进步中的退守——《中华民国民法典·亲属编》立法之痛

龚　含

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)



进步中的退守
——《中华民国民法典·亲属编》立法之痛

龚含

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

《中华民国民法典·亲属编》弃以往之“家族本位”转而以三民主义精神立法，从社会本位出发，尊重个人自由、平等；在夫妻财产之处分；离婚之自由；子女订婚等方面与以往法律相比进步明显；其规定了订婚自由，父母不能代订婚约；妻、子女可拥有自己之私财等现代法治思想；但对夫权、父权亦有保留，“家”之一章，更显其对旧制继承，此种进步中的退守令人惋惜。

《中华民国民法典·亲属编》；夫权 ；父权；社会本位；家族本位

《中华民国民法典·亲属编》(以下简称《亲属编》)弃以往 “家族本位”转而以三民主义精神立法，从社会本位出发，尊重个人自由、平等；基本上完成了亲属法制度的近代化，因此有学者认为其是一部先进之法，其代表如：郭建①郭建主：《中国法制史》，高等教育出版社2012年版。；但其一些父权思想、团体家族主义等封建法仍被保留下来，因此有学者认为其是维护封建性婚姻家庭制，确认男尊女卑，维护父权统治的反动立法，其代表如：曾代伟②曾代伟：《中国法制史》，北京法律出版社2001年版。、张晋藩③张晋藩：《中国法制史》，群众出版社1991年版。等。为何学者对其有如此两种截然不同观点，值得我们去探研；本文试从《亲属编》之立法原则、婚姻关系、父母子女关系、家族关系等方面展开，层层分析《亲属编》中先进立法及对封建法制之保留，认为其在吸取西方先进之法的同时是一种对传统法的继承与变革。

一、《亲属编》与时俱进的立法原则

随着西方现代立法思想涌入，《亲属编》立法思想不同于以往。南京国民政府在立法思想上采世界之普遍法则，继承清代未：以西方先进之法改造中国固有法的基本指导方针。国民政府秉承三民主义，以党建国，所以立法政策与立法精神“以三民主义为最高原则④杨幼炯著，范忠信，范晓东，范依畴，胡荣明校勘：《近代中国立法史》，中国政法大学出版社2012年版，第247页。”。南京国民政府首任立法院院长胡汉民认为，当时中国的问题应用三民主义来解决。其在吸收国外先进法律思想，去中国以往落后观念同时，是一大进步。

(一)个人主义本位之立法原则

南京国民政府立法之初就有 “家族本位”和“个人本立”之争。学者郁嶷说:“国民政府法制局于十七年秋纂拟新亲属法草案，乃采个人本位主义,期以适合将来之趋势；不料国府最近公布之亲属法，仍采家属本位主义，殊非吾人所能赞同也*郁嶷：《亲属法要论》，北平朝阳大学出版社1932年版，第10-11页。。”史尚宽先生认为《亲属编》虽然保留了家制，但其在内容上“以共同生活为根本，置重于家长之义务，家长不论性别均可担任此与瑞士民法略同其义，固非采家族主义也”。可见《亲属编》一开始就争论不止，但可确定的是最后还是从社会出发，注重个人权利，采取个人主义本位立法；确立了男女平等、婚姻自由等先进立法原则。

(一)个人自由和男女平等原则

在由夫权、父权、家长权三者构成封建社会权力主体背景下，妻没有独立人格，为限制行为能力人，离婚原因也偏向于夫；如《大清律例》中就有规定：“凡妻殴夫者，杖一百，……至死者，绞。*刘海年，杨一凡主编，郑秦，田涛点校：《中国珍稀法律典籍集成·大清律例》(丙编第一册，科学出版社1994年版，第376页。”这种处罚的不公，其实质上是对女性歧视，男尊女卑的直接体现。《中华民国民法典》一改前制，“毅然撤废男女间一切不平等之规定，凡行为能力之有无限制，男女之间毫无轩轾。*杨幼炯著，范忠信，范晓东，范依畴，胡荣明校勘：《近代中国立法史》，中国政法大学出版社，2012年版，第251页。”并明确规定：“自由不得抛弃”*同上，第250页。；要求男女平等。例如亲权的行使，夫妻财产制的自由选择等，都承认男女平等。史尚宽先生在其《亲属法论》一书中也认同此种看法*史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第7页。；可见，立法本位之确立否定了旧制中“夫权”“父权”，摒弃了以往 “家族本位”立法原则，保障个人自由，男女平等，一改我国几千年来立法中“夫”之至上之权利，肯定妇女之权利，可以说是中国几千年来立法史上一次空前飞跃。

《亲属编》从原则上弃以往之男女不平等、夫权、父权等为核心的封建法原则，转而吸收西方个人本位、男女平等、婚姻自由等近代先进之法律思想，从根本上变革了以往封建之法律，其先进性可见一斑。

二、《亲属编》中婚姻关系的进步与退守

古代婚姻目的是合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世；而婚姻当事人则完全无婚姻自主权，一切都得听从父母安排，而《亲属编》从订婚到结婚再到离婚都改变了以往之规定。

(一)订婚

首先，《亲属编》中规定了男女双方订定婚约之自由 规定:“婚约，应由男女当事人自行订定”直接否定了封建“父权”制下子女无权自订婚约之条，如父母代庖，代订婚约不发生法律效力，法律不予认可，婚约自属无效。

其次，明确规定父母不经子女同意订立的婚约无效 “父母为子女订定之婚约，对于子女不生效力，故子女不必有民法第一项所定解除婚约之原因，亦不必为解除婚约之意思表示，当然不受此项婚约之拘束”*[蔡墩铭：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，五南图书出版公司，1983年增订版，第1112页。。

再次，订立婚约行为不得由父母代理 但是父母代替子女订立的婚约，如果子女认可，则可以视为男女当事人重新达成合意，而不看作父母代理订定婚约；民法第972条定有明文规定，婚约由父母代为订定的自当无效,并且婚约如由双方当事人承认应认为新订婚约。

最后，父母未经成年子女同意，无权为成年子女退婚，若为其退婚，其退婚无效 即 “子已成年,其父母为之退婚，而未得其同意，其退婚不能视为有效。已成年男女同意之婚约，不得由主婚权人解除”。

由此可见，对订婚的规定已见自由，子女权利得到了极大保障，但974条又规定：“未成年人订定婚约，须得法定代理人同意”，则是在改造封建法律基础上予以继承，对于未成者仍需经父母同意才能定婚，实则肯定了父母对未成年人订婚权力，未成年人订婚自由受到限制，父母在实质上仍有对子女订婚权，仍可干涉子女婚姻自由，与古代相比没有进步，是对封建法律的继承，为何如此？按当时之情形，古代自有早婚习惯，至民国亦常见，又未成年者心志尚不成熟，然婚姻大事乃事关终身，不可不慎；因此，有此条款。

(二)结婚

《亲属编》也规定了结婚自由，《亲属编》第 989 条规定：结婚违反第九百八十条之规定者，当事人或其法定代理人，得向法院请求撤销之；自由婚姻从此明确的出现于法律之中，几千年的“父母之命”从此一去不复返，其意义可见一斑。但可惜的是其后又规定：当事人已达该条所定年龄或已怀胎者，不得请求撤销。也就是说被强迫订婚的人达到了法定年龄并结婚的，其婚姻不可撤销，不管当事人是否愿意都要结婚；只此一句，便让封建婚姻有了发生机会，是对封建婚姻的保留，给这部先进之法留下了伤疤。

(三)夫妻离婚

古代离婚模式主要有四种类型：出妻、和离、义绝及呈诉离婚，呈诉离婚相对来说见之甚少，一般是由夫以各种理由休妻，而没有妻休夫的说法；而《亲属编》规定：婚姻以一男一女之结合为本质，夫妻相互负有不为重婚之义务，如配偶之一方违反此义务，则配偶之他方有离婚权。从此离婚自由开始萌芽，夫妻双方彼此都有维系婚姻义务，更有离婚权利；《亲属编》1052条第2、3、4、5款更是详细规定了离婚之事由：夫妻一方与人通奸者；夫妻一方受他方不堪之虐待者；妻对于夫之直系尊亲属为虐待或受夫之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者；夫妻一方，以恶意遗弃他方在继续状态中者；夫妻之一方意图杀害他者等双方都有权利请求离婚；肯定了妇女离婚之权利。与古代“七出”比较，“七出”只是休妻之规定，妻无权利“休夫”；而《亲属编》中规定的是夫妻双方权利，不再是中国古代“七出”之条那样，全都是针对妻之规定，而对夫之规定少之甚少；离婚到此不再是夫一人之事，夫妻双方都有权提出离婚，这在根本上与父权制下中国旧式婚姻相异，妇女不再处于附属地位，有权利对自己不利的婚姻提出终结。

(四)夫妻财产

古代礼法视夫妻一体，财产所有者和支配权属于丈夫，妻附属于夫。在家庭生活中，妻子对财产只有有限使用权而无处分权。至《亲属编》夫妻财产有了改变，充分吸收了西方先进法律之思想，把财产制分为统一财产制、共同财产制、分别财产制、联合财产制四大类。在这四大财产制中最为重要的是联合财产制，如果夫妻双方没有另行约定财产制，则以联合财产制为其夫妻财产制。

除对财产制作了相应规定外，对特有财产范围也详加规定：专供夫或妻个人使用之物；夫或妻职业上必需之物；夫或妻所受之赠物，经赠与人声明为其特有财产者；妻因劳力所得之报酬等；一改往日财产属家族之财产，妻子不能有私财之面貌。《亲属编》第1017条规定：联合财产中妻之原有财产之所有权，属于妻”。妻在法律义意上有了自己财产，也是一极大进步，从而也说明了妇女权利有了实质变化。可《亲属编》第 1019 条又继承了古制，规定：夫对于妻之原有财产，有使用、收益之权。夫对于财产之处分权仍可随意为之，无需征得妻之同意，夫权在此仍大行其道，实则是仍未改变旧有之制，维护夫之权利和地位，更有甚者“夫对于妻之原有财产为处分时，应得妻之同意。但为管理上所必要之处分，不在此限。”法律虽规定财产为夫妻共有或独有，共有之财产双方亦有处分之权利，但从条文中仍然对夫之权利公然提供保障，这种变相的继承封建法律实属痛矣！

对于夫妻双方离婚时财产关系也有变化，其规定：夫妻离婚时无论原用何种夫妻财产制，各取回其固有财产。如有短少，由夫负担。但其短少，系由非可规责于夫之事由而生者，不在此限。从中不难看出此时之法律不再像以往之法律，妻对财产不仅有使用权，而且离婚时对自己固有之财产拥有了所有权，与西方法律有异曲同工之妙。那种财产归夫所有的“夫权”家族制已然不占统治地位。可以说是中国婚姻法中一个历史礼程碑，

从“父母之命，媒妁之言”到婚姻自由；从“七出”到夫妻离婚自由；从夫为财产之主宰到夫妻联合财产制；其都是一种质的飞跃，从此西方那种婚姻自由思想被中国法律所确认，自由婚姻在中国开始萌芽，封建婚姻开始解体；《亲属编》没能来一场急风暴雨式彻底变革，仍继承了一些诸如“未成年人订定婚约，须得法定代理人同意”；“当事人已达该条所定年龄或已怀胎者，不得请求撤销”；“夫对于妻之原有财产为处分时，应得妻之同意”的封建法律，这种进步中的退守令人惋惜。

三、《亲属编》中父母子女关系立法之进步与退守

在以往“父权”制下“父为子纲”，子女一切都得听从父亲，如有违父之意，则属不敬不孝；父亲对孩子有各方面权利，《亲属编》中保留部分父对子女权利，同时也增加了子女权利，限制父权。

(一)父母对子女之“教令权”

在古代,父亲有教育孩子之义务，可以称之为“教令权”*所谓“教令权”：“就是又教又令；‘教’的内容，主要是为人之礼，‘令’则带有专制的色彩。“令”用当今话说就是命令，但又不简单之于命令，还有责罚。。从某种意义上讲，“教令权”是“父权”表现，子女对于父之“令”是绝不敢违反的，一旦违反，会受到责罚。《亲属编》规定：父母得于必要范围内，惩戒其子女。惩戒方法无明确规定，但告诫、体罚、禁闭、减食等手段都可采用。从这点上看其与古代封建法律无异，父仍对子女有着绝对权力，可见其仍然没有摆脱“父权”思想。但法条中对“惩戒”做了限定，应当在“必要”范围之内进行惩戒，即“应为实施保护教养所必要*史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第668页。”，应该按子女家庭坏境，子女性别，年龄，健康及性格、过失轻重来判定。如超出必要范围，则界定为过度惩诫，达到犯罪程度时，要负刑事责任。虽然父对子之惩戒权被保留下来，但惩戒权受到一定约束，不能与前制等同；惩戒过当在中国古代父不因此而受到处罚，惩戒子女是父母之权力和义务，而《亲属编》中虽保留了教令权，但对其有了限制，需必要和适当，如若过当就会受到法律上的惩罚，甚至会受到刑事处罚。相比过去有了很大改善，惩戒如若过当父会受到法律制裁，这就已经说明了父在家庭中不再有绝对地位，“父权”已然受到极大限制，但其终究未完全摆脱旧制，痛矣！

(二)父母对子女财产之照护

古代对卑幼私用财产有严格控制《大清律例》中规定：“同居卑幼私擅用本家财物者，十两笞二十，每十两加一等，罪止仗百。”而《亲属编》规定:父母为其未成年子女之法定代理人。父母对子女财产有管理、收益、处分等权利，但其中对未成年子女，必须为其法定代理人，须征得子女之同意。与中国古代相比较，旧社会以家族聚居为主要方式，所有财产归家长所有，子女不论成年与否都没有独立财产，亦没有独立处分权限。虽然此时南京国民政府立法中父母对子女财产权限仍然较大，但那只是针对未成年子女，未成年子女认知能力等各方面是有限的，作为法定代理人自然应有相应权力，时至今日，对于未成年子女，监护人也有着极大的对子女财产管理、处分、收益等权利和义务；如此看来，实属情理之中。

另外，父母对于子女的义务违反时责任如何，《亲属编》虽没有明确规定，但史尚宽先生对其做了解释：“财产上照护义务之违反，应解释对于管理终了时应返还财物之灭失或减少，除能证明非因自己之具体过失所致者外，应负填补之义务。”这样说明虽父母对未成年子女之财产有很大自主权。但其终了，有返还之义务，如是因父母之原因灭失、减少，父母还应当赔偿。这说明子女不但有独立之财产，对自己的财产有处分收益等权利，更有如因父母之原因减少、灭失可要求父母赔偿。可见父不再是家族中财产独享者，子女可拥有自己之财产,由此观之，其与古代法律相比进步不言而喻，但终不能摈弃所有落后之法，痛矣！

父母对子女之教令权、财产权是以父权为中心的法律的集中体现，封建法律父权至上在此似乎没被完整继承下来，西方先进法律思想也没能撼动传统父权根基，但仔细分析后发现，其实不然，《亲属编》中对父母的教令权和财产权作了限定，父母不得任意惩戒子女，要在必要范围内为之；子女可以有自己独立财产，只是未成年时由父母代为照护，如有短少父母负赔偿之责；这些都挑战着传统法律中的父权，是一大变革，虽仍披着封建法律外衣，但已经朝现代化法律迈开了步伐。

四、《亲属编》中家之关系进步与退守

“天下之本在国，国之本在家”,由“小家”到国之“大家”。因此，维系家之稳定亦就是维护国之安定，而家之稳定，就要求父慈子孝，长幼有序，也只有敬父母，友爱兄弟之人，才会被认可。有子曰：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！”。人们如果能够在家中对父母尽孝，对兄长顺服，那么他在外就可以对国家尽忠，忠是以孝弟为前提，孝弟以忠为目的。所以“家”也就成了法律中最重要章节之一，而家长作为家之主宰，孝之对象，自然也就成为权力中心，也就是我们所讲的“父家长制*“父家长制”又可称之为“制父权”；就是父亲在家庭、家族中绝对地位，享有绝对统治权，他的产生是伴随着个体家庭的产生而产生的，个体家庭中，父亲是天生的家长，对家庭之财产享有所有权，对家庭成员也有着绝对权威，可以说是一切家庭事物的主宰。”。

“家”之一章的存在，可以说是中国古代法制的象征，是“家长”统治的表现，而在南京国民政府编写的《亲属编》仍旧继承前制，把家之一章保留下来。但其继承的同时，对家之一章进行了改革，家长人选可由大家统一决定，家长不再有无限权力管理本家事务，家长管理的管理权限亦受到诸多限制；家长虽可决定分家之事由，家属己成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离等权力；但那种家长有至高无上的权限已不再可能。

结　论

《亲属编》参古酌今，通过对当时世界上先进立法的研习，结合当时国情，取长补短，可以说是一部先进合时之法。当然《亲属编》中仍保留了一部分中国固有之习惯，仍有夫权、父权家长制遗痕,但从整体来看“夫权”“父权”已然受到其否定之。作为一部好的法律应该与时代相适应，从《亲属编》所处之社会环境来看，当时民众意识还未彻底觉醒，依旧被一些根深蒂固封建思想所束缚，因此对一些旧有法制的保留也是一种必要选则，但保留的同时对其进行改造也是必要之举措，因此，《亲属编》虽保留了许多封建立法，但其先进性不能被否认，不能将其定性为“是一部维护封建性婚姻家庭制；确认男尊女卑，维护父权统治的反动立法”；其在吸收西方先进立法的同时，变革中继承旧制，基本上完成了亲属法制的近代化，为以后的法制做出了不可磨灭的贡献，是一部先进之法。另外正值我国民法典编撰之际，《亲属编》这种吸他国之所长，来改造和变革本国之法律，又继承本国一些合时的传统法律，使其适应社会发展之需要的做法，是值得当今学习的；从中我们能得到些许启示，为更好地编撰出一部适合我国当今国情又不失先进的民法典。

[1] 刘海年，杨一凡主编，郑秦，田涛点校.中国珍稀法律典籍集成·大清律例·丙编第一册[M].北京：科学出版社,1994.

[2] 怀效锋主编，李俊，王志华，王为东点校.清末法制变革史料(下) [M].北京：中国政法大学出版社,2010.

[3] 张晋藩.中华法制文明史近、当代卷[M].北京：法律出版社，2013.

[4] 史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5] 徐杨杰.中国家族制度史[M].武汉：武汉大学出版社，2012.

[6] 杨幼炯.近代中国立法史 [M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[7] 郁嶷.亲属法要论[M].北平：朝阳大学出版社,1932.

[8] 蔡墩铭.民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编[M].台北：五南图书出版公司，1983.

[9] 翟红娥.变革中的妥协——《中华民国民法典·亲属编》立法特点评析[J].人民论坛，2013(20).

[10] 许莉.家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争[J].华东政法学院学报，2006(6).

(责任编辑：赵峰)

Progress in the Retreat—The Legislative Defect of Code of the Republic of China Civil Law, Family Volume’s

GONG Han

(School of Law，Hainan University，Haikou 570228, China)

Code of the Republic of China Civil Law, Family Volume’s legislative basis was based on the Three People’s Principles rather than the previous family standard. The Code proceeded from the social standard, respected individual freedom, paid attention to equality. The Code made big progress in the punishment of marital property, the freedom of divorce, children’s marriages compared with the previous law. It stipulated the freedom of engagement which meant parents can't book the engagement for their children. Wife and children can have their own private property is also stipulated clearly. All these reflected its modern legal thoughts, but the Code also reserved some sort of the paternity and the authority of the husband. The chapter "home" in the Code showed its inheritance of the old system. And for this reason, it was being questioned. The progress accompanied with conservation was kind of historical regression. It was really regretful.

“code of the republic of China civil Law, family volume”； authority of the husband；paternity；social standard；family standard

2016-05-21

龚含，男，汉族，湖南益阳人。法学硕士。海南大学法学院2014级在读硕士。主要研究方向：中国法制史。

D693;D923

A

1009-9743(2016)03-0047-06

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.010