：民法学。 基金项目：2013年教育部人文社会科学研究规划基金项目“南海可利用无居民海岛资源开发法律问题研究”(编号：13YJA820043)成果之一；2013年海南省教育厅高等学校科学研究人文社科类重点项目“三沙市海岛开发利用与保护法律问题研究”(编号：Hjsk2013-03)成果之一。

D922.6;F592.7

A

1009-9743(2016)03-0035-07

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.008