“占有”的变迁史考——从《大清民律草案》到《物权法》

张喻忻(重庆大学法学院，重庆400000)



“占有”的变迁史考
——从《大清民律草案》到《物权法》

张喻忻
(重庆大学法学院，重庆400000)

［摘要］“占有”在我国民法中一直有着不容忽视的地位，不管是在古代固有民法中，还是近代的《大清民律草案》、现代的《民国民律草案》、《民国民法典》中，甚至在作为当代民法典重要组成部分的《物权法》中都可以找寻到其踪迹。但是，在以上各民事规范性文件当中，占有的规定不尽相同，笔者试图解读其中的规定，呈现占有制度在我国各个发展阶段全貌的同时考察其变迁，重点凸显其历史变迁，对占有制度作历史解释的分析。

［关键词］占有;民法;变迁史;历史解释

“占有”在我国民法中一直有着不容忽视的地位，不管是在古代固有民法中，还是近代《大清民律草案》、现代的《民国民律草案》、《民国民法典》中，甚至在作为当代民法典重要组成部分的《物权法》中都可以找寻到其踪迹［1］。但是，在以上各民事规范性文件当中，占有的规定不尽相同，笔者试图解读其中的规定，呈现占有制度在我国各个发展阶段全貌的同时考察其变迁，重点凸显其历史变迁，对占有制度作历史解释的分析。

法律制度的历史解释在当下的法学学术研究中，是异常必要的，自2010年底，“中国特色社会主义法律体系已经形成”［2］，整个法学研究的范式应当发生转化，其中最重要的转型应该是:其一，从介绍和引进外国的法律制度和理论，转向关注“中国问题”;其二，从立法研究转向解释论的研究①相关内容参见陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期;《中国法学研究之转型——法律学术与法治实践笔谈》，载《法学研究》2011年第6期;王轶:《从“照着讲”到“接着讲”》，载《法学论坛》2011年第2期;王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年11月版。。关注“中国问题”，就必须将具体制度置于中国历史的语境当中，考察其产生、发展以及变迁;进行法律的解释自然离不开历史解释，甚至进行学说史、学术史的研究［3］，正是鉴于此，笔者试图在近现代以及当代的法律文件之中寻找占有制度的规定，找出其变迁的轨迹，揭示其发展的历程。

当然，占有制度不仅体现在以“占有”概念为核心的具体规范上，还体现在占有的保护请求权、占有与所有权的取得方式，如占有与善意取得(即时取得)、时效取得、先占等，甚至是债权的交易都要以占有的转移(交付)作为衡量让与是否成功的标志。正是因为如此，占有在英美法中是所有财产法的基础，而在大陆法系中占有甚至可以有自己的诉权，可见占有制度的重要性。

一、占有概念的厘定从内涵清晰、外延宽泛到含混不清、范畴狭窄

《大清民律草案》中关于占有概念的厘定体现在第1261条“本律所称占有人，谓对于物有事实上管领力之人”，这一规定只是一个笼统的规定，占有的事实上的管领和控制到底是客观的要求还是必须包括主观上“据为己有”的内心意愿?也就是通常说的“体素”和“心素”是否同时具备②相关内容可参见萨维尼:《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年1月版，第79－80页，亦可参见该书第二编:占有的取得中的占有的体控和占有的意图章的相关论述，第151－191页。?为了进一步厘清这一概念，《大清民律草案》第1262条规定“以所有意思占有物之人，为自主占有人。此外之占有人，为他主占有人”，从这一条可得出，《大清民律草案》中的“占有”不需同时具备“两素”，而是可以舍弃“心素”只有“体素”即可，没有“据为己有”的意思的他主占有仍然能获得保护。《大清民律草案》第1261条立法理由书亦说明了这一点，“占有之意义，古今学说暨立法例均不一致。本法以事实上管领物之人为占有人，不问其为自己，抑为他人，均保护之，所以重公益也”③学界对《大清民律草案》立法理由书存有异议，甚至怀疑其真实性，其最早印本见于1921年“中华民国暂行民律草案”的各种印本，详见俞江《中华民国暂行民律草案》，《民商法论丛》2000年第2卷。但是，目前还没有发现新的版本，本文只能以传世的文本为依据。。占有，必须要求占有人对物具有事实上的管领和控制，但是有很多时候，不直接管领和控制物的人较之直接管领和控制物的人而言更有保护的必要，如质权人、租赁物的所有人、借用关系的出借人等，虽然他们不直接占有物，但是他们是对物享有返还请求权的人，他们的利益也应当保护。所以，《大清民律草案》第1265条又规定了“间接占有人”，“本于质权赁借权保管及与此相类之法律关系，对于他人有占有权，或负占有义务者，为直接占有人;其他人为间接占有人。间接占有人，与第三人成立前项之关系时，其第三人亦为间接占有人”。可见，对于间接占有人，是与直接占有人一样给予保护的。第1267条“占有，因对于物有事实上管领力，而取得”，意思也非常明确，占有不在于事实上的直接占有，而在于有“事实上的管领力”。

另外，《大清民律草案》还规定了恶意占有和善意占有，瑕疵占有和无瑕疵占有，可谓分类齐全、保护到位④参见《大清民律草案》第1263条、第1264条，载杨立新:《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年6月版。。这里，值得一提的是“占有补助人”，其1266条规定“仆、婢、商工业学习人，及本于与此相类之法律关系而为他人占有之人，为占有补助人”，其1261条的立法理由书称“……但占有辅助人，例如雇工承雇主之命管领其物，则不得为占有人”，其1266条立法理由书同样写到“雇用人，学徒等，须从主人之指示，乃主人之机关，非主人之代理人。若为主人管领物品时，主人为完全占有人，此等人并非直接占有人也。故设本条以明其旨”，第1268条也规定“第三人为他人而为占有，补助人对于物有事实上管领力时，其他人取得占有”。其实，这类人只是占有人的补助人，不仅不是直接占有人，根本连占有人都不是，“其他人取得占有”是谓也。

《民国民律草案》对占有的概念的厘定体现在第1015条“凡对于物有事实上管领力而取得占有者，为占有人”，与《大清民律草案》相较多了“而取得占有者”，乍一看来，认为占有的保护排除了间接占有人，必须要求事实上“取得占有”，但是其1019条却又与《大清民律草案》一样规定了间接占有，“本于质权、赁借权、保管及与此相类之法律关系，对于本人有占有权，或负占有义务者，为直接占有人;其本人为间接占有人。间接占有人，与第三人成立前项之关系时，其第三人亦为间接占有人”，意思与《大清民律草案》一样，只是文字措辞稍有变化。其余关于善意占有与恶意占有、自主占有与他主占有、瑕疵占有与无瑕疵占有以及占有补助人的规定一如《大清民律草案》，无甚变化⑤参见《民国民律草案》第1016条、第1017条、第1018条、第1020条，载杨立新:《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年6月版。。可见，《民国民律草案》对于占有的范围界定与《大清民律草案》相较，文义上没有任何变化，那么，字面上的变化，特别凸显“取得占有者”不仅没有任何意义，反而容易生歧义，实属不必。

《民国民法典》关于占有概念的厘定只有三个条文，分别是第940条、第941条、第942条。“对于物有事实上管领之力者，为占有人。质权人、承租人、受寄人或基于其他类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。受雇人、学徒或基于其他类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他人为占有人。”⑥《民国民法典》的条文盖出于中国法规刊行社编审委员会:《最新六法全书》，中国法规刊行社，上海春明书店1946年9月版。分别规定了占有人的一般含义、间接占有人和占有辅助人。而善意占有、恶意占有;自主占有、他主占有;瑕疵占有、无瑕疵占有却没有加以规定。条文与《大清民律草案》和《民国民律草案》相比，少了一半。同时，对于占有人身份的界定更为明确，将原来在立法理由书中阐释的内容直接移到法典中，排除占有辅助人为占有人，只有“该他人为占有人”，受他人指示的那个人不是占有人。

《物权法》关于占有的概念、性质、分类都没有规定，只有第241条规定了占有制度的适用范围，将基于合同关系等产生的占有排除在《物权法》之外。这样的界定不能说明占有的内涵，亦不能准确区分出占有的事实状态和基于合同关系(即债权关系)而产生的占有，也正是因为未能准确地理解占有与本权、占有与权利体系之间的关系，所以希望以调整本权之规范的存在作为排除占有规范适用的理由。而且，之所以将合同所生之占有排除在占有编的适用范围之外，是因为基于合同关系发生的占有可以运用《合同法》给予保护，无需《物权法》的占有制度［4］。但是，这种保护的“占有”远远小于《物权法》中占有制度关于占有自身的效力对于占有的保护，即以合同约定或有关法律规定来保护占有远不及占有制度自身的保护凑效。所以，《物权法》的完善应从界定占有的概念及其适用范围开始。

总的说来，《物权法》在占有概念的厘定上无论是内涵和外延都不如《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》，要完善《物权法》上的占有制度参照以上法律文件即可。

二、从占有的权利、意思和状态的全方位推定到事实推定的全无

《大清民律草案》对于占有事实的推定，规定得最为全面，包括占有的权利推定、意思推定和状态推定、期间推定，同时还有第1278条对占有人的无过失可否推定的规定。

《民国民律草案》关于占有事实的推定，较之于《大清民律草案》少了1条，只有3条，少了第1278条⑦参见《民国民律草案》第1021条、第1022条、第1023条，载杨立新:《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年6月版。。

《民国民法典》条文更少，只有两条，占有的权利推定不再区分动产和不动产。立法理由书认为:“权利人之行使其权利为常例，非权利人而行使其权利为变例。若占有人于占有物上，既有占有之事实，则所行使之权利，应推定其为适法有此权利。故设本条以明示其旨。”⑧《民国民法典》使用的部分条文解释，就是《大清民律草案》的立法理由书。具体参见俞江:《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年8月版，第3页。

《物权法》中没有关于占有的事实推定的规定，这应该是《物权法》最大的缺陷。其实，在王利明主持的中国人民大学起草的《物权法草案建议稿》第5章中第562条和第563条，是有占有的事实推定的规定的［5］。对于占有的事实推定规定得较为完善，包括权利推定、状态推定和期间推定。值得说明的是，建议稿关于占有的权利推定不包括不动产，因为，依照法律规定不动产的权利归属应当办理登记，完全可以通过登记明确其权利，无须借助占有的权利推定效力。这一点是建议稿与以往法律文件不同的地方。梁慧星主持的中国社科院起草的《中国物权法草案建议稿》第11章占有的规定中第419条和420条亦规定了占有的权利推定和状态、期间推定，对于权利推定亦不适用于不动产［6］。《物权法》应该规定占有的事实推定的效力，占有本身即具有表彰本权的功能，所以日耳曼法上，占有是所有权的“外衣”，占有本来就具有事实的公信力，占有亦是动产物权的公示方式，确定占有的事实推定无疑会最大限度地保护占有，也只有这样才能真正实现占有制度的功能价值。

三、从占有人权利与义务的分类列举到善意与恶意的不同请求权的区分

《大清民律草案》关于占有人的权利与义务既规定了对占有物的使用和收益、占有物毁损、灭失的赔偿责任，又赋予了相关费用的请求权。对占有物的使用和收益权具体体现在第1280条、第1281条;善意占有人可以对占有物行使使用和收益的权利，不必返还孳息，恶意占有人应返还孳息。占有物毁损、灭失的赔偿责任具体体现在第1282条、第1283条;占有人相关费用的请求权具体体现在第1284条、第1285条、第1286条、第1287条。关于占有物毁损、灭失的赔偿责任区分善意占有和恶意占有、自主占有和他主占有。对于善意占有人和自主占有人而言，占有物毁损、灭失，仅以因灭失或毁损现受利益为限负赔偿义务;而对于恶意占有人和他主占有人对于其回复人负赔偿全部损害的义务。关于占有人的相关费用请求权，亦分善意占有和恶意占有，其一是恶意占有人具有返还孳息的义务，而善意占有人无需返还，即善意占有人可以使用和收益占有物;其二是善意占有人可以请求必要费用和有益费用，而恶意占有人只能请求必要费用。

《民国民律草案》关于占有人的权利与义务规定与《大清民律草案》相较内容没有增加，只是法条的排列顺序稍有变化。《大清民律草案》是按照权利与义务为顺序进行排列，同类权利排在一起，而《民国民律草案》则按照善意占有人和恶意占有人的顺序排列，善意占有人的权利义务列在一起，恶意占有人的权利义务列在一起⑨参见《民国民律草案》第1030条、第1031条、第1032条、第1033条、第1034条、第1035条，载杨立新:《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年6月版。。同时《民国民律草案》还规定了瑕疵占有人的侵权赔偿义务，第1036条“瑕疵占有人，依侵权行为之规定，对于占有物之回复人，负损害赔偿之义务”，与《大清民律草案》第1292条(法条内容为“因强暴或隐秘之占有人，依侵权行为之规定，对于占有物之回复人，负损害赔偿之义务”)相较，意思一致，只是称谓有别，前者称“瑕疵占有人”，后者称“因强暴或隐秘之占有人”。依然说明《民国民律草案》立法技术的成熟，因为前面已经对“强暴或隐秘的占有人”有类型的划分，将它称之为“瑕疵占有人”，那么法条中下次提及时便可直接以其类型称呼为宜○10参见《大清民律草案》第1264条、《民国民律草案》第1018条，载杨立新:《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年6月版。。但是，这两个法律文件的这一规定都是不必要的，因为侵权的行为自有《侵权法》予以规范，是不必放在占有章中，除非占有章的处理有别于一般的侵权，但是就规定来看，并没有什么区别。

《民国民法典》继承了《民国民律草案》的排列顺序，按照善意占有人和恶意占有人的顺序，善意占有人的权利义务列在一起，恶意占有人的权利义务列在一起。第952条、第953条、第954条、第955条分别规定善意占有人之权利、责任、必要费用的求偿权和有益费用的求偿权，第956条、第957条、第958条分别规定了恶意占有人的责任、必要费用的求偿权和孳息返还的义务。大体看来，《民国民法典》在占有人的权利义务的规定上与前两个法律文件没有很大区别，立法理由书亦全是照搬《大清民律草案》○11http: / /ishare．iask．sina．com．cn/f/22886732．html，以下所有的立法理由书都同此出处。，但法条内容略有不同。《大清民律草案》和《民国民律草案》都规定了自主占有和他主占有在占有物毁损、灭失时的赔偿责任的不同，但是《民国民法典》没有规定。也就是说，在《民国民法典》中，占有物毁损、灭失的赔偿责任对于自主占有人和他主占有人而言是一样的，视情况都要赔偿或都无需赔偿。另外，在《大清民律草案》和《民国民律草案》中关于占有的侵权行为的规定，到《民国民法典》中就没有出现了，更体现出了《民国民法典》立法技术的成熟，注重与其他规范文件的衔接，体系化的观念更强。

《物权法》占有编仅5条，有关占有的条文中就有3条是规定占有人的权利和义务的，应该说《物权法》占有编最核心的内容便是占有人的赔偿义务和相关费用的求偿权。善意占有人不承担因为使用占有物而导致占有物毁损的责任，只有恶意占有人才承担这一损害赔偿责任。“这一规定没有确定承担赔偿责任是否以可归责为前提条件，如果是可归责于占有人的原因毁损、灭失的，则要赔偿，如果是不可归责于占有人的原因毁损、灭失的，则无需赔偿。”［7］对于恶意占有人而言，既要赔偿使用占有物致使该物受到的损害，又要赔偿占有物毁损、灭失时的损害，而且毁损、灭失时所得的保险金、赔偿金和补偿金不足弥补权利人的损失时还要补足差额。

对于相关费用的求偿权，《物权法》第243条规定，无论占有人是善意还是恶意，都应当返还权利人的原物和孳息。在此基础上，权利人对于善意占有人应该支付必要费用，无需支付有益费用，对于恶意占有人而言必要费用都无需支付，更别说有益费用了。这样看来，我国《物权法》对占有人的保护远不及《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》。《物权法》较之于《民法通则》而言却是有很大进步的，《民法通则》没有关于占有的规定，以往我国的民法教科书对“占有”是作为所有权或他物权的一项权能被讲述的，实际生活当中，许多需要由占有制度调整的财产关系有法律的缺位得不到解决，《物权法》占有之规定，虽然只有5条，条文内容还有不太完善的地方，但是有总比没有好，能给占有以普遍的法律保护，对一些缺乏本权的占有给予适当调整。同时，还有学者认为，《物权法》这一别具特色的规定，赋予善意占有人必要费用求偿权，即时给予善意占有人在返还原物与孳息时有权要求权利人支付维护占有物的必要费用，权利人不支付必要费用，善意占有人就可以不支付孳息，这就与善意占有人保留孳息也不得要求支付必要费用的大陆法系的法律规定一致，基本能平衡权利人与善意占有人之间的利益，使占有法律关系对等及简单化，也便于操作［8］。

四、从保护占有的自力救济与公力救济的并行到单一请求权的规定

对占有的保护，《大清民律草案》规定了占有人的自力防御，体现在第1295条。第1296条规定了占有补助人的自力防御权。第1297条、第1298条、第1299条、第1300条、第1301条、第1302条依次规定了占有人的返还原物请求权、排除妨害请求权和预防妨害的请求权，并规定了此项权利的除斥期间为1年。

《民国民律草案》与《大清民律草案》相同，亦规定了占有人的自力防御(包括瑕疵占有人、占有补助人)、占有人的返还原物请求权、排除妨害请求权和预防妨害的请求权，并规定了此项权利的除斥期间为1年。只是条文较之于《大清民律草案》少，由8条减为4条，立法技术有所提高，将可以合并的条文合为一条，分成条中的不同的项○12《大清民律草案》和《民国民律草案》都按照过去的立法习惯，条下称项，项下称款，为了避免引起误会，笔者宜采用此称谓，以便查阅。参见杨立新:《大清民律草案·民国民律草案点校》，吉林人民出版社2002年5月版，第16页。。

《民国民法典》第960条规定了占有人之自力救济，法条内容与《民国民律草案》相较，少了“瑕疵占有人，对于其相对人亦得行使前项之权利”的规定，即《民国民法典》中占有人的自力救济没有区分瑕疵占有与无瑕疵占有，但是一个法条内容的从有到无是否就说明前者肯定瑕疵占有人的自力救济权而后者就否定瑕疵占有人的自力救济权呢?我们可以对此作体系解释的分析。《民国民法典》第961条规定了占有辅助人之自力救济，立法理由书称“雇用人、学徒等，或基于其它类似关系之人，对于物有管领力者，亦应使其得行使前条所定占有人之权利。否则于保护占有人之道，仍未完备也”。这就说明，对于本来不是占有人，而只是占有人的辅助人的人都可以赋予其自力救济权，认为如果不赋予此权利则“于保护占有人之道，仍未完备也”。所以按照解释规则“举重以明轻”，对于瑕疵占有人而言，他还是直接占有物的人，应当赋予其自力救济权。第962条规定了占有人之物上请求权，立法理由书称“占有人应有保护占有之权能，原与所有人相同，则所有人对于所有物所有主张之权利，占有人亦得主张之。……”，第963条规定了占有人物上请求权之消灭时效为1年，这一条表明第962条的立法理由书所称“占有人应有保护占有之权能，原与所有人相同”的说法并不完全正确，因为所有权的物上请求权是没有时效限制的，只要所有权存在，物上请求权便存在，而占有的物上请求权有1年的除斥期间。

《物权法》只规定了占有人的相关请求权，包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等，对于占有的自力救济、占有辅助人的救济均没有规定。第245条规定，无论有权占有、无权占有，善意占有、恶意占有，占有人均有占有保护请求权。这有利于维护占有的秩序，禁止私力破坏，保障占有人的利益。同时，即便是有权占有人亦可选择适用这一条来保障自己的合法权益。因为，有权占有人如果适用物权的保护请求权，则必须对自己的物权来源进行举证，麻烦不说，往往很难证明。但是如果适用占有的保护请求权则只需证明自己占有的事实状态即可。所以，这一条在《物权法》中的确立意义非凡。遗憾的是，《物权法》中没有规定占有人的自力救济，这一点对占有人的保护非常必要。占有是对物的事实上的管领和控制，占有的保护是对事实上管领和控制的外形予以保护，进一步达到维持社会既有的秩序，谋求交易安全与迅捷的目的。因此对占有的保护贵在迅速，占有事实上的支配和控制一旦被侵害，就必须马上回复原有秩序。同时占有只是一种事实状态，占有人对物的占有未必就能很好地证明权利来源，如果遭到侵害必须借助公权力才能得以回复的话，则往往会因难以证明其原占有地位而致使无法获得公力救济。因此，赋予占有人自力救济的权利，排除侵害更符合占有制度设立的初衷。

五、时效取得的期间渐短到全无与先占取得的从有到无

时效和先占取得是占有的最重要的效力之一。《大清民律草案》、《民国民律草案》、《民国民法典》对此都有规定，到《物权法》时就踪迹全无，下面仅就《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》这三个法律文件进行解读。

《大清民律草案》关于时效取得的规定体现在第300条、第301条，这一规定表明，自主地、无瑕疵地占有他人的不动产、动产30年，便取得其所有权，自主地、无瑕疵地、善意占有他人的不动产，并以所有人的名义为登记，20年后取得其所有权。同时，这一规定不仅涵摄所有权，也包括所有权以外的财产权，且无需时间经过，即303条，“以为己之意思，和平并公然行使其所有权以外之财产权者，取得其财产权”。关于先占，体现在第1028条，“以所有意思，占有无主之动产者，即取得其之所有权”，即，对于无主动产，谁先占谁享有所有权。

《民国民律草案》关于时效取得和先占的规定，体现在第765条、第766条、第767条、第815条。较之于《大清民律草案》变化有二:其一，时效的取得区别动产与不动产，自主占有动产10年便可取得所有权，而无需30年，亦无需无瑕疵占有，即便是隐秘、暴力占有也无妨;自主地、无瑕疵地占有不动产30年才可取得所有权。第765条以所有之意思，10年间占有动产者，取得其所有权。其二，不动产的时效取得只需以所有之意思，善意占有他人之不动产，和平、公然、继续20年就可因登记取得所有权。《大清民律草案》却是以所有之意思，善意占有他人之不动产并登记，和平、公然、继续20年才可取得所有权，也就是说，《民国民律草案》不动产的特别时效取得较之于《大清民律草案》少一个条件，不需要登记满20年，只需自主、善意并无瑕疵占有20年即可。其余皆如出一辙。

《民国民法典》关于时效取得和先占的规定体现在第768条、第769条、第770条、第772条、第802条。关于动产所有权之取得时效的规定时效期间更短，只需5年，但是较之于《民国民律草案》却增加了要求无瑕疵占有，法条中增加了“和平公然占有他人之动产者”关于不动产之一般取得时效亦有变化，《大清民律草案》、《民国民律草案》都要求占有期间为30年，这一规定却只要求自主地、无瑕疵地占有不动产20年，就可以登记并获得所有权。特别时效取得不动产所有权时效更短，只需10年。第772条是关于所有权以外财产权取得时效之准用，这一规定在《大清民律草案》中，《民国民律草案》却没有，所以所有权以外财产权取得时效是继承的《大清民律草案》而非《民国民律草案》。关于无主物先占的规定，三个法律文件没有任何区别，甚至《民国民法典》这条的立法理由书都是沿用《大清民律草案》第1028条，所以有学者主张的三者的明显传承关系是实至名归的［9］。

六、占有的善意取得的适用范围从单纯的动产到动产和不动产的限缩适用

占有的善意取得是占有的效力之一，《大清民律草案》、《民国民律草案》到《民国民法典》内容无变化，只是条文数目有变化。

《大清民律草案》关于占有的善意取得的规定只有两条○13其实，《大清民律草案》关于善意取得的条款还有第1027条，但是这一条的内容与第1278条如出一辙，而且都出在第三编《物权》中，前者是规范动产所有权的善意取得，后者是规范占有的善意取得。但是值得一提的是，《民国民法典》第801条有关动产所有权的善意取得和第948条有关占有的善意取得，两条的立法理由书，都是沿用《大清民律草案》第1027条的立法理由书，特此说明。，第1278条和第1279条，规定占有的事实状态亦可因无瑕疵、善意而取得动产上的权利。但善意取得亦有例外，盗窃物、遗失物和不由己意而禁失之物不适用善意取得。但必须在两年内主张回复原物。善意取得的例外中亦有例外，即盗贼、遗失物或禁失物如果是金钱或无记名证券或拍卖或公共市场或向贩卖与其物同种之物之商人以善意买得者，亦适用善意取得。

《民国民律草案》完全继承《大清民律草案》关于占有的善意取得的规定，只是在条文行文的过程中稍有变化，不必赘述。

《民国民法典》关于占有的善意取得一反以往简略的常态，竟然用四条文规范善意取得。在占有的规定中是少见的几处有增无减的特例○14关于这一点，后文总结变迁的总态势时有详细叙述。。体现在第948条、第949条、第950条和第951条，条文内容只涵盖善意取得的条件、善意取得的例外和善意取得的例外的例外这三大内容。但是由于“例外的例外”有不同的情况，而且立法理由并不一样，所以分条规定，从立法技术上来看，有其合理的地方，从内容上看，几乎无变化。

《物权法》中善意取得的条文规定在第106条，善意占有的客体扩充到了动产和不动产，但是得到了很多法学学者的法律上的限缩［10］。同时规定的位置有变化，不是在占有编予以规定的，而是放在了所有权编中。可以这么理解，《物权法》第106条的善意占有是所有权的善意取得，是以取得所有权为目的的制度设计。

七、占有诉讼与本权诉讼的各不相妨到无占有的单独诉讼

占有诉讼制度在古罗马最为盛行，法官创设了专门的占有保持令状、占有取得令状和占有回复令状对占有诉讼进行裁判［11］，但在我国只见于《大清民律草案》和《民国民律草案》中，《民国民法典》和《物权法》中都没有。

《大清民律草案》第1306条规定:“占有诉讼，于本权诉讼各有不相妨。”第1305条:“本于第1217条、第1299条及第1301条之请求，于为其原因之事实发生后，相对人若于本权诉讼受确定判决，明示其占有权利或有为妨害行为之权利时，不得主张之。于本权诉讼所主张之请求，若经和解，适用前项之规定。”可见，占有有自己独立的诉讼制度，但是如果本权诉讼中已明示有占有权利或有妨害行为权利的时候，应依本权诉讼的结果，不得再行提起诉讼。而且，本权诉讼已经主张和解，则亦不得再行提起占有诉讼。

《民国民律草案》有关占有诉讼的制度见于第1044条:“依请求者，其相对人得由异议主张自己有占有或有为妨害行为之权利。唯不得根据本权而为异议。”第1045条:“本于第1041条而为请求者，于为其原因之事实发生后，若相对人于本权诉讼受确定判决明示其有占有权利或有为妨害行为之权利时，不得主张其请求。于本权诉讼所主张之请求，若经和解，适用前项之规定。”第1046条:“前条之确定判决及和解，有使消灭占有诉讼之效力。但以关于本案之部分为限。”第1047条:“占有诉讼与本权诉讼，各不相妨。”以上内容亦声明占有诉讼独立于本权诉讼，如有确定判决及和解，则有消灭占有诉讼之效力，但消灭的部分以本案为限，这一规定较之于《大清民律草案》更为合理。

《民国民法典》与《物权法》都没有规定占有诉讼，我国《民事诉讼法》亦没有占有诉讼的规定。

八、从简略的准占有到法条的零规定

准占有制度在各个法律文件中都只有一条，规定得相当简略。体现在《大清民律草案》第1316条“不占有物而得行使之财产权，其行使财产权之人，为准占有人。第1262条、第1315条之规定，于前项占有准用之”(第1262条“以所有意思占有物之人，为自主占有人。此外之占有人，为他主占有人”，第1315条“数人共占有时，各占有人于其占有物使用权之范围及方法，不得互请求占有之保护”)，从这一规定中可以看出，准占有是对权利的占有，准占有亦分为自主准占有和他主准占有，准占有亦有共同占有的可能，互相之间不得请求占有保护。《民国民律草案》第1054条亦是此内容，并无变迁。

《民国民法典》第966条规定“财产权，不因物之占有而成立者，行使其财产权之人，为准占有人。本章关于占有之规定，于前项准占有准用之。”立法理由书称:“占有无体物，(权利是也)应准占有有体物之例保护之。如占有地役权、抵押权等，不必占有某物，亦得行使权利之财产权是也。此本条所由设也。”较之《大清民律草案》和《民国民律草案》，少了关于自主准占有和他主准占有的规定和共同准占有的规定，此为变化。

《物权法》没有准占有制度，有学者认为:“其根本原因在于在现代法律体系中，这种需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求已经不复存在。”［12］

九、小结:“占有”的变迁态势

从以上分析，可知占有制度在概念的厘定、事实的推定、当事人的权利与义务、状态保护、时效取得与先占、诉讼与准占有方面都存有变迁，“占有”的变迁呈现以下态势:

其一，占有制度在中国的历史发展过程中越来越式微。无论从占有制度涵盖的范围、占有的效力、占有的保护还是占有的诉讼制度都是如此。就是从法条数目上亦可见一斑，无论从总的数目还是各制度的分项数目都是如此。《大清民律草案》物权编第7章占有从第1261条到第1316条共计56条，《民国民律草案》物权编第9章占有从第1015条到第1054条共计40条，《民国民法典》物权编第10章占有从第940条到第966条共计27条，《物权法》占有编从第241条到第245条共计5条。各制度分项数目除时效取得与先占取得和占有的善意取得稍有增加以外，其他亦是如此。按《大清民律草案》—《民国民律草案》—《民国民法典》—《物权法》的顺序排列，“占有概念的厘定”的条文数: 9条—6条—3条—1条;“占有事实的推定”条文数: 5条—4条—3条—0条;“占有人的权利和义务”的条文数: 13条—10条—7条—3条;“占有的保护”的条文数: 8条—4条—4条—1条;“时效取得和先占取得”的条文数: 5条—5条—6条—0 条;“占有的善意取得”的条文数: 2条—2条—4条—0条;“占有诉讼”的条文数: 4条—3条—0条—0 条;“准占有”的条文数: 2条—2条—1条—0条。

其二，立法技术上越来越成熟，类型化手段的运用越来越娴熟，区别的手段也越来越分明，到《民国民法典》时已经堪称完美。这一点在具体制度的解读当中已经说得很详细了，不再赘述。正如梅仲协先生的评价，《民国民法典》的“条文词句，简洁通俗，且避去翻译式之语气，为纯粹之国语……诚为立法技术上之一大进步也”［13］。

其三，如果将各个法律条文置于当时的历史背景中，可见，《大清民律草案》虽然由于清王朝的迅速覆灭而未及颁行，但它第一次打破了中华法系的民族传统，大胆借鉴西方先进的民法理念，形成了最为完整意义上的占有制度，步伐迈得较大，正可谓是“华丽转身”。从《大清民律草案》的立法宗旨中即可见一斑，据修律大臣俞廉三原奏称之为“注重世界最普遍之法则……原本后出最精确之法理……”［14］但是，《大清民律草案》的编纂者也会在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，但这种均衡大多体现在亲属婚姻继承编中，与占有章无虞。《民国民律草案》，学界也往往认为其在亲属和继承编上改动较大，有所倒退，物权编改动较少，大多体现在担保物权章，占有制度上变动不大，相反，对占有的保护步伐迈得更大，尤其体现在时效取得上，而且这一规定为后来的《民国民法典》所借鉴和继承，可见是经得住实践检验的。

总的来说，《民国民律草案》与《大清民律草案》在占有制度的构建上非常一致，条文内容亦多有相同。但是《民国民法典》则不然，在很多制度上都有变化，具体参见前面的详细论述。这一变迁特征与三部法律文件起草时的历史背景有很大的关系，《大清民律草案》、《民国民律草案》的修订，旨在收回领事裁判权，步伐自然要大，要与世界接轨。而《民国民法典》的修订既为了收回领事裁判权，又因为一个新生的全国政府需要装点，那么法典内容既要与世界接轨，亦渴望获得大众心理的支持，不免束缚了手脚，步伐有所收敛。《物权法》与前面一脉相承的三个法律文件相比，变化自不待言，条文尤其精简，5条内容只涵盖占有的部分保护功能和占有人的部分费用的求偿权，有很多好的制度都没有吸纳进来，如时效取得、先占，等等，还包括一些好坏不甚分明的制度，如占有诉讼、准占有，等等。

如果说我国的《物权法》在占有制度上尚需进一步的完善和发展这一命题自不待言的话，我国历史上存在的法律文件，包括《大清民律草案》、《民国民律草案》、《民国民法典》等中有许多制度可以借鉴，上述历史变迁的梳理无疑可以提供线索和借鉴的素材，一言以蔽之，此为历史梳理的当下意义。

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［12］杨佳红．我国物权立法应否定准占有制度［J］．现代法学，2006(3) : 145－151．

［13］梅仲协．民法要义［M］．北京:中国政法大学出版社，1998: 19．

［14］叶孝信．中国民法史［M］．上海:上海人民出版社，1993: 606．

［责任编辑:王怡］

On the Evolving History of“Possession”: From“Great Qing Civil Code Draft”to“Property Law of the People’s Republic of China”

ZHANG Yu-xin
( Law School，Chongqing University，Chongqing 400044，China)

Abstract:“Possession”in China’s civil law has always enjoyed a status that cannot be ignored，whose trace can be found either in the inherent civil law in the ancient times or in Great Qing Civil Code Draft of recent history，Civil Code Draft of the Republic of China，Civil Code of the Republic of China in modern times，and even Property Law of the People’s Republic of China as an important component of contemporary civil code．However，the regulations of“possession”vary a great deal among these civil normative documents．The author tries to interpret these provisions，presenting the entire picture of possession system in the various stages of development in China while investigating its evolution．Great emphasis is put on its historical changes to make an analysis of historical interpretation towards the possession system．

Key words:possession; civil law; evolving history; historical interpretation

［中图分类号］D 929

［文献标志码］A

［文章编号］1004－1710(2016) 01－0083－09

［收稿日期］2014－09－11

［基金项目］湖南省教育厅青年课题( 10B083)

［作者简介］张喻忻( 1978－)，女，湖北随州人，重庆大学法学院2011级博士研究生，湖南怀化学院政法系副教授，主要从事民法史研究。