我国农村土地承包经营权信托流转运行现状与制度完善*

曾　曾　宋雨鑫

西南政法大学，重庆　401120



我国农村土地承包经营权信托流转运行现状与制度完善*

曾曾宋雨鑫

西南政法大学，重庆401120

摘要：农村土地承包经营权信托流转，能促成农业现代化、集约化经营，增加农民收益，实践中涌现如绍兴、草尾、宿州等模式。但因法律关系构建混乱、监管机制不健全、相关法律规范缺位，模式运行面临瓶颈。未来农村土地承包经营权信托流转发展，应从规范信托流转关系、完善监管制度、完善现行基础法律法规入手，健全农地信托制度。

关键词：农村土地承包经营权；农地信托；土地流转；制度完善

各地对实现农业规模化经营的理论和实践探索正方兴未艾，其中涌现一种土地承包经营权信托流转的新模式。借助信托，土地这一最大的生产要素同资本有效结合，从而将农民从土地上解放出来，以期实现规模化、集约化经营，增加农民的财产性收入。实践中诞生浙江绍兴、湖南草尾、安徽宿州等典型模式。这些模式在运行中均面临不同侧面的问题，破解土地信托模式的发展瓶颈，需要制度性的完善。

一、我国农村土地承包经营权信托流转的典型模式

(一)绍兴模式

一般认为，我国最早提倡并实践土地信托流转模式的是浙江绍兴。[1]主要采取政府主导、试点探索的模式，由村经济合作社与农户签订土地使用权租赁返租合同，成立土地信托中心对土地进行信托，与种植大户、工商业主签订土地使用权承包合同，并提供后续性土地用途监督和纠纷协调的服务。该模式探索远在03年《农村土地承包法》颁布之前，包括使用的土地使用权承包的概念在内的模式设计极为不规范，名为土地信托，却未蕴含信托制度的理念，实际为反租倒包，土地信托服务中心仅承担信息中介机构的角色，并非合格受托人。

(二)草尾模式

湖南草尾模式自09年起在湖南益阳沅江市草尾镇开展实践。[2]同样是政府主导，草尾模式出现由政府全资设立，以土地托管为工商登记成立的农村土地承包经营权信托有限公司，其以受托人名义，根据自愿的原则，接受承包户委托，进行土地托管。从收益分配关系看，委托人(即承包户)享有土地租金，可以看做自益信托，但受益人的指定对信托关系的构建至关重要，草尾模式缺乏对受益人的指定。而根据《信托公司管理办法》规定，草尾镇设立的农村土地承包经营权信托有限公司并非《信托法》意义上的信托公司。综合上述两种模式，可以看出，以政府主导的土地信托流转模式并非真正意义上土地信托。

(三)宿州模式

2013年安徽宿州实施的土地承包经营权集合信托计划1301期，作为由商业信托公司参与的土地信托流转模式，具有较强代表性。[3]该信托计划为结构化混合型信托模式，即包含财产信托(A类委托)和资金信托(B类委托和T类委托)，涉及流转的土地达5400亩，信托期限为12年，为自益信托。A类委托人(受益人)为宿州市埇桥区人民政府，其信托收益由区政府再向农户分配；B类信托和T类信托为资金信托，B类信托资金将全部用于土地整理投资，T类信托资金在流动性资金出现缺口时募集。A类委托中，农户获得的收益由基础地租和超额收益组成，基础地租的收益相当于每年每亩1000斤国标三等小麦的价格，而超额收益设计为土地增值收益的70%。B类和T类信托的收益率，由土地经营管理的收益决定，具体土地经营管理由某农业投资有限公司作为服务商进行。根据后续的调查，[4]除基础地租收益外，承诺的70%土地增值部分收益与B类、T类资金信托的收益均未实现，而企业缺乏足够资金支持，缺少完整土地权证，很难获得大笔融资，致使项目搁浅。在安徽模式中，A类信托收益由区政府向农民分配，其收益分配方案与比例亦非农民主动参与协商确定。政府在现有的土地信托流转模式中扮演过多角色，实际剥夺了农民的议价权。宿州模式缺少可持续的盈利模式，难以突显土地信托在集约化、规模化生产和农民财产收益方面的优越性。

二、现行农村土地承包经营权信托流转问题检视

(一)法律关系构建混乱

农村土地承包经营权信托流转的核心在于构建土地信托法律关系，就现有模式看，信托法律关系的构建存在的诸多问题，直接影响土地承包经营权信托流转长久有效之运行。信托可追溯至英国用益制度(use)，其制度设计的关键在于信托财产之法定所有权与衡平法上所有权的分离。[5]我国在缺少双重所有权概念下移植信托制度，由于缺乏妥善的本土化，信托财产所有权归属不清、受益权性质悬而未决、信托登记名存实亡。[6]现有土地承包经营权信托法律关系中的问题，一部分是土地流转中的问题，另一部分实际是我国信托制度在移植后即出现的问题，其中最突出的包括信托主体与信托财产两个部分。

1.信托主体定位混乱

在政府主导型土地信托流转模式中，土地信托法律关系的构架是不完善的，无论是绍兴还是草尾模式，信托法律关系必要构成的三个主体尚缺，即使是在有专业信托公司参与的模式中，委托人、受托人、受益人的设定仍存在瑕疵。信托关系中委托人将自己的财产移转给受托人，使其为特定目的管理、处分该财产。对该财产没有所有权或法定处分权的人不可能在该项财产上设定信托。土地承包经营权具有用益物权性质，其权利归承包人(农户)享有，宿州模式出现政府作为委托人的情形，无疑与委托人本意相违背。受托人则存在农业经营能力的资质问题。对于受益人而言，实践中土地信托模式存在多种分配方案，包括农户、村集体经济组织、政府、受托人多个主体。我国大多数土地承包经营权取得是通过家庭联产承包方式取得，其权利具有保障性，在这种情况下，收益分配当倾向于农户。多种分配方案的设计折射出信托流转模式下信托主体定位混乱的问题。

2.信托财产界定不明

我国信托法规定，信托财产是受托人因承诺信托而取得的财产 。信托一旦设立，信托财产则独立于委托人、受托人德固定财产，成为独立财产整体。土地承包经营权信托的财产，具有性质不明、权能受限的先天症状，以致实践中信托合同没有明确载明信托财产为何，而仅以“土地”二字来表示信托财产，显然不合理。

土地承包经营权确权是土地流转的前提，在物权法中土地承包经营权被纳入用益物权，但其本身并非逻辑周延的法律概念，而是从农村土地实践中产生，经立法上升成法定权利进行保护，这使得它的性质存在较大争议。有学者主张将土地承包权与土地经营权分离来加速流转，各项规定对土地流转的客体也没有明确统一。且土地承包经营权确权与土地承包经营权登记密切相关，包括确权登记和变更登记。安徽宿州模式项目搁浅即与流转土地确权迟迟难以办理有关。权属不明的土地承包经营权使农民丧失土地流转中的主动权，让更多信托公司畏惧涉足土地信托，也在实践中制约土地流转的大胆尝试。当前，土地承包经营权仍存有诸多限制，导致土地承包经营权的物权权能先天不足，如对土地承包经营权抵押的限制致使从事农业生产者很难获得融资以扩大农业生产。

(二)监管机制不健全

土地承包经营权信托中受托人得以自己名义管理运用土地承包经营权，土地上承载着农民之生活保障和国家粮食安全。但由于对土地信托缺乏准确认识，现有土地承包经营权信托流转模式缺乏对土地信托环节的监管，农民在信托中的收益难以得到保障。鉴于土地的重要性及保障性，政府对信托及流转环节的监管乃应有之义。但实践中，政府对土地信托是过程干预而非事后监管，甚至成为名义上信托受益人。政府既是市场主体，又是监管主体，过度行政干预严重影响模式构建的合理性，造成监管机制的不健全。

(三)相关法律规范缺位

农村土地承包经营权信托流转作为土地流转实践的新探索，目前，仅有《农村土地承包法》以“其他方式流转”为其提供法律上的可行性依据，但无明确肯定土地信托流转的法律、行政法规，这为土地信托流转实践带来极大不确定性和风险性。具体而言，对土地承包经营权法律性质之认识影响其权能的行使，而对土地承包经营权流转包括主体、程序之限制又影响土地承包经营权流转规模的发展。土地信托法律规范缺位，一方面将提高现有土地信托交易风险，增加交易成本；另一方面将影响土地信托流转参与主体的信心与安全感，不利于土地信托流转的推行，与农业规模化、集约化生产目的的实现。

三、我国土地承包经营权信托流转制度完善建议

土地承包经营权信托流转模式的运行现状表明，国家需要在制度层面对模式运行进行规范，以期发挥信托价值与功能，构建有序、健康的土地信托流转环境。

(一)规范信托流转关系

一个明晰的土地信托法律关系，要明确相关利益当事人的法律地位，厘清各方当事人权利义务，从而对真正权利人的保障才有章可循。我国对信托和土地流转作了框架式的规定，土地承包经营权信托流转总体应当符合信托和土地流转中有关主体构建和权利义务分配等规定。前文已分析现有土地信托流转模式存在信托主体混乱和信托财产不明的问题，本文将着重探讨、完善信托主体的定位与信托财产的界定。

1.明确信托主体定位

(1)明确委托人范围。按照我国信托法规定，委托人应对信托财产有相应处分权。在土地承包经营权信托流转中，对土地承包经营权享有处分权，能将其委托给受托人的主体为农户。现有模式下，农户对其土地承包经营权之处分权能的行使受到一定限制。一是反租倒包，绍兴模式中，村经济合作社为推进信托流转，通过反租手段使自己成为委托人的做法实不可取。基层权力者若一旦成为农地流转的主体，其自我监督不可能充分，社会监督力度也不足以完全与其相抗衡，权力者有滥用权力损害农民利益，乃至违背国家土地政策之妨，现实中即已存在村级组织强制农民交出土地权利和改变土地用途的现象。二是政府、村级组织以规模化流转之名义，与农户订立委托管理合同，其行为看似合理，但村级组织或政府成为信托流转的主导者。委托人是信托关系中的重要主体，而农户所享有的委托人身份并未得到凸显，意志不能充分被展现，其权利受到村级组织和政府的控制。在限定委托人为农户的同时，农户作为委托人的身份应予以明确，信托合同应明确记载委托人为农户，让农户自己和受托人都知晓委托人的主体地位和权利。

(2)明确受益人范围。对以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权进行的信托流转，信托受益人应主要为农户，农户可自愿赋予他人受益人资格，但村级组织和政府不应指定为受益人。现有模式下，信托收益经由政府或者村委会分配给农户，村级组织和政府有从中截取农民收益的可能。村级组织或政府若具有受益人资格，不仅存在滥用权力强制或诱使农民将其设为受益人的可能，亦可能凭借其强势地位进行不合理的收益分配。

基于农地的保障性功能，有学者认为受益人只能为农户本人，日本亦规定只有农户有受益人资格。但受益人在通常情况下为纯享利益之人，而无支配信托财产的权利，受益人不会对土地利益造成影响。委托人基于其自由意志来设定受益人，不会影响农地的保障性功能，甚至在某些情况下促进了农地的保障性功能。现实生活中，亲属并不一定是同一农户的成员，子女若要履行赡养义务，可通过信托让没有生活保障的父母成为信托的受益人而直接享有收益，该做法还可免去自己亲自为父母支付赡养费的麻烦，并无不可。且土地承包经营权正逐步去身份化，土地流转将更加自由灵活，不应对收益的享有者做过于严格的限制，应当尊重农户的自由意志，允许农户自由设立他人为受益人。

(3)限定受托人资格。信托建立在委托人与受托人信任关系基础之上，委托人将其财产转移于受托人管理，其中更为侧重的是委托人对受托人的信赖。[7]为保护这种信赖利益，信托法对受托人资质与其承担的义务有严格限定。土地承包经营权信托流转还更多地承载了农民生活保障以及国家粮食安全的功能，相较于信托法对受托人资质的规定，此类受托人主体资格应有更加严格的限定。

首先，政府不应具有受托人资格。考察我国土地承包经营权流转现状，行政力量过度干预是症弊之一。在土地信托推行之初，政府引导诚然起到推广作用，但出于更持续、更健康的土地信托流转之考量，土地信托应被放置在广大、自由的市场中，以期提升受托人管理能力与市场竞争力。若政府直接担任或以全资出资设立信托公司的方式担任受托人，表面上看，委托人、受益人与受托人地位平等，但政府与农户之间的力量比对使得委托人、受益人对信托事务的监督权利形同虚设，受益人之受益权亦无法保障。政府或由政府出资设立的信托机构，均不可直接参与信托流转环节，防止其权力寻租和对土地收益的侵占。村级组织亦不应成为受托人，村委会虽为群众性自治组织，但其行政化倾向严重，相当于“准政府”。

根据信托法的规定，受托人应具有完全民事行为能力，《农村土地承包法》要求土地承包经营权流转的受让方须为有农业经营能力的农户，据此，一些学者认为受托人作为土地承包经营权的受让方，应当具有农业经营能力。笔者认为，对于农业经营能力的限制规定，信托公司作为受托人没有违背土地承包法的立法目的，受托人主要是将整合好的土地承包经营权与有需求的优质农地生产经营方进行对接，并负责监督土地利用。[8]受托人不同于一般的受让人，信托期限届满，信托财产即返回委托人手中，不宜和普通的转让受同等限制。而且农业经营能力本就是一个抽象的概念，到底应按身份来判断还是应按行为来判断没有一个明确具体的标准，立法更多是考虑到权利人实际运用土地的能力，不能当然认为非农主体不具有农业经营能力。在国家加速农地市场化流转的背景下，专业信托公司具有较强的融资和风险防范能力，更能顺应市场运作规律。确保土地利用安全和发挥市场优势应当并行，以使土地流转政策得到有效落实。

信任关系是信托的基础，土地承包经营权信托流转蕴含权利人的自由意志，基于信赖，农民将土地承包经营权委托给值得托付的自然人未尝不可，在制度设计层面，考虑公共利益政策的同时不应过于限制当事人意思自治。但现行法律对自然人的要求较为宽松，鉴于土地承包经营权信托涉及土地利益和农民权益，自然人获得受托人资格应有一定的门槛，即在资金、经营、管理和技术方面，对自然人做一定限制。

综上，政府及村级组织不应享有受托人资格，其应当独立于信托关系之外，发挥指导、服务和监督职能，其他主体在符合信托法对受托人资质规定的前提下，达到相应门槛后可以享有土地承包经营权受托人资格。

2.明确信托财产权利属性

明确以土地承包经营权为信托财产，可有效保障农民权益，只有对信托财产有处分权的主体才能享有委托人资格，农民作为土地承包经营权人，他人无权作为委托人处分由农民享有的权利。

农村土地物权的身份性要求，可以防止外来资本影响农民的基本生存，保障农民利益，但又在很大程度上阻碍了农村土地制度改革。[9]在现行农地流转实践和有关政策导向中，为解决土地的保障性和土地物权的冲突，中国农村土地权利体系有分割为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地经营权的趋势。[10]从而有些地方将土地承包经营权作为土地流转客体，有些将土地经营权作为客体，有些甚至回避客体性质，直接以土地来表示。但土地经营权并没有在法律层面予以明确认定，依据物权法定原则，其尚不具有物权属性，如果受让人取得的权利没有物权的保障，势必会影响其参与土地流转的积极性。土地承包经营权概念已经深入人心，如果修改现行法律，不仅改动过大，农地用益物权观念也将不复存在，还可能诱发理论上的争论(如经营权的性质等问题)，进而影响新法的实施。[11]中央政策应当与立法相协调。现行政策推进土地承包经营权三权分离的主要目的是去除土地流转的身份障碍，使土地的保障功能与经济功能分离开来并能彼此协调运行。为更好适应土地流转实践，符合国家政策目的，可以直接去除土地承包经营权的身份属性，而不是分离土地承包经营权，但立法应保证农民能享有作为集体组织成员的有关权利。[11]

宿州模式实际是以管理权限作为信托财产。但信托财产应是可移转并具有财产利益的物或者权利，而管理权限并不具有财产价值。[12]信托财产要具有独立性，并能公示，具有对世性，管理权限无法满足信托财产的要求。

(二)完善信托流转监管制度

1.信托设立之登记

近年来，为明晰土地产权界限，保护农民权利，确保土地流转稳定畅通，国家加大力度落实土地承包经营权确权登记工作。信托相较于其他流转方式，其权利移转更为复杂，要明确信托的权利归属，确保受益人利益不受损害，一套完备的权利公示登记制度必不可少。我国《信托法》采取信托登记生效主义，以确保信托关系能得到公示，但对于登记程序，登记范围等缺乏可操作性的规定，应当出台相关规定以明确信托财产登记。同时，为防止委托人在信托期限内将信托财产处置给第三人而损害受托人的利益，财产所有权需依法有效移转至受托人手中，则还涉及到土地承包经营权流转登记问题。当前负责土地承包经营权流转登记的机关为县级以上人民政府，负责信托公示登记的为银监会，若为建立信托关系，要到两个登记机构经由两种程序共完成两次登记，流程太过繁琐复杂，不利于登记目的的实现。笔者认为，以土地承包经营权为信托财产的信托涉及到土地权利的直接移转，该信托公示登记宜与权利移转登记合并，由县级以上政府登记部门统一办理，此可减少交易成本，提高管理效率。但土地信托登记不同于一般的土地权利登记，需对其做特别规定，以确保权利移转与信托公示目的都能实现。

2.信托运行之监督

(1)对受托人资质的审查。受托人作为土地承包经营权的受让人，对农民权利、土地利用都有重大影响，应严格审查受托人资质。

专业信托公司需符合《信托投资公司管理办法》规定的设立和经营条件，获得中国人民银行批准，并领取《信托机构法人许可证》。因土地承包经营权信托为新开展的信托项目，其业务范围的变动应当得到中国人民银行的批准。土地流转服务中心和服务站也应当监督信托运行。流转服务中心在对信托公司进行审查时，应要求其提供《信托机构法人许可证》及中国人民银行对其开展土地承包经营权信托的批准档，确保专业信托公司的土地信托资质。信托方案是否可以确保农地合理使用，是否符合法律和政策规定亦应当进行审查。对信托方案合理性的审查，将有效减少信托成立后因设计不合理而导致的风险。作为受托人，农业大户仅由《农村土地承包经营法》规范，限制较少。流转服务中心应当对其进行更严格的审查，地方政府可对申请人的资金、技术、管理能力等设定一定门槛，并将该标准予以公示，土地流转服务中心则应根据相应的标准审查申请人资质。农业大户亦应当提供详细完备的信托方案供服务中心审查。

(2)对信托流转合同的审查。土地承包经营权信托流转涉及土地利用，国家需对其利用方式与土地用途进行监管。因此，政府应对合同内容予以审查，要确保信托事务不违反法律、行政法规，符合土地利用要求，对变更农地用途的应当严格依照法定程序审查，不得违背我国耕地保护政策。订立的信托流转合同还需向发包方和乡镇经管部门备案。

(3)对信托事务运行的监督。对于信托财产的管理，委托人和受益人均有监督权。为避免各个委托人、受托人监督事务之琐屑，可授权土地流转服务中心统一代为监督。土地流转服务中心应定期审查受托人资格、财产状况、经营情况等，受托人应配合服务中心的审查工作，定期汇报信托事务处理情况，委托人和受益人可随时到信托服务站或服务中心查询相关信息。土地流转服务站亦应当注意信托事务处理情况，及时将自己的调查情况以及农民反映汇报给服务中心。银监会作为信托公司的监管机构，也应尽快将土地信托纳入监管体制中。[13]

土地行政主管部门在监督信托事务运行中亦扮演着非常重要的角色。明确土地用途是对土地利用进行有效监督的前提，根据土地管理法及其实施条例的有关规定，地方各级政府应做好土地利用总体规划，明确土地用途，严格限制土地用途变更。为防止政府滥用权力批准不合理的土地用途变更申请，地方各级人民政府应遵守耕地保有量的控制指标，确保耕地总量不减少。第十二届全国人民代表大会提到，“要全面落实粮食安全省长责任制，完善中央和地方共同负责的粮食安全保障机制。”[14]此举不仅能促使政府加强对土地利用的监管力度，亦能加强自我约束，减少权力滥用。

(三)完善现行基础法律法规

鉴于土地承包经营权信托尚处试点阶段，实践经验匮乏，理论认识亦显不足，现实可行的是制定相应的行政法规，为信托的推广和运行提供有操作性的制度保障。[15]关于土地信托登记，应出台可供操作的登记办法，确保权利有效移转与公示。耕地承包经营期限为30年，虽《物权法》规定，承包期届满可按照有关规定继续承包，但如何续包，新的承包期限均无明确规定，无疑阻碍了信托的发展。因此物权法需完善承包期限的规定，这不仅影响到信托的运行，对其他流转方式也至关重要。现行各土地流转法律法规，包括《土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《土地承包法实施细则》等应当明确将信托作为规范对象，增加信托为法定的流转形式，以更好规范和发展土地承包经营权信托。再者，随着土地权利去身份化的推行，相关法律法规应及时做出修改，以符合现实情况和社会需要。

四、结论

土地承包经营权信托流转能够在农民不完全失去土地的情况下实现土地规模化经营，在最大发挥土地经济价值的同时，确保农民获得长期性收益保障，在试点中被寄予厚望。但事实证明，缺乏明确具体的制度规范，该形式缺乏方向性的保障，无法真正发挥信托的功能与价值，但这并不代表土地承包经营权信托流转在现实中不具备可行性。若期待土地信托流转的巨大作用，亟需对该模式提供制度引导，以厘清法律关系，明确权利义务，稳定流转秩序。基于农村土地承包经营权信托以农业规模化经营为主要目的，若各农户与受托人之间的信托关系相互独立，各信托事务的处理与收益必须完全独立开来，但规模化经营可能使信托收益无法准确区分，宜考虑设计集合型信托模式。同时完备的流转配套制度也必不可少，政府应扮演好引导、服务、监督的角色，加快建立信托流转服务平台，加强监督管理，还应出台激励、扶持政策，完善农村金融服务体系，有效控制运行风险，使得土地信托稳定、持续发展。

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中图分类号：D922.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0025-05

作者简介：曾曾，女，汉族，湖南衡阳人，西南政法大学，本科生，研究方向：法学。

*2015年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目研究成果(编号：2015-BZX-087)。