移动网络视域下冒用型信用卡诈骗罪的界定

李永升，张 楚

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

移动网络视域下冒用型信用卡诈骗罪的界定

李永升，张 楚

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

随着网络技术日新月异，信用卡从以前的实体卡逐渐发展为虚拟卡、数字卡，并且通常情况下与手机里的支付宝、微信支付等软件绑定使用。在近几年的司法实践中，拾到手机或者盗窃手机、抢夺手机等犯罪行为，也常常伴随着利用手机客户端对绑定信用卡进行处分和使用。法条第196条第三款和两高《信用卡管理解释》第五条第三款第（四）项存在逻辑上的冲突，对冒用型信用卡诈骗罪的“冒用”本质尚未进行合理的解释。在网络金融的大背景下，冒用型信用卡诈骗罪的性质需要重新界定。无论是学理还是实践，研究冒用型信用卡诈骗罪，我们都应当解剖冒用型信用卡诈骗罪的行为模型，从获取渠道、冒用的方式以及诈骗的手段三个方面进行分析。

金融诈骗罪；网络金融；信用卡诈骗罪；冒用他人信用卡

信用卡诈骗罪分为“使用伪造型”“使用作废型”“冒用他人型”和“恶意透支型”。近年来，随着互联网平台的发展，网上交易与网下实体交易逐渐融合，网络金融逐渐从以前单纯的投资理财发展到消费购物。据中国互联网络中心的《统计报告》，截至2015年6月，我国6.68亿网民，其中有90.1%通过手机上网，手机网上支付用户规模达到3.58亿，比2014年底同期增长近20%。［1］手机安装的金融平台或者金融交易软件，从曾经只有少数人涉猎的理财投资软件，逐渐演变为大多数人都可以通过手机客户端、手机平台进行消费的支付软件。于此，手机支付平台通常与手机使用者所持有的信用卡绑定。如今，非法获取他人手机，也常常伴随着使用支付宝平台、微信平台对他人财产的非法处分。虽然有学者主张信用卡诈骗罪不是刑法理论中典型的复行为犯，［2］但是“冒用他人信用卡”的行为必然不止存在一个行为，有学者把“冒用”定义为“冒充+使用”。［3］笔者认为“冒用他人信用卡”的行为一定存在三方面的逻辑：取得信用卡（信用卡的获取来源）——冒充他人身份（信用卡的使用手段）——“诈骗”行为（信用卡的使用对象）。

一、冒用型信用卡诈骗罪中的取得行为

冒用信用卡，指的是没有适格的持卡人资格而使用信用卡的行为。狭义的冒用指拾得、骗得他人的信用卡而使用的行为，广义的冒用泛指一切违背持卡人意愿而使用信用卡，处分账户内财产的行为，包括盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索信用卡并使用的行为。［4］2009年，两高出台的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“《解释》”）中将“冒用他人信用卡”的行为规定为拾得、骗取他人信用卡并使用或者通过互联网、通信终端的平台利用非法获取他人的信息资料进行使用的情形，明确了冒用型信用卡诈骗罪中，信用卡的取得方式主要是以拾得、骗得的方式。法条明文将盗窃信用卡并使用的行为定性为了盗窃罪，对其他获取信用卡并使用的行为没有统一的规定。然而，“骗取信用卡并使用”和“盗窃信用卡并使用”都是以违背持卡人的意志而取得并使用信用卡的行为，两种行为的结构类似，立法上却给出了不同的定性，这必然存在逻辑上的矛盾。此外，以其他方式获取信用卡并使用的行为应当如何定性呢？

（一）“窃取并使用信用卡”定性的质疑和反思

对于盗窃信用卡并使用的行为，有人认为前行为与后行为属于牵连犯。［5］但牵连犯属于处断上的一罪，单纯盗窃信用卡行为的，信用卡的工本费很难达到盗窃罪的数额，因而不可能定性为处断的一罪。［6］也有人主张盗窃后的使用行为属于事后的不可罚，［7］这样的主张仍然是有失偏颇的，因为事后不可罚行为的前提仍然是前行为构成犯罪，后行为侵犯的法益已经被评价了一次，所以不予重复评价。主张事后不可罚的逻辑前提，也和主张牵连犯有着相同的逻辑错误。既然不可罚的事后行为的观点无法自圆其说，不可罚的事前行为的观点仍然是站不住脚的。

有学者主张该盗窃并使用信用卡的行为定盗窃罪只是立法上的一个注意性规定，而非法律拟制，譬如张明楷教授认为该行为不符合信用卡诈骗罪的基本构造，而完全符合盗窃罪的犯罪构成。［8］对于该观点，有学者截然相反提出了盗窃信用卡并使用的行为就是一种法律拟制，［9］但这样的说法只是解释了其然而没有解释其所以然，是用结论论证结论，忽略了信用卡窃取并使用侵害法益的逻辑证成。盗窃并使用信用卡的行为到底应当如何评价，还应当准确地分析两个行为到底是哪一个行为为财产的取得或者处分提供了主要的通达之便。正如兼具盗窃和诈骗手段的财产型犯罪一样，到底如何定性，还应当分析两个行为的主从关系。

（二）信用卡“取得”行为单独评价的构想

显然，无论是盗窃信用卡，还是诈骗、抢夺、敲诈勒索信用卡的行为都不会直接取得或者处分信用卡内的财产。一般情况下，对持卡人财产权益的直接侵害以及对金融秩序的直接破坏，是利用通达之便对持卡人财产的支配和处分。［10］笔者认为，现行刑法第196条第三款的规定并不合理，以盗窃抢夺、敲诈勒索等方式取得他人信用卡并使用信用卡的行为与骗取他人信用卡并使用的行为的法益侵害性都集中在使用信用卡的阶段，而非获取信用卡行为本身，因此都应当认定为信用卡诈骗罪。抢劫信用卡并使用的行为则应当对抢劫行为和使用信用卡的行为分别评价，构成抢劫罪和信用卡诈骗罪，二罪并罚。因为抢劫行为的入罪并不要求犯罪数额，只要行为危及到了持卡人的人身安全，就可以认定为抢劫罪的既遂。行为人基于抢劫故意和冒用信用卡的故意分别实施了两个不同行为，因而应当分别认定。

笔者认为，在所有冒用型信用卡诈骗罪中，“获取信用卡”和“使用信用卡”两个行为应当分别评价。获取信用卡的行为既包括获取信用卡实体卡片的行为，也包括通过窃取、骗取等方式获取持卡人信息的行为，还包括取得信用卡内财产处分便利的行为。获取信用卡的行为可能侵害到持卡人的人身权益、身份信息，或者关于信用卡载体价值的财产法益，而使用信用卡的行为不仅侵害了持卡人信用卡中的直接财产，也侵害了信用卡管理的金融秩序。因此，“获取信用卡”和“使用信用卡”两个阶段侵害的是不同的法益。

（三）信用卡形态的变化与“取得”行为的定性

从笔者的逻辑出发，盗窃信用卡并使用仍以盗窃罪定罪处罚，合理性有待商榷，它忽视了处分信用卡内财产的行为的法益侵害。随着网络时代的发展，“冒用他人信用卡”的行为逐渐发展为“擅自利用他人手机进行网上金融交易”的行为。在当前的网络金融大环境下，信用卡的形态逐渐发生变化，从以前传统意义上的磁条塑料卡片，其类型逐渐演变为双卡合一模式，即手机SIM卡和信用卡的磁条融合，共同存储在手机机身中，再后来随着4G时代的到来，手机上网功能大力普及，即便手机机身中没有信用卡的磁条，手机软件也能通过网络绑定的信用卡，进行网上购物、网上消费和网上网下的自由转账。信用卡逐渐从“有形时代”过渡到“无形时代”，取而代之的是以手机、平板电脑为载体的具有上网功能的电子产品。这些电子产品保存了持卡人的信用卡信息，方便使用人直接通过“扫一扫”、发红包等方式直接处分信用卡财产。另一方面，因为手机、平板电脑价格昂贵、便于携带，容易作为盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象。在传统的信用卡诈骗犯罪中，获取信用卡的行为只是信用卡诈骗罪的预备行为，通常不构成犯罪，我们仅仅将行为人处分信用卡内财产的行为评价为犯罪；然而在网络金融时代，行为人非法获取手机、平板电脑可以单独成罪，利用获取的电子产品进行转账、交易等经济活动的，应当另做评价，分别涉嫌财产型犯罪和信用卡诈骗罪，二罪并罚。

二、冒用型信用卡诈骗罪中的“冒用”方式

如前所述，有学者把“冒用”解释为“冒充+使用”。行为人的“冒充”行为附随“使用”行为，是行为人不具有持卡人身份而进行的身份伪装，或者在形式上获得处分信用卡的权利外观。显然，行为人能够使用信用卡，并不仅仅是因为行为人控制了信用卡卡片，而是因为他获取了持卡人的个人信息，用来操控信用卡，或者利用所处的环境优势实现支配持卡人信用卡的现实可能。因此，持卡人个人信息的获取，在冒用型信用卡诈骗罪实施的过程中也起着举足轻重的作用，尤其在当前网络金融快速发展的大背景下，即使行为人没有获得实体卡片，也能够通过互联网终端或者其他途径获取持卡人的个人信息，并通过互联网终端或者通信终端转移、处分持卡人的财产。

（一）“冒用”行为本质的认定

论者们对于“冒用他人信用卡”之“信用卡”有过“必须是真实的信用卡”和“可以是伪造的信用卡”的争论。［11］论者们多认为如果冒用他人身份伪造信用卡，就应当适用法条第196条第一款中第（一）项的规定，即“使用伪造型”信用卡诈骗罪。［12］笔者对于该观点不认同。在网络金融快速发展的背景下，信用卡从网下使用逐渐过渡到网上使用，信用卡的形态也从有形转化为无形。既然司法解释肯定了在没有实体卡而单纯掌握持卡人个人信息的情况下可以通过网络终端实施信用卡诈骗，肯定了使用“无形”信用卡都实施“冒用”的行为，那么冒用他人伪造、作废的信用卡没有理由不能认定为冒用型信用卡诈骗罪。笔者认为冒用型信用卡诈骗罪与其他三种类型的信用卡诈骗罪的区别不在于信用卡的真伪，而在于冒用型信用卡诈骗罪更多侵害的是持卡人的财产权益，其他三类信用卡诈骗罪更多侵害的是开户行或者金融机构的财产权益。冒用型信用卡诈骗罪会引起持卡人的财产的损失，而其他三类信用卡诈骗罪会引起开户金融机构财产的流失。所以，冒用他人信用卡中的“冒用”的重点并不在于信用卡卡片的真假，而在于行为人所窃取持卡人信息的真伪。笔者认为，只要行为人处分了他人信用卡账户内的财产，无论是通过非法获取他人真实信用卡的方式，还是在获取了他人真实信息之后自行伪造了一张信用卡并使用的，都构成冒用型的信用卡诈骗罪。

因此，冒用型信用卡诈骗罪的本质在于不具有适格身份的行为人对持卡人卡内财产的非法处分。“冒用他人信用卡”并不要求行为人必须利用持卡人的实体卡进行卡内的财产处分，只要行为人掌握、控制了持卡人的真实信息，并凭借该信息处分了卡内财产，或者行为人即便未获取持卡人的真实信息，而是利用一定手段和便利实现了对卡内财产的处分，都可以构成冒用型信用卡诈骗罪。

（二）“冒用”行为方式的认定

在当前的网络金融活动中，绝大部分的信用卡的转账和支付功能都必然通过密码，只有少部分信用卡支持无密码消费。“冒用”行为正是行为人不具有使用信用卡的身份，因为具有持卡人的外观，或者利用一定的条件便利能够处分持卡人的财产。［13］打个比方说，行为人与卡内“金库”隔着一道隐形的门，持卡人的个人信息或者信用卡密码信息就是直达卡内财富的钥匙，只要行为人获取了该信息，在形式上，行为人就获取了有权使用信用卡、处分卡内财产的外观。但并不是说处分卡内财产必然要求获得持卡人的个人信息或信用卡密码，对于使用支持无密码消费的信用卡，以及通过ATM机使用他人遗留在机内的信用卡，行为人同样构成冒用型的信用卡诈骗罪。这种情况下，行为人利用了一定的便利条件，但从本质上讲，他仍然拥有了处分卡内财产的权利外观，只是这层外观的伪装不是行为人自己为之的，而是因为持卡人或者金融机构的疏忽所致的。

因此，获取持卡人的个人信息或者信用卡密码只是处分卡内财产的一个手段或者途径，冒用型信用卡诈骗罪侵犯财产法益的本质行为就是行为人“进入了卡内‘金库’并处分了‘金库’里的财产”。要实现这样的犯罪效果，行为人的“冒充”行为有以下三种情况：第一，行为人自己寻觅“金库”的钥匙并自主打开“金库”大门，这种情况指的是行为人通过窃取、骗取或者其他非法方式获得持卡人密码而使用信用卡的行为；第二，“金库”大门没有上锁，行为人自行进入“金库”并处分其中财产，这种情况就是行为人获得无密码信用卡并使用的情形；第三，“金库”大门已经被第三人打开或者“金库”所有人的疏忽而没有关上，行为人乘虚而入处分了其中的财产，这种情况指的就是利用持卡人或者信用卡其他使用人遗留在ATM机内而借机使用的行为。

（三）“冒用”行为手段的变异和认定

把握冒用型信用卡诈骗罪的本质，对当前网络金融环境下冒用型信用卡诈骗罪的认定具有绝对的指导意义。在传统的冒用型信用卡诈骗罪中，行为人通常只有在获取信用卡的密码的情况下才能对信用卡卡内的财产进行转移和处分。然而，在当前手机支付和网银支付的大环境下，信用卡通过手机绑定进行网上支付通常会接触到两个甚至多个密码，这些密码主要有：登录支付平台的登录密码、支付平台的支付密码以及支付平台软件与信用卡的绑定密码。一般情况下，在商业银行和网上支付平台签订合作协议时，通常以信用卡密码作为持卡人授权支付平台绑定信用卡的密码，所以手机平台支付只有第一次要求输入信用卡密码，往后的金融活动都不再需要输入，使用更多的是支付软件的登录密码和支付密码。这意味着处分持卡人卡内财产的关键不再是信用卡的密码信息，而是手机软件的密码信息。正如同通往持卡人卡内“金库”的一共有多扇门，其中离“金库”最近的那扇已经由于现行的金融交易习惯而被打开，进入“金库”的关键还须拿到前面几扇门的“钥匙”。当前较为热门的“钥匙”则是手势密码，即机主通过在手机屏幕绘制手势图案进入支付页面，进行网络支付。

那么，行为人在窃取手机之后，破解机主的手势密码并使用手机上的支付软件进行网上购物、网上交易或者其他金融活动，到底应当评价为构成盗窃罪抑或是信用卡诈骗罪呢？如果评价为盗窃罪，则似乎忽略了对行为扰乱金融秩序的评价，但要评价为信用卡诈骗罪，行为人自始至终也没有使用过持卡人的个人信息。根据司法实践的一般做法，信用卡诈骗罪和盗窃罪的认定从两个标准来把握：其一，看获取信用卡的渠道，盗窃信用卡使用的定盗窃罪，拾得、骗取信用卡并使用的定信用卡诈骗罪；其二，看信用卡的适用对象是自然人还是机器，对人使用则是信用卡诈骗罪，对机器使用是盗窃罪。不难看出，“盗窃信用卡并使用定盗窃罪”的法条规定和“窃取他人信用卡信息并通过网络终端使用定信用卡诈骗罪”的司法解释明显是冲突的。［14］笔者认为司法解释更为合理。

在当前的网络金融环境下，手机与信用卡的融合有两种形式：一种形式是手机SIM卡与信用卡的磁条合二为一，即线下的手机银行，这种情况下无须网络持卡人也能够通过手机享受刷卡服务。另一种则是通过网络软件对绑定信用卡的财产进行处分，这种情况下行为人“冒用”信用卡的行为必须借助于网络。［15］如果把手机SIM卡视为信用卡信息的载体，那么盗窃手机并通过手机银行使用信用卡的行为（不考虑手机价格）与盗窃信用卡并对机器使用的行为并无差别。如果把手机视为上网平台或者网络支付平台，此时手机则相当于一台电脑，行为人盗窃手机并处分机主财产的行为（不考虑手机价格）与通过互联网、通信终端使用窃取、骗取信用卡信息的行为一样。这样的逻辑貌似可以得出这样的结论：同样是窃取他人手机通过手机处分机主财产的行为，如果是利用手机的卡内磁条来处分财产，就构成盗窃罪，而利用手机的上网功能来处分财产的，则构成信用卡诈骗罪。此罪与彼罪的区分的标志，不是行为人实施犯罪的具体方式和行为时使用的犯罪工具，而是窃取手机上网功能的有无。这样的结论明显是荒谬的。

随着网络金融的快速发展，信用卡信息保护多在网络支付交易习惯中逐渐被淡化，其他网络交易安全屏障在逐渐建立。行为人刺破了这层屏障，达到了处分卡内财产的目的，就可以认定为冒用型信用卡诈骗罪。笔者坚持主张，在网络金融的视域下，冒用型信用卡诈骗罪的本质是行为人利用持卡人的信息，或者在其他条件下、通过其他手段对持卡人卡内财产的非法处分。其他条件或者手段包括：第一，为实现卡内财产的通达扫清障碍、破解安全屏障的；第二，利用无密码支付或者他人提供密码、破解密码的便利条件的。

三、冒用型信用卡诈骗罪的“诈骗”行为

机器到底能不能成为信用卡诈骗罪的“诈骗”对象，一直是信用卡诈骗罪的疑难问题。深入理解信用卡诈骗罪中的“诈骗”对象，有助于我们正确理解“诈骗”行为取得财物的手段本质。刑法学界通说是信用卡的诈骗罪的“诈骗”对象只能是自然人，机器不能被骗。［16］“从一般意义上来说，信用卡诈骗只是诈骗犯罪的一种，两个罪名是特别法和普通法的关系”。［17］加之，在1979年刑法中并没有专设金融诈骗罪，直到新刑法诞生，金融诈骗罪才“脱胎于”传统的诈骗罪。因此，学界自然而然地把信用卡诈骗罪当作诈骗类犯罪的特殊罪名，在论理解释的时候也将诈骗罪的论证结构先入为主地带入了其中。

（一）信用卡诈骗罪中“诈骗”对象的分歧梳理

随着网络的不断发展，信用卡诈骗罪的“诈骗”手段也发生着微妙的变化。区分信用卡诈骗罪中“诈骗”手段本质与诈骗罪中手段本质的异同，应当立足于两个罪名的罪状，分析两个罪状行为方式的区别和联系，而不能仅仅在罪名的称谓上寻求两个罪名的相似。在当前的网络金融大环境下，行为人持卡通过自然人消费、使用的行为越来越少，而通过机器或者终端进行消费的行为越来越多，这是不是意味着，按照传统信用卡诈骗的理论，信用卡诈骗罪的犯罪圈会越来越小，而盗窃罪的犯罪圈会越来越大呢？

诚然，历年的司法解释对“机器能不能被骗”的立场一直是举棋不定的：2000年最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7、8条将非法充值电信卡并使用、盗用网络账号密码并使用的行为认定为盗窃罪，认为机器不能被“骗”，2003年最高检《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》将购买非法制作的IC卡并使用的行为认定为盗窍罪，同样认为机器不能被“骗”。然而，2008年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上适用行为人如何定性问题的批复》中，却认为拾得信用卡并在自动柜员机上使用的行为构成信用卡诈骗罪，承认了机器可以被“骗”，2009年的《解释》明确“窃取他人信用卡信息并通过网络终端使用的定信用卡诈骗罪”，继续承认机器或者终端可以被“骗”。

主张机器可以被“骗”的学者给出了大量的理论论证。其中，最具有代表性的学说是“金融机构意志说”，［18］该学说认为自动柜员机是金融机构意志的延伸，处分被害人财产的意志来源于金融机构。然而，无论自动柜员机能否代表金融机构的意志，金融机构处分持卡人财产是基于什么样状态下的意志呢？我们不得不反思，信用卡诈骗罪中的“骗”和诈骗罪中的“骗”是否具有同样的内涵。在冒用型信用卡诈骗罪的行为模式下，财产的所有者和保管者相分离，这种模式类似于三角诈骗的结构模式，对于行为人获取其卡内的财产的行为，持卡人是不知情的。

（二）信用卡诈骗罪和普通诈骗罪的异同

从结构模式上看，信用卡诈骗和三角诈骗类似。这只是现象的分析，而对两者做出本质区分，我们还需分析诈骗罪的逻辑构造。成立诈骗罪必然要符合诈骗罪的逻辑构造，三角诈骗也不例外。与普通的诈骗结构不同的是，三角诈骗出现了受骗人和被害人的分离。受骗人处分财产是造成被害人财产损失的直接动因，因此，我们应当从受骗人入手分析普通诈骗和机器诈骗的异同。尽管信用卡诈骗罪在事实层面上具备三角诈骗的结构模式，但并不能一并承认在规范层面上它符合三角诈骗的本质特征。行为人使用信用卡能不能认定为金融机构被“骗”，还要看金融机构是基于什么样的认识错误来处分被害人财产。

按照通说，受骗人处分财产仍然符合以下基本构造：虚假行为——对方陷入认识错误——基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受损失。受骗人上当受骗的某种认识错误是区分诈骗罪和盗窃罪或者其他犯罪的关键。关于受骗人是否具有处分被害人权限的学说和地位，学界有“主观说”“阵营说”和“授权说”的区分。［19］但无论是哪一种学说，受骗人陷入错误认识，陷入的必然是一种实质上的错误认识。这种认识错误来自于受骗人对常情的失察和经验的缺乏，对事实进行了错误的断定，这种错误的断定来自于行为人本身的意志，而不是因工作惯例的纰漏、设备技术的不足导致的形式上的误判。［20］比如，在经典的保姆案中，①丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。受骗人交付受害人财物是内心确信了行为人“身份”是真实的，而不是仅仅凭借行为人的工装、工牌，单纯在形式上认为行为人的身份是可靠的。在冒用型信用卡诈骗罪中，无论是自动柜员机还是金融机构里工作的自然人，对持有信用卡的行为人持卡身份的正当性所做的审查也只是形式上的审查，一般情况下不做实质上的审查。对于金融机构而言，无论是自然人还是机器，他们的任务只是对持卡人的身份在信息上进行比对和验证，只要行为人提供了信用卡或者持卡人的真实信息，金融机构和自动柜员机都会“放行”。保姆可能考虑借用物品的用途与事实描述不符，因为谨慎或者疑虑而不予交付财物，但金融机构中无论是机器还是自然人，一般情况下都不能因为在已经提供的信用卡信息真实的情况下，以消费行为本身存疑而拒绝提供金融服务。

因此，冒用型信用卡诈骗罪和三角诈骗虽然结构模式相似，但是受骗人陷入错误认识的状态却是不同的，冒用型信用卡诈骗罪中受骗人的自由意志相对较窄，而诈骗罪中受骗人自由意志相对较宽。笔者认为，信用卡诈骗罪中的“诈骗”类似于德日刑法、加拿大刑法中的“计算机诈骗”。①《德国刑法典》第263条、《日本刑法典》第246条之二、《加拿大刑事法典》第322条。虽然罪名中含有“诈骗”之名，但欠缺“诈骗”之实，是立足在当前不能清晰地划分盗窃和诈骗的边界的情形下，新设的犯罪模式。计算机诈骗罪中，计算机基于程序上、验证上的技术局限误以为行为人是有权处理计算机程序信息的人，这是一种单一的、机械的误判，而非实质上的认识错误。［21］因此，冒用型信用卡诈骗罪和普通诈骗罪中的“诈骗”行为的性质并不绝对同质，我们不能简单地把两者理解为一般法条和特殊法条的关系。

（三）信用卡诈骗罪“诈骗”手段的本质认定

比较而言，从合法持卡人的财产损失上来分析，冒用型信用卡诈骗罪和盗窃罪都有类似的行为特征。笔者认为，就取财手段而言，行为人取得财产相对于受害者来说都具有一定的“秘密性”，盗窃罪和冒用型信用卡诈骗罪存在着一定的相似，只是盗窃罪只侵犯了被害人的财产权益，冒用型信用卡诈骗罪在侵犯他人财产权益的同时也破坏了金融管理秩序。但是，冒用型信用卡诈骗罪和盗窃罪仍然有着显著的不同。

第一，对于财产处分的意志，“三角诈骗模型”盗窃罪中的“受骗人”是没有刑法所允许的意志，或者说没有得到权利人合法的授权，正如在“保姆案”中，如果受骗人是家中年幼的小孩而非保姆，行为人的取财行为只能定性为盗窃而非诈骗，因为小孩不具有处分财产的意志或者权限。信用卡诈骗罪的受骗人是有被限定意志的，这种被限定的意志只赋予了网络或者机器在形式上对冒用人身份的审查，不在实质上审查，而如果受骗的对象完全不具备处分财产的意志或权限，只能认定为盗窃而非信用卡诈骗。笔者认为，盗窃罪和信用卡诈骗罪的重要区别就在于处分财产的当事方是否有一定的权限或是意志，而不能简单以“诈骗”对象是机器或是自然人来做出简单区分。如果机器是在正常运作的情况下鉴于行为人提供了正确的密码、认证而提供取款服务的，应当认为是信用卡诈骗罪。而如果是机器由于本身的运行错误或者系统崩溃而造成了对财产的错误处分，只能认定为盗窃罪。这正是许霆案中法院最终以“盗窃罪”定罪量刑的原因。第二，对于侵犯法益，如前所述，信用卡诈骗罪和盗窃罪规定在刑法分则中的不同章节，盗窃罪侵犯的单独客体，只侵犯了所有权人的财产权益，而冒用型诈骗罪不仅侵犯了所有权人的财产权益，也扰乱了金融管理秩序，侵犯的是复杂客体。第三，在法定刑上，借鉴司法实践的普遍经验，立法上信用卡诈骗罪的法定刑明显高于盗窃罪。

基于以上论述，笔者认为，无论是对人使用还是对机器使用，在受骗方具有一定的意志自由下，行为人通过获取持卡人信息来窃取信用卡卡内财产的行为，都侵犯了相同的法益，都应当评价为信用卡诈骗罪，也只有将盗窃信用卡或者信用卡资料而后使用的行为认定为信用卡诈骗罪，才能够对“使用”信用卡的行为进行充分评价。如果将对机器“使用”或是通过网络“使用”的行为仅仅评价为盗窃，一来忽视了该行为对金融管理秩序的破坏，二来也造成了罪刑不相适应，因为盗窃罪的法定刑要低于信用卡诈骗罪。也只有承认信用卡诈骗罪对人使用和对机器使用的相似性，才能承认把窃取他人信用卡信息而通过网络使用的行为定性为冒用型信用卡诈骗罪的合理性。

在网络金融大背景下，信用卡与手机用户识别卡对接，信用卡交易与手机支付融合，信用卡诈骗罪的行为方式必然存在着变异，其形态从有形演变为无形，纷至沓来的是以手机、平板电脑为代表的信用卡信息载体，盗窃信用卡并使用的行为逐渐演变为盗窃电子产品并利用其功能进行信用卡消费。但无论如何变化，我们都要厘清冒用型信用卡诈骗罪的本质。笔者认为，冒用型信用卡诈骗罪的本质在于行为人不具有适格身份，利用持卡人信息或者其他便利对持卡人的卡内财产进行了非法处分，这样的行为不论是以自然人为对象还是以机器为对象。获取信用卡或者信用卡信息实体载体的行为应当与冒用他人信用卡的行为分别评价。如果获取信用卡信息的实体载体构成犯罪，则与冒用他人信用卡的行为数罪并罚。具体而言，盗窃、骗取、敲诈勒索或者抢夺信用卡并使用的，定信用卡诈骗罪一罪；抢劫信用卡并使用的，以抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。在立法上，笔者建议：删除第196条第三款的规定，在同条中增加一款：盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索他人电子产品并凭借其处分信用卡内财产的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。若前列行为构成犯罪的，与信用卡诈骗罪数罪并罚。

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Redefinition of Fraudulent Use of Credit Card Fraud in the Perspective of Network Finance

LI Yong-sheng，ZHANG Chu
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China）

With the rapid change of network technology，the credit card has gradually developed from the previous physical card into virtual or digital one，and is often used with Alipay，Wechat or other payment software installed in the mobile phone. In recent years'judicial practice，handling and using credit cards bound to mobile phone clients is always taking place with crimes of picking up，stealing or snatching mobile phones.There is logical conflict between Section 3，Article 196 of Criminal Law and Item 4，Section 3，Article 5 in the judicial interpretation on credit card management released by the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate，and the property of crime of credit cards fraud needs to be redefined in the setting of financial network.The behavior model of crime of credit cards fraud should be dissected in both theory and practice fields.We should analyze crime of credit cards fraud via three aspects：fraud behavior，the affecting object and the fraud object.

financial fraud；network finance；credit card fraud；fraudulent use of credit card

〔责任编辑：黎 玫〕

DF483.1

A

1006-723X（2016）07-0079-07

李永升（1964—），男，安徽怀宁人，西南政法大学教授，博士生导师，主要从事刑法学研究；

张 楚（1989—），男，重庆铜梁人，西南政法大学刑法学博士研究生，主要从事刑法学研究。