*试论网络环境下我国著作权合理使用制度的完善

刘　宁，赵文萍

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)



*试论网络环境下我国著作权合理使用制度的完善

刘宁，赵文萍

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

摘要：伴随着网络环境下作品传播方式的巨大变化，著作权合理使用的空间也被不断压缩。我国现行著作权法在著作权合理使用制度中存在原则性标准缺失、个人合理使用作品规定不明确、技术措施条款内容粗糙等立法缺陷。文章通过对我国正在进行的著作权法第三次修订草案中有关著作权合理使用内容的梳理、分析，提出细化网络环境下著作权合理使用标准，落实个人目的合理使用规定和调整技术措施内容等立法完善建议。

关键词：网络环境；著作权；合理使用

一、网络环境下著作权合理使用制度面临困境

纵观世界著作权立法脉络,不难发现，著作权法总是伴随着作品复制与传播技术的进步而发展。网络环境下作品的复制与传播发生了翻天覆地的变化，即复制与传播作品不像从前那么依赖于有形载体，因此，传统的著作权合理使用制度的利益平衡器功能已经不似从前那样显著，该制度的许多内容需要进一步完善。

(一)网络环境下著作权的新变化

1.著作权人对作品的控制力减弱。在传统环境下，作品的复制与传播主要依赖于有形载体，诸如纸张、磁带、光碟等。由于作品的复制生产需要相当的技术和成本，著作权人通过对复制件的控制就可以牢牢掌握复制与发行权。而在网络环境下，各种形式的作品被转换成二进制码后呈现于网络上，原本依附于有形载体的作品变成了无形的数字文件，只需轻击鼠标便能轻松复制与传播，且成本极低，权利人意欲在错综复杂的信息网络中全方位把握作品的动向难度极大，作品的可控程度大不如前。

2.著作权利益格局发生变动。在传统环境下，作者想要利用作品获得经济利益，通过与出版商签订出版协议，出让部分甚至全部著作财产权以换取版税，是其主要的途径之一。而在网络环境中作者可以直接利用网络完成自己作品的复制与传播，不再假他人之手来实现经济利益。载体的改变使得作者能够脱离对出版商、音像公司、广播电台、电视台等传播者的依赖，经由网络来发表、复制和传播作品，其传播质量与传统手段相比毫不逊色，甚至更具性价比。

3.著作权地域性特征显著降低。在网络环境下，国与国之间的物理界限变得模糊，因此有了地球村的说法。知识产权的地域性特征决定依照一国法律取得的著作权一般只在该国具有法律效力，国际公约也多以地域因素为标准对著作权进行保护；而网络无国界，一件作品可以在瞬间就传遍世界的各个角落，地域因素的绝对性大不如前，跨国的著作权保护也随之变得愈加困难。

(二)网络环境对著作权合理使用制度的冲击

著作权在网络环境下有了新变化，著作权合理使用制度也随之受到影响。

1.著作权扩张挤压合理使用空间。在传统环境下，复制作品需要一定的设备和技术，不同种类作品的复制件也会与原件存在或多或少的差异。网络时代的作品被转化为二进制码，复制程序实现跨越式的简化，即便是以极低成本完成的复制件质量也与原件别无二致。加之网络传播的迅捷性和广泛性，作者和传播者们意识到利益格局不复稳固，倍感恐慌，强烈要求维护其权益，于是著作权的权利内容得以扩充，保护手段得以丰富，诸如增加了信息网络传播权、技术保护措施、权利管理信息等内容。其中最具代表性的就是信息网络传播权，著作权的扩张强化了权利人对作品的控制，也挤压了合理使用的空间。

2.著作权合理使用与侵权的界限模糊。在传统环境下，法律规范与实际生活状况吻合度高，使用作品的行为是合理使用抑或侵权相对比较容易辨明。而在网络环境下，作品载体由有形变为无形，作品使用方式日益增多，合理使用与侵权的界限也模糊起来。如果不能确定一个使用行为究竟是合理使用或者侵权，那么使用作品就很容易引发纠纷。合理使用制度原本是为公共利益而在著作权权利体系中开辟出的接触和使用作品的空间，公众在这虽然不大却相对自由的空间里可以尽情享受科技文化艺术成果。然而，合理使用与侵权的界限不清将直接导致公众对作品使用担忧，顾虑重重。

3.技术措施对合理使用造成限制。技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。技术措施的出现是著作权人的福音，使著作权人能够直接而有效地控制他人未经许可对作品的接触和使用，技术措施的作用原本在于防止侵权，但也可能被用来对抗合理使用。滥用技术措施会造成信息垄断，形成以技术替代法律的不良局面，长此以往著作权合理使用制度将被架空，名存实亡。

二、我国网络环境下著作权合理使用制度存在缺陷

我国现行著作权合理使用制度的规定主要集中于《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》(以下简称为《条例》)。《著作权法》第22条规定了传统环境下构成著作权合理使用的情形，《条例》第6、7条规定了网络环境下构成著作权合理使用的情形。

(一)合理使用缺乏原则性标准

世界各国对著作权合理使用判断标准的立法主要分为规则主义模式和因素主义模式。规则主义模式侧重列举构成合理使用的情形，因素主义模式则强调对合理使用的构成要件进行原则性规定。我国现行著作权法采取的是规则主义模式，虽然规则主义模式的优点在于清楚明确、指引性强，能够有效防止滥用自由裁量权造成的误判，但其局限性也十分突出，即随着作品使用方式的日新月异，穷尽列举合理使用的所有情形根本是天方夜谭，而一旦出现新问题，法官缺乏判断依据，裁判就会陷入僵局，因此，单纯规则主义立法模式显得呆板滞后，不合时宜。

(二)个人使用与临时复制的规定失当

网络环境下个人使用作品行为的单个规模虽然有限，总体数量却十分庞大，著作权人一直视其如洪水猛兽，关于“网络环境下出于个人目的使用作品是否构成合理使用”的博弈愈演愈烈。

1.排除个人目的的合理使用。《条例》没有将“以个人目的使用作品”划入网络环境下的合理使用范围，立法者如此设计的初衷可能在于保护著作权人利益，毕竟在网络环境下侵权要比在传统环境下容易得多。在著作权合理使用的众多情形当中，个人目的的合理使用占据重要地位，其中不乏出于学习或研究目的而使用作品的情况。学习、研究需要资料以作参考，网络在收集资料的过程中发挥着无可替代的作用，为保护著作权人利益将个人目的的合理使用在网络环境下彻底排除，无异于阻塞了个人在网上进行科学文化艺术交流的途径，有矫枉过正之嫌。

2.对临时复制的定性采取回避态度。复制权在网络环境中的地位或许不如信息网络传播权，但其仍然是著作财产权的基础之一。临时复制带有浓厚的技术色彩且定性不明，多年来一直是司法实践的灰色地带。《著作权法》第十条第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，并没有明确将临时复制列入复制权范围。《条例》对此亦无规定，故而“临时复制是否属于复制”的答案一直模糊不清，这种选择可能是综合考量了多方因素之后的无奈之举，但却造成了对网络著作权保护尺度的难以把握。

(三)技术措施相关立法简单粗糙

我国著作权立法中与技术措施有关的规定并不多，散见于《著作权法》《计算机软件保护条例》及《条例》中。这些规定的内容大致可以分为两类，即保护著作权人采取技术措施的行为和惩罚非法规避技术措施的行为。技术措施分为控制访问的技术措施和控制使用的技术措施两类，前者针对接触作品，后者针对复制传播作品，分别进行规定有利于其功能的充分发挥。我国相关立法并不区分控制访问技术措施和控制使用技术措施，整体保护标准较高且简单粗糙。

1.对技术措施的偏宠令利益失衡。互联网包容开放，接触作品轻而易举，发表作品也不必大费周章。纷繁的作品使用形式使得法律无法再给予作品完满保护，于是技术措施应运而生，技术措施对作品的保护效果立竿见影，因而受到了著作权法的大力推崇。现行法从各个方面鼓励和保障著作权人采取技术措施，著作权人也就放心地将其作为保护著作权的主要，甚至唯一手段。技术措施是一种事先预防手段，被采用技术措施的作品受到比普通作品更多的保护。

2.技术措施的专业性可能使合理使用流于形式。技术措施一般由信息技术专业人员设计或提供，具有较强的专业性，除极少数拥有技术优势者，对普通公众而言则是一道难以逾越的高墙。《条例》第12条规定了可以避开技术措施的四种例外情形，然而这些可以避开技术措施的主体未必掌握了规避技术措施的技术、装置和方法，此时他们可能需要向他人寻求帮助，但法律法规规定，掌握规避技术、装置和方法的人不得向他人提供这些帮助，导致能够避开技术措施的主体落入了孤立无援的境地，客观上造成了《条例》所设定的四种例外情形形同虚设。

3.对技术措施的限制不足。无论是我国《著作权法》《计算机软件保护条例》还是《条例》，对技术措施的相关规定倾向性明显，即不得违法规避技术措施，否则要承担相应的法律责任，并对违法行为的法律后果作出详细规定。反观限制著作权人使用技术措施和对著作权人滥用技术措施的惩罚性规定，却并无涉及。对技术措施重保护轻限制的取向，或许是为了鼓励著作权人利用技术措施来保护著作权，以最大限度地发挥技术措施的工具性作用，但同时也可能给著作权人造成使用技术措施无所顾忌的心理暗示，容易使技术措施成为网络环境下著作权人滥用权利的借口。

三、我国《著作权法》第三次修改草案有关著作权合理使用制度的新变化

我国正在进行《著作权法》的第三次修订，已经公布的修改草案第三稿在著作权合理使用制度方面不仅有所涉及，而且变化较大。

(一)转变著作权合理使用的立法模式

如前所述，我国现行《著作权法》对合理使用的规定采取规则主义模式，而在《著作权法》第三次修改中，合理使用的立法模式有了较大变动，即尝试向混合模式转换，在保留原有列举式规定基础上引入《伯尔尼公约》的合理使用“三步检验法”。在修改草案第一稿中单列第39条规定合理使用的原则，在第二稿、第三稿中则将其与构成合理使用的具体情形合并为一条。混合模式兼具规则主义的明确性和因素主义的指引性，是目前较为先进的立法模式。

(二)缩小个人目的的合理使用范围

我国现行《著作权法》第22条规定的个人目的合理使用情形是指“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。为以学习和研究为目的使用他人作品构成合理使用无可争议，但为“欣赏”而使用他人作品是否构成合理使用则值得商榷。修改草案三稿都对个人目的的合理使用进行了调整，删去了“欣赏”目的，仅保留“学习、研究”目的。此外，现行《著作权法》将个人合理使用的行为方式笼统地规定为 “使用”，既宽泛又模糊，修改草案将具体使用方式限定为“复制”，廓清了个人合理使用的手段范围。尽管三稿草案之间存在一些差异，但总体上是缩小了个人目的合理使用的范围。

(三)扩大合理使用的媒体范围

我国现行《著作权法》及其本次修改草案第一稿规定的媒体合理使用情形中，媒体范围只列举了报纸、期刊、广播电台、电视台，而在后两稿修改草案中，网络也被明文列入了媒体范围，第二稿采用“信息网络”的提法，第三稿采用“网络”的称谓。除外情形则从“作者声明不许刊登、播放”扩大到“作者声明不得使用”。将网络正式列入媒体范围，拓宽了合理使用的途径，令作品在网络上的传播更加顺畅，对公众透过网络接触和使用作品大有裨益。

(四)增加合理使用情形的兜底条款

我国现行《著作权法》第22条严格遵守规则主义立法模式，只列出十二种构成合理使用的情形，不设兜底条款。本次修改草案的第一稿只增加了原则性规定，第二稿和第三稿则在第一稿的基础上，还在十二种合理使用情形之后增设第十三项“其他情形”作为兜底条款。这种立法既给予了法官一定的自由裁量权，又能在原则性规定的指导之下防止自由裁量权的滥用，更便于司法实践中对合理使用的判断。

(五)完善复制权的定义

本次《著作权法》修订扩大了复制权的范围，三稿修改草案都将数字化复制列入到复制权范围，区别在于修改草案第二稿和第三稿强调复制是“将作品固定在有形载体上”，第一稿则无此规定。虽然没有明文否定复制权包括临时复制，但从字面上不难看出，作品载于有形载体应当经过相对长的时间才能称为“固定”，临时复制只是计算机运转和联网的伴生技术环节，转瞬即逝，与复制权内涵出入较大。

(六)设专章规定技术措施

本次《著作权法》修订三稿修改草案都将技术措施更名为技术保护措施，并将其与权利管理信息一起列入第六章进行专门规定。该章技术措施部分内容基本脱胎于《条例》的相关规定，技术措施的定义只有微小变化，可以规避技术措施的情形也大致相同，只在草案第三稿中增加了一个限制和一种情形。总体而言，草案还是提高了技术措施的地位，体现了对技术措施的重视，却并未对其限制和例外多加尝试。

四、完善我国网络环境下著作权合理使用制度的建议

我国前两次的著作权法修订都是在外力推动下进行的，被动修法虽然顺应了国际潮流，却并非完全符合我国国情，结合此次“主动修法”即《著作权法》第三次修改的内容，本文对网络环境下我国著作权合理使用制度的完善提出如下建议。

(一)细化网络环境下著作权合理使用标准

1.行为人主观上为善意。合理使用要求行为人在使用作品时必须具备善意的内心状态，所谓善意是指无损害原著作权人利益之心[1]。主观心理状态会直接影响行为人在实施使用行为时的具体表现，包括使用的程度、使用的方式和使用的目的等。网络环境下作品的使用方式比传统环境复杂得多，重申行为人主观善意的要求，能够避免明确指向性规定的滞后性，在通过行为难以辨别是否构成合理使用之时，具有相当的参考价值。

2.对著作权人利益未造成实质性损害。在网络环境下通过使用他人作品营利有时并不容易被察觉。许多文学艺术作品交流网站在创设初期都是通过使用他人作品来获得访问量和点击率，人气增长到一定程度就会吸引商家目光，从而让以关注度为核心的商业媒体价值为网站带来广告收入，但是这需要一个过程，有时甚至需要相当长的时间。因此，在网络环境下判断是否实质性损害著作权人利益，应当把握特殊标准。

(二)落实临时复制及个人目的的合理使用规定

1.确定临时复制的性质。根据《著作权法》规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。法条列举的这些具体复制方式有一个共同点，即相对持久地固定作品，因此没有列举的其他方式复制行为也应秉持“持久固定”的特性，在此临时复制只是一种“瞬时性复制”[2]，自然应当将其排除在复制权范围之外。

2.将个人目的的合理使用有限制地纳入网络环境下著作权合理使用范畴。(1)使用目的的限制。为学习、研究而使用作品是提高公众科学文化素养，催生新作品的基础和前提，故而构成合理使用合情合理，但是，当为欣赏而使用作品的目的难以确认时，容易成为侵权人的借口。《著作权法》修改草案删去了“欣赏”目的，在一定程度上降低了侵权的可能性。(2)使用人范围的限制。传统环境下个人合理使用中的“个人”，除了单独的自然人，还被扩大解释为家庭成员，甚至包括若干亲朋好友。由于“欣赏”目的的存在，数人一起对作品“合家观赏”也被认为是合理使用。如果将个人使用的目的限于学习、研究，就大体上排除了家庭成员一起使用作品的情形。因此，网络环境下个人目的合理使用的主体应限定于单独的个人(即使用者本人)，以便更加精准地控制作品的传播范围。(3)使用手段的限制。个人在网络环境下使用作品的常见方式包括浏览和下载。浏览行为是以临时复制为基础对作品进行使用，前文已经阐明临时复制不属于复制权范围。下载是将作品自服务器复制到计算机终端或者其他存储器中的固定行为，因为个人使用的基数大、涉及面广，只有严格控制复制范围才能保障著作权人利益，故复制范围应如《著作权法》修改草案第二稿、第三稿规定，限于他人作品的片段。

(三)调整技术措施的有关规定

1.限定技术措施的使用条件。 现行著作权法鼓励著作权人使用技术措施来保护自身权益，但立法体现了较为明显的倾向性，此种规定可能导致著作权人滥用技术措施，使得我国合理使用制度被架空，进而侵害社会公众的合法权益。本文认为应当在允许著作权人采取技术措施的同时，对使用条件进行必要的限制，如规定技术措施只能是防御性的；不得对保护期届满的作品采取技术措施；不得对公有信息采取技术措施；不得以技术措施实施报复、制裁行为等。

2.设置滥用技术措施的惩罚机制。《著作权法》和《条例》都规定了非法规避技术措施的法律后果，而对滥用技术措施的法律后果却只字未提，显然有失公允。本文认为应当在著作权法中增设滥用技术措施的惩罚性条款，包括追究民事责任和行政责任。

3.增加技术措施的例外情形。 《条例》第12条规定了可以规避技术措施的四种情形，为网络环境下部分作品使用人提供了规避技术措施的豁免。参考美国DMCA的技术措施例外情形，本文建议至少应当增加以下例外情形：公益性数字图书馆使用作品；个人因学习、研究目的复制他人作品片段；为实施九年制义务教育和国家教育规划编写出版教科书；计算机程序反向工程研究。

(四)增加合理使用情形兜底条款

《条例》沿袭《著作权法》合理使用规则主义的立法模式，对网络环境下构成著作权合理使用的情形一一列举。既然《著作权法》修改草案中的合理使用立法模式已经向更加科学的混合模式转变，《条例》也可以考虑参照《著作权法》修改草案，在第6条列举的八种情形之后增加一个“其他情形”的兜底条款，体现其开放性和包容性，给予法官一定的自由裁量权，为司法实践留出余地。

五、结语

著作权合理使用制度因其平衡著作权人、邻接权人和社会公众之利益，体现了现代著作权法的宗旨，故而被世界各国著作权法所普遍采用，然而网络技术的发展，带来了作品使用方式的巨大变化和著作权利益格局的重构，打破了传统环境下的利益平衡，如何合理有效利用著作权合理使用制度，实现网络环境下各方利益的新平衡、动态平衡，是理论和实务界永恒的研究主题。

参考文献：

[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:81.

[2]任向东，焦泉.网络临时复制法律问题研究[J].南京邮电大学学报(社会科学版),2008(2):27-31.

(编辑：李红)

On the Improvement of the Rational Use of Copyright System in the Network Environment in China

LIU Ning， ZHAO Wen-ping

(LawSchool,FuzhouUniversity,FuzhouFujian350108,China)

Abstract：With the great changes in the transmission mode of works under the network environment, the space of the rational use of copyright has been compressed. There are many legislative defects in the rational use of copyright system in the existing copyright law such as the absence of principle-based standards, ambiguous provisions for the personally rational use of works and roughness of technical measure clauses. This paper combs and analyses the content about the rational use of copyright in the third revision of the draft of the copyright law and puts forward some suggestions about legislative perfection such as detailing the standards of rational use of copyright under the network environment, implementing provisions of rational use for personal purposes and adjusting technical measure clauses.

Key words：network environment; copyright; rational use

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1009-5837(2016)01-0011-05

作者简介：刘宁(1967- )，男，福建闽清人，福州大学教授，主要从事知识产权法研究；赵文萍(1989- )，女，山东济南人，福州大学硕士生，主要从事知识产权法研究。

基金项目：福建省科技厅软科学研究项目“福建省LED产业专利联盟建设研究”(2014R0049)

*收稿日期：2015-11-19