略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思

张　建，严　黎

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题

——兼对国际法学方法论课程的检思

张建，严黎

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

摘要：国际民商事争议解决比裁判国内案件需要更高超的法律技术与更精炼的法律方法，因而在某种程度上代表着一国民商事裁判技术的制高点。近年来，与国际争议解决息息相关的国际私法领域出现了实践困境，面临着被沦为纯粹文字游戏的危险，而其问题症结在于对法学方法的认知与适用缺位。国际民商事裁判中奉行特定的法效果归属的司法三段论，在识别阶段受制于“诠释学循环”的约束，冲突规范的确定与准据法的解释属于典型的“双重找法”，准确运用法律选择中多维度的选法方法需解决目标定位问题。实证观念的重视对国际私法研究生人才培养与方法论课程设计至关重要。

关键词：争议解决机制；国际法学方法论；司法三段论；实证研究

一、国际民商事争议解决程序内在的方法论特性

作为与国际民商事争议解决实践密切勾连的国际私法，尤其是作为国际私法核心部分的冲突法，从其最初发源就始终是理论研究的问题。那些冲突法理论发展辉煌历史的文字记载堪称汗牛充栋，大多数国际私法论著都是从冲突法理论的历史分析着手，或至少包含有冲突法理论历史分析的内容。[1]4从积极方面讲，历史积淀为该部门法的追根溯源提供了丰硕的素材；但与此同时，这也导致了该部门法充斥着古怪的概念术语、冲突而繁杂的规则、从学科名称、内容范围、法律渊源至选法方法等各面向的冲突，乃至于有学者感慨冲突法领域“争议从书名页即已开始”。[2]27对中国而言，尽管国际私法是典型的舶来品，但其自清末传入中国后至今已逾百年，学理研究日趋发达，尤其在改革开放以降的四十年，对外开放程度的提升与涉外民商事交往的频繁都为中国国际私法学研究的深入提供了绝佳的契机。

不过，与国际私法学的欣欣向荣不成比例的是，国际民商事争议解决中对法学方法的适用却如遇掣肘，尤其在案件涉外性的认定、争议定性、冲突规范的适用、外国法的查明与准据法的解释等环节，情况甚为诡谲。近些年来，不乏声音提出中国的国际私法实践已陷入困境乃至“危机”，并有人士为了脱离困境、重构学科实践性而积极探讨如何从实践部门业务培训、立法司法体制改革、法学院人才培养等各种角度寻求出路。[3]如宋连斌教授所言，一个法律部门，一个法学学科，倘若大众乃至立法者、执法者都将其视为象牙塔里的阳春白雪，那么其价值和生命力都是大可堪忧的。如果这种情况一直延续，国际私法不仅无法充当各法律体系之间沟通的桥梁，反而会造成中外民商事正常交往的桎梏。暂且不论学术和立法的角度，从实践上去思考，我们无法否认，在任何一个国家法院的诉讼案件当中，国际民商事案件的数量在总受案量中所占比例着实并不会太高，但是，少并不意味着就不重要，反而恰恰相反，国际性争议的审理往往比国内案件裁判更需要高超的法律技术与精炼的法律方法，因而在某种程度上代表着一国民商事裁判技术的制高点，并且作为其他国家了解该国司法状况的对外窗口，所以更为值得引发重视。[4]179

缘于此，以中国视角为论证起点，笔者选取国际民商事争议解决中的法学方法问题为论证中心，思考法律选择实践领域存在的问题，并兼而反思在我国国际法学研究生培养中设定方法论课程以强化实证观念的意义。

二、国际民商事裁判中的法律选择及其方法论基础

与纯粹的国内案件有所差异，无论在诉讼中抑或仲裁中，涉外民商事争议的解决将触及不同法域实体法彼此间的法律冲突问题、不同法域的管辖权冲突问题，且管辖权的确立与程序规则的适用、域外法的效力互相牵连，相对比较复杂。大体上，涉外民商事争议解决可分为四阶段，即管辖→定性→选法→用法，当然，在选定应当适用的准据法之后还存在外国法的查明问题，在适用准据法的过程中还可能面临法律规避的认定或公共秩序保留问题，但这些得以通过制度性设计实现优化，暂且不论。抽离出来，归根结底，涉外民商事裁判的核心环节仍然以事实的认定与规范的适用为中心，判裁奉行司法三段论的整体逻辑：

大前提：T→R(R适用于T所指之任何案件)

小前提：S = T(S是T所指之案件之一)

结 论：S→R(对于S应适用法效果R)

如宋连斌教授所言，抽象来看涉外案件的判裁逻辑与国内案件并无二致，即事实与规范的相互作用，但实务操作中二者却未必如此泾渭分明。法律必须经由解释，否则无从适用，这一点已为法律人所共知，但事实要素同样需要进行解释。即法庭对规范的事实构成进行解释，并对当事人所供给的要件事实进行认定，进而确认当事人的主张是否在该规范的事实构成范围内，继而宣告规范所述及的法律后果是否对当事人产生。在这一过程中，冲突法(或称法律适用法)的司法定位在于确定裁判所依赖的大前提，即“找法”与“释法”。[5]

美国法官施特劳曾将准据法的确定流程喻为典型的三步曲，首先需就争讼问题进行识别，其次选择应予适用的冲突规范，最后依冲突规范指引确定实体准据法，毋宁说国际私法案件面临的是“双重找法”。[6]280为了精准确定案件所需援用的准据法，必须先行解决识别问题以及冲突规范的选择问题。冲突法意义上的识别，系为对因不同法律制度或国家间就法律关系性质、概念、用语、归属或归类之不同，于选择法律之前须先予确定，以便确定准据法。即系争之法律关系在涉外案件之性质、概念必先加以确定，始能选择准据法。由此可知，在程序上，识别乃于法律冲突解决前，即应先予解决者。[7]71-72尽管对识别的对象与识别的依据有不同学说辩论，但识别的直接目的旨在将特定涉外民商事案件加以归类以确定应适用的冲突规范这一点殆无异议。而识别的过程最为鲜明地体现了拉伦次所描述的规范与事实之间的对向交流过程，法官所知悉的法律规则与知识整体上构成相关裁判的抽象背景，即作为推理大前提的候选数据库，而识别的主体以“未经加工的案件事实”作为工作起点，择其中与法律判断有关者逐步形成作为陈述的案件事实，此即推理的小前提，继而以案件事实的抽象化涵射出大前提数据库中适用于个案情形的冲突规范，并同时以冲突规范的适用模式及法效果修正作为陈述的案件事实，二者同时进行，最终完成识别目标，即对具体涉外民商事争议应援用哪条冲突规范作出判断。这一思维理解过程，属于典型的“诠释学上的循环”。具言之，为了对实际发生的案件事实作法律上的判断，判断者必须将其陈述出来，陈述中又只能采择与其法律判断相关者，对法律判断是否具有意义，取决于可能适用于案件事实的法条，而从规整中就法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实本身，二者相互穿透、相互解明，法官的目光在冲突规范与被识别的事实间往返流转，贯穿于整个识别阶段，以得到特定的某条冲突规范为终点。[8]162-163

法律选择之第二重找法的意图，本质上在于确定相关实体规范竞合的适用，并就本国法的域内效力与外国法的域外效力之间做出准据法的实体选择。最为常见的完全法条，应同时具备规范的构成要件与法律后果。由于涉外民商事法律关系主体、客体、法律事实所涉各国的国内法条在构成要件方面发生重合，导致同一涉外民商事案件事实往往被多数法条所指涉，这无疑属于法条竞合的特殊类型。在涉外民商事争议解决中，若相互竞合的各国规范法效果相互排斥，无疑应先行抉择二者间孰应让步；即便两国法条具有完全相同之法效果，仍需在二者中做出合乎冲突规范的选择，以保证用于裁判争议的法源的唯一性和稳定性；同时，在同一国国内法中，也有必要奉行高位阶优于低位阶法、新法优于旧法、特别法优于一般法的基本方法确定应予适用的法条。当然，正如拉伦茨所言，法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整，法秩序并非法条的总和而是规整的集合体。

在布雷斯托召开的20世纪最后一次国际比较法大会上，以西蒙尼德斯教授领衔的全球权威国际私法学者对冲突法的五大基本主题做了深入的反思与检视，即多元化法律选择方法的对立与并存、法律选择确定性与灵活性之间的张力、分配立法管辖权的法律选择方法与结果/内容为基础的法律选择方法的共生、冲突正义与实体正义的两难困境、国际一致性目标与保护本国/本州利益间的冲突。正如邓正来教授所总结的，传统国际私法流派力求贯彻简单、方便的原则，以追求判决结果的确定性、可预见性和一致性为目标，采用“单一要素”方法确定与特定案件有实质联系的法域。[9]25而这种目标在历经美国冲突法革命后，逐步转变为国际私法应着力在具体个案中主张公正并扩大适用法院地法，而与此相伴随的是多元化法律选择方法的并存。

有人质疑说，冲突法可能是一门历史不足一页白纸的少数学科之一，但事实却证明，凡是值得尝试者，都已经以某种名义尝试过了。纵观冲突法历史，无非三类重要的法律选择方法：其一，实体法方法，即制定一系列裁判规则直接调整跨国交易；其二，单边主义方法，即通过确定潜在的可适用的本地法的属地与属人适用范围来确定特定案件的准据法；其三，多边主义方法，即在处理涉外争议时通过运用法律选择规则指引不同法律体系的适用。其中相比较而言，第一类被称为目的论式的选法方法，而后两者统称为概念论式的选法方法，以突显实体法方法的优法色彩，其中尤其以莱弗拉尔“更好的法”(better law)模式为典型范例。在单边主义引导下，优先适用法院地法的倾向催生了挑选法院现象的加剧，因为管辖权的确定将直接影响法律适用，而理性经济人的假设使各方争先在有利于自身诉求的国家起诉，于是就反而在一定程度上加剧了法律适用的不确定性，对法律适用的可预见性目标而言可以说适得其反。在多边主义方法框架内，形成了以萨维尼的“法律关系本座说”为代表的以逻辑分析为特征的方法论，和以柯里的“政府利益分析说”为代表的以功能论为特征的方法论。前者以冲突规范作为中心，将法律关系做分类后通过连接点与其本座所在法域的规则相链接，属于地域导向的选法方法；后者则旨在彻底抛弃法律选择规则，单纯以法院地和案件有关法域的立法背后所旨在保护的利益为中心，通过自由裁量权实现权衡利益，属于结果导向的选法方法。但遗憾的是，由于各国冲突规范本身的不一致、法院自由裁量权的行使及优先适用法院地法的返家趋势等因素，致使多边方法也无益于实现裁判结果一致性的终极追求，反倒是对判决协调性的过分关注致使涉外民商事争议解决实践中一度漠视对实体正义的思考。

这种论断被某些知名案例所证实。例如，在2004年包头空难案中，遇难者家属并未选择在侵权行为地的中国境内起诉，而是选择在美国加利福尼亚州洛杉矶郡高级法院提起诉讼，原因在于加州对空难案件的赔偿额更高，而如此一来中国的冲突法就难有用武之地。再如，1963年美国纽约州上诉法院富德法官审理的贝科克诉杰克逊案中，一审法院以侵权行为地法判定加拿大安大略省“乘客法则”应当适用，免费乘客不得就驾车人的过失侵权要求索赔，二审法院却以最密切联系地的纽约州法判定驾驶人应予赔偿，裁判结果堪称天壤之别，一度引发学界热议。

对法律选择功能目标的定位失准，直接影响了涉外民商事审判裁判文书的撰写。经过归纳、分析、总结，有学者已经开始意识到：大部分涉外民商事裁判文书没有援引冲突规范说明选法的理由，而径直适用法院地法，此种适用法律的行径偶尔也能得出正确的结果，但在法律推理方面却存在严重不足；即使有的涉外案件裁判文书说明选法的理由，但选法的过程往往很机械，理由也过于简单，不周延。[10]笔者认为，诱发弊病的源头之一即在于对司法说理的逻辑定位认识偏差。当然，某些学者已经开始尝试新的法学思考模式，图尔敏所发展的法律论证理论即为其中之一，他尤其提及：一个完整的论证架构包含六个相互关联的要素，即主张，论据，保证，佐证，程式与反驳，这对涉外民商事审判体制改革的启发存在深远的现实意义。[11]在涉外民事诉讼与商事仲裁中，法律适用的参与主体即原告、被告、法院/仲裁员三方皆必须采取理性的法律论述，其论述应依循内部证成和外部证成之要求，既要符合逻辑有效性又要提出实质上可供支持之识别定性之依据。同时，裁判主体在论证中应避免适用冲突规范的盲点，尽量将法律论证过程清晰化，以符合论证结构之要求。

三、准据法之解释与适用的方法论分析

自1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》施行以来，中国国际私法立法始终以“散见式”或“专编专章式”呈现，因其碎片化与不成体系化而为涉外案件的法官带来了冲突规范援用(第一重找法)与准据法指引(第二重找法)的不便。2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的施行，不仅标志着几代国际私法立法者与学者的付出得以回报，同时向世界宣告兼具开放性、包容性、系统性的中国特色的涉外民事法律体系基本确立起来。前文第二部分与第三部分已分别就识别问题与冲突规范的适用问题做了阐释，从司法实务的角度，接下来需要论证准据法适用阶段的方法论意义。

如前所述，涉外民商事案件司法审判的裁判逻辑奉行确定法效果的三段论法。法官在就案件事实进行正确识别，并从互有竞合的冲突规范中确定适用于特定个案者后，将对准据法的实体法加以适用，此时比较重要的是“涵摄”概念的妥当运用。从逻辑学的角度讲，涵摄特指一种将外延较窄的概念划归至外延较宽的概念之下的推演。在这种推演中有若干关键步骤，首先必须准确界定涵摄者与被涵摄者，继而确定上位概念的全部要素皆在下位概念中全部重现，下位概念的外延之所以较窄，是因除了具备上位概念的全部要素外，下位概念还必须至少满足另一要素的限制。但在准据法适用中的涵摄并非外延宽窄概念之间的归属关系推演，而特指将作为陈述的案件事实涵摄于法律所描述的构成要件之下。理解程序的开端通常始于解释着依存“先前理解”所获得的意义期待，而先前理解是长期学习过程的成果。对规范适用者而言，他既要考量立法者当时拟规整的情景是否仍然存在，也必须充分解决规范的一般性与个案的特别性之间的隔阂。新制定的法规范会经由法的适用程序而得以具体化，但为适用规范而为的法律解释则不具备规范本身的确定性，法官为实现规范在法律脉络中应被理解的意义及个案特殊性，如先例或最高法院所为的解释无法维持，则有时不得不放弃旧的解释，但这种对先例的背离仍然属于例外而非常态。基于法的安定性的考量，对“相同案件相同处理”的正义原则的落实仍需尊重先例中已有的法解释。

四、国际民商事实例中的法学方法运用评析

(一)域外实践

1.裁判说理薄弱示例：布克耶诉约翰·卡德格纳案

约翰·卡德格纳等人与布克耶结算有限公司(下称“布克耶”)达成各种延期付款交易，对于每一次单独交易，当事人都签订了一份含有仲裁条款的协议。条款规定，任何产生于或与本协议有关的争议和纠纷，包括仲裁条款或整个协议的合法性，都应通过仲裁方式解决，且应受到《联邦仲裁法》的支配。后约翰于佛罗里达州法院提起诉讼，称布克耶收取利率的行为违反州法且具有犯罪性；而布克耶则要求强制仲裁。一审法院拒绝布克耶的动议，认定应由法院而非仲裁员解决合同非法且自始无效的请求；佛罗里达州第四区上诉法院推翻该判决，认定约翰是请求合同无效而非挑战仲裁条款本身，故仲裁协议可执行，合同合法性应由仲裁员解决。而佛罗里达州最高法院再次推翻上诉法院判决，认定执行合法性受到挑战的合同中的仲裁协议本质上亦是犯罪。案件上诉至美国联邦最高法院。

联邦最高法院以《联邦仲裁法》第2条 为基础*《联邦仲裁法》第2条规定：“涉及州际或外国商事海事合同中的书面仲裁协议……应当是有效、不可撤销和可执行的，除非法律或衡平规则规定会使任何合同均无效的那些情况出现。”，详尽分析了以“法律或衡平规则规定会使任何合同均无效的那些情况”为由挑战仲裁协议合法性的两种情形，即专门挑战仲裁协议的合法性和挑战整个合同。起诉人约翰主张的核心是合同作为整体(包括其中的仲裁条款)因存在极高的收费而无效，显然符合后者“挑战整个合同”的情况。又由普莱马公司案*See Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S.395, 87 S. Ct.1801, 18 L. Ed. 2d 1270 (1967).和绍斯兰德公司案确立的先例可知，作为联邦实体法问题，仲裁条款与合同其他条款是可分的；除非挑战的是仲裁条款本身，合同合法性问题应首先由仲裁员来考虑。本案中起诉人挑战的是整个合同(协议)本身而非仲裁条款，那么仲裁条款和合同其他条款相独立，是可以执行的，该挑战应由仲裁员而非法院来裁决。另外，佛罗里达州最高法院在拒绝适用普莱马公司案中的可分性规则时，对于所依据的“无效和可撤销合同的区别”的说理并不充分；答辩人关于普莱马案的规则不适用于州法院、自始无效的协议不是“合同”等主张亦均不成立。故联邦最高法院推翻了佛罗里达州最高法院的判决，将案件发回，继续进一步的程序。

2.法律解释失准示例：贝克海运诉切夫伦案[12]260-263

贝克、丹诺斯和切夫伦是三家在尼日利亚从事石油业的公司。1992年10月，贝克和丹诺斯共同与切夫伦签订驳船服务合同并订立仲裁条款。仲裁条款规定，任何与本合同相关的争议都应根据《贸法会规则》通过仲裁解决；仲裁受尼日利亚实体法支配；合同应根据尼日利亚的法律进行解释；任何有管辖权的法院都可以对仲裁裁决进行判决，且仲裁裁决受1958年《纽约公约》支配。后贝克指控切夫伦和丹诺斯违反合同，在尼日利亚提交仲裁，获得有利裁决后，立即在尼日利亚联邦高等法院寻求执行；而切夫伦和丹诺斯则向该院申请撤销仲裁裁决。1996年11月和1997年5月，尼日利亚法院以不当裁决、超裁、证据不足等理由，分别撤销了这两个仲裁裁决。1997年8月，贝克在美国纽约北区联邦地方法院提起诉讼，要求确认这些仲裁裁决；而联邦地方法院根据《纽约公约》第5条第1款第5项*《纽约公约》第5条规定的撤销仲裁裁决的事由具有排他性。第5条第1款第5项规定，裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者，法院可以拒绝执行仲裁裁决。的规定和礼让原则，拒绝了贝克要求执行仲裁裁决的申请。贝克再次向美国第二巡回法院提起上诉。

贝克主张：其一，联邦地方法院的裁定没有尊重《纽约公约》第7条“更优权利”条款，根据该条规定，美国可以援引本国的仲裁法而不管尼日利亚法院的诉讼；其二，《纽约公约》第5条第1款第5项使用许可性的“可以”一词并非强制性用词，这表明法院可以不管尼日利亚撤销仲裁裁决的判决而执行该裁决；其三，联邦地方法院因自己未揭示裁决被撤销而对其设定制裁。而上诉法院则认为，当事人在约定争议解决问题时，没有任何事项表明其打算用美国国内仲裁法来支配争议，贝克没有主张尼日利亚法院的判决违反了该国法律；对于“可以”这一措辞，贝克并没有提出充分理由来证明应拒绝承认尼日利亚法院的判决；而且上诉法院并没有充分依据认定地方法院确实对贝克设定了制裁。综上，上诉法院维持了联邦地方法院拒绝执行仲裁裁决的判决。

(二)中国立场

1.法律推理混乱示例：香港华兴发展公司申请执行仲裁裁决案

1985年，香港华兴发展公司(下称“华兴公司”)与厦门东风橡胶制品厂(下称“东风制品厂”)等三家公司在厦门签订“合资经营厦门橡塑制品有限公司合同”并领照经营。后期，因合作不协调，合营各方均表示要终止合同；又因当事方对终止合同后的清盘方案达不成协议，华兴公司遂按合同约定，于1991年3月27日将争议交由中国国际经济贸易仲裁委员会(下称“贸仲”)进行仲裁。贸仲经审理认为，东风制品厂以厂房作为实物投资，须办理厂房过户手续，以便于清算工作的开展，并在其终局裁判中将其作为第二项内容，裁决东风制品厂于1993年1月30日前将构成其出资的厂房之过户手续办理完毕。

由于东风制品厂未履行裁决，1993年6月5日，华兴公司向厦门市中级人民法院申请执行该业已生效的仲裁裁决。厦门市中级人民法院受理申请后，在执行该第二项内容时，被申请人提出执行异议。根据1991年《民事诉讼法》第259条规定，向有管辖权的人民法院申请执行我国涉外仲裁机构生效的裁决，执行过程中被申请人提出异议并提出证据证明裁决事项不能执行的，受理申请的人民法院应予审查。厦门中院经审查核实，认定被申请人作为出资的厂房系“文革”期间在他人菜地上所盖之违章建筑，虽已投入合营体使用，但始终未能办理产权登记，是故被申请人对裁决中所指的作为出资的厂房不拥有产权，不能办理过户手续，该项裁决不成立。值得注意的是，对于仲裁裁决的错误，作为涉外仲裁申请执行案，受理申请的法院本应适用1991年《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序特别规定中的第260条予以处理，但法院却未经推理，即简单得出结论提出该条规定的四种不予执行的情况并不符合本案裁决的情形，并依照《民事诉讼法》第237条、第217条第2款第4项的规定，于1994年5月3日裁定不予执行该贸仲字第2051号第二项裁决的内容。[13]350-351

任何对民事诉讼法与仲裁法有所研究者，不难发现，该案中法官的推理过程相当违反常理：1991年《民事诉讼法》第217条系法院拒绝执行国内仲裁裁决的依据，第260条系法院拒绝执行涉外仲裁裁决的依据，由于涉案主体属于香港法人，贸仲所出具的仲裁裁决属于典型的涉港仲裁裁决，其执行问题参照涉外仲裁裁决的有关规定，即当然应适用第260条。既然第260条未规定证据不足可拒绝执行，这恰恰意味着我国司法对涉外仲裁的监督乃形式审查而非像国内裁决的实质审查。不过，法院却扭曲运用第237条加以推理，即以涉外编“本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，进而适用了拒绝执行国内仲裁裁决的法定事由，令人十分诡谲。从常理推断，第260条并非没有规定，而是立法者有意作出与国内裁决不同的“双轨制”规定，因此实在无法得出应适用第217条的结论；反面推理，如类似案件一律适用第217条，那么第260条则全然没有在立法者进行确立的必要，而这显然非立法者真实意图。

2.合同条款的目的解释示例：逸盛石化与英威达仲裁条款效力案

2014年浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案中，双方当事人约定：“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre(CIETAC), Beijing, P.R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force.”争议发生后，一方向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)申请仲裁，另一方向宁波市中级人民法院申请确认仲裁条款无效。宁波市中院经裁定认为：“当事人在在仲裁条款中虽然使用了“take place at”表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的的解释方法，可以理解为包括对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。根据《仲裁法司法解释》第3条，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。因此本案所涉仲裁条款并不违反仲裁法的规定，应当认为有效。”本案首都认可当事人约定境内常设仲裁机构适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的约定，对当事人之间存在分歧的措辞采取了有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法，对提升仲裁公信力颇具示范意义。但有必要注意的是，无论法律解释抑或合同解释，典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以论理解释，如文义明确无复数解释之可能性时，仅能为文义解释。

五、余论：对研究生国际法学方法论课程的反思

作为法科教学与法学研究赖以维系并长远发展的源头活水，司法实践对法学方法论的漠视在一定程度上对深化教研改革构成了桎梏，这一现状似乎已经被国家教育部门所体察。中华人民共和国教育部于2014年12月5日所发布的《关于改进和加强研究生课程建设的意见》中，分别在第5条、第12条、第18条等条款反复强调了要优化研究生培养计划中的课程结构体系，注重前沿引领和加强方法论的传授与训练，旨在通过方法论课程的开设着力培养研究生的知识获取能力、学术鉴别能力、独立研究能力和解决实际问题能力，并籍此类教学加强学术规范和学术诚信教育。*《教育部关于改进和加强研究生课程建设的意见》(教研[2014]5号)，参见http://www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s7065/201501/182992.html，最后访问日期：2016年3月5日。据此，全国各高校多遵行教育部的《意见》，对各学科研究生的课程设置与培养方案进行了大刀阔斧的教学改革，其中尤其引发激烈探讨的热议论题之一即为所谓学科方法论课程的定位与教学问题。教育部的初衷固然是极好的，对促进学术研究健康良性地向前推进具有积极的指引作用，然而囿于不同学科的内在异质、不同高校的师资力量强弱、人才培养目标的设定高低等各类因素，欲求得普适于各类学科不同专业研究生教育的方法论，不仅不现实，也并不必要。为了避免将对该问题的思考沦为泛泛而谈的假、大、空式的论调，结合涉外民商事审判实践，尤其有必要检讨与反思在硕博士研究生中开设国际法方法论及类似课程的目标定位与实现路径。

应当讲，经过自改革开放以来的短短四十年光景，法学教育的制度化、规范化显著提升。[14279]在国际法学专业的研究生培养方面，无论从数量上抑或质量上都取得了惊人的飞跃。即便如此，不得不承认，与国外相比，我国的法学研究生教育起步较晚，成熟的精英层次的国际法研究生招生规模仍然相对有限，从笔者的考证与调查中发现，目前国内拥有国际法学科博士招生资格的博士点高校尚不足20家，国际私法专业的博士生导师尚不足百名。*在国际法学二级学科博士点之下，拥有国际私法方向三级博士点的仅有14家：北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、武汉大学、厦门大学、华东政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、中国社会科学院、吉林大学、湖南师范大学、山东大学、中国海洋大学、南开大学。参见http://yz.chsi.com.cn/bsmlcx/query.do?method=queryD，最后访问日期：2016年3月5日。或缘于此，目前国内不同博士学位授予点对国际私法博士生的培养计划各有鲜明的特色，不存在普适性的课程培养体系。在外行以及初入法学学术领域的新人看来，方法论的问题恰如《道德经》，乃众妙之门，重要、关键，但同时“玄而又玄”。无论自然科学抑或社会科学，方法、门道不掌握，似乎即便学得再好也只能成为一个“匠”，而成不了“大师”(大师乃设计者)。当下的博士研究生，特别是国际私法的治学之道，究竟当以何法为要？论者不一其说，但大抵无非“专精”与“博通”二者，对此，台湾学者杨仁寿先生别有一番体悟：“治学专精，较能独树一帜，脱颖而出，成为所谓‘专家’，不言而喻。目前社会处于‘速食’时代，一切讲求快速，唯恐不尽速崭露头角，将为时代浪潮所遗，湮没无闻。但一味讲求专精，欠缺博通，则其所谓‘专精’也者，不过徒具虚名而已，其或能惑人于一时，终不免如无根之木，一遇外力，即告不支。”[15]25

可见，建立在薄弱基础上的学问，是不可能达至精通水准的。而对邻接学科的旁通与对本学科的精通，都离不开应掌握的技巧、技术，坚持正确方法的恰当指引往往能取得事半功倍之效果。当然，传统意义上的“书读百遍、其义自现”亦不失为一种方法，无论做何种研究，若要达至一定高度，均要求读书，做好读书报告、读书札记是深入理解并检思相关问题域的前提。但与此同时，不加遴选不思方法地“死读书”却只能误入歧途，单纯依靠经验获取的认知不足以可信，感性认识上升到理性认识，是合理的逻辑推理与科学的素材、实例印证共同作用的结果，正确的证明过程本身便内含着合乎逻辑的要求，否则即属“伪科学”。

20世纪90年代以来，越来越多的社会科学研究方法被引入法学研究，学者们开始逐步意识到运用实证思维对法律问题展开定性与定量研究的重要性，表现形式上重点体现为三类：其一，遵循人类学、社会学传统的定性研究方法，在农村或少数民族地区发现、整理民间法，并就习惯法进行定性研究；其二，通过对官方公布的案件或其他法律文献的定量分析，归纳文本背后一以贯之的规律；第三，旨在推进司法改革或行业转型的观察、调查、实验。就一般意义而言，我国传统的法学研究崇尚逻辑思辩、轻视实证调研，这直接体现为法学教育中盛行思辩、比较的方法：前者注重从概念、范畴出发进行理论建构，后者则注重通过比较发现各国法律制度的共性及个性以提供对策，二者虽在定性分析上具备优势，却难以进行定量分析，其抽象和枯燥也着实令不少法学学子望而却步。与此不同，若从美国法视角考察，经由哲学家孔德从自然科学领域引入社会科学领域旨在采取“技术中立”范式的实证研究方法，早已被美国法律现实主义者运用于法学教育、研究、实践中。以霍姆斯、卢埃林、弗兰克为代表的法律现实主义者提出：要了解什么是法律、法律如何被适用、发生什么法律效果，必须关注法院真实的实际运作情况而不能只研究书本中的法律、判例或概念，即使同样的逻辑与判例也很难确保一致的答案，对纯粹规范的可靠性应当打个问号。[16]365在法律领域进行实证研究，特指按特定的程序与经验法则对法律规范、法律文化、法律载体等信息进行定性与定量分析，力求站在客观中立的立场，实现“价值无涉”以回答“法律实际上是什么”的问题。实证法学研究，不仅为整合本土资源、优化法律秩序提供路径，而且兼具以一手材料预测及检视研究成果的功能，对沟通学术与实践意义相当明显。当中国特色社会主义法律体系基本建成以后，我国法学研究的基本模式应该从以立法为中心转向以法律实施为中心，这意味着法学教师必须“走出书斋、奔向田野”，下大力气开展实证研究。[17]教研互动，落实在教育问题上，在英美法实证观念的影响下，法学课堂所授内容不能停留于“书本上的法”(law in book)，而且要深入探讨“事实运作中的法”(law in action)与“现实中的活法”(living law)，避免学术讨论沦落为“见理不见法”的纯粹文字游戏。

相比于国内法体系而言，国际私法的“学说法”气息略显浓重，理论性相对较强，以致于在某些国家甚至将权威学理视为法律渊源，也难怪某些研究者容易混淆实然法与应然法。但正因如此，在国际私法研究中贯彻实证的理念与方法的迫切性愈发凸显。与传统的思辩式研究相比，法律实证研究具备方法论上的独特性，就二者的差异性而言，大致可做如下归纳：首先，前者往往通过批评现实而建构未来，因而略显“激进”，后者则注重挖掘现实背后的合理化成因，相对略显“保守”；其次，前者注重演绎式的“我认为”，后者关心归纳式的“我发现”；再次，前者更照顾微观个体与逻辑细节，采用个案研究的途径把握社会现象，后者则偏整体上的宏观研究，试图通过大量样本调查和统计分析解释社会现象的内在规律；最后，前者关注主体价值判断的运作，后者则偏重价值无涉的事实层面。[18]14当然，强调实证研究并非意味着抛却阅读体悟，而着重的是将其融入研习者个体的生命体悟中。如叔本华所言：“我们在阅读时，是别人在替我们思考，因为我们不过是在重复他人的思考过程而已……我们的心灵不过是他人思想活动的场所而已，所以，如若有人成天手不释卷……长此以往，他便会逐渐丧失思维能力，这就像总是骑马的人，有朝一日终会忘了如何走路……但是，经过我们独立思考而获得的真理，则好比一条与生俱来的肢体，只有它才属于我们。”[19]348

总之，国际私法的实践需遵循法学裁判方法，国际私法的研究亦需倡导实证科学方法。作为一名国际私法法律人，惟有正视法学方法的实践门径与理论认识，方能登门入室，窥其堂奥，俾使国际私法研究以“真问题”为靶子，为新世纪的中国涉外民商事争议解决实践提供源源不断的智力支持。

参 考 文 献：

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责任编辑：韩静

The Analysis of Legal Methodology in Foreign-Related Civil Litigation and Commercial Arbitration

Zhang Jian, Yan Li

(School of International Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：It needs more sophisticated legal techniques and more refined legal methodology in the dispute resolution procedure of international civil and commercial disputes than domestic cases. Recently, there existed some practical plights in the field of private international law, which is closely interrelated to international disputes resolution, and it is faced with the danger to descend to pure jeu de mots whose crucial reason is the misunderstanding of judgment methods. The International litigation and arbitration obey the judicial syllogism, the judges are restricted by the hermeneutic circle during the characterization period and the determination and application of conflict rules can be attributed to the double find law system. Emphasis on the empirical value is vital to the talent training and curriculum design among the private international law postgraduates group.

Key words：dispute resolution system; methodology of international law; judicial syllogism; empirical research

收稿日期：2016-02-20 基金项目： 2015年度北京仲裁委员会科研基金项目《国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究》(YJPKC06)；中国政法大学研究生创新实践项目《涉外产品责任法律适用的新发展》(201414SSCX45)

作者简介：张建(1991-)，男，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级博士研究生，从事国际商事仲裁研究；严黎(1992-)，女，云南昆明人，中国政法大学国际法学院2015级硕士研究生，从事国际私法研究。

中图分类号：DF5

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)02-0105-09