混合担保中各担保人的责任承担及担保人的内部追偿之研究

张　艳

中央民族大学，北京　100081



混合担保中各担保人的责任承担及担保人的内部追偿之研究

张艳

中央民族大学，北京100081

同一债权既有人的担保又有物的担保时，债权人是否有权选择承担担保责任的主体？在担保人承担担保责任之后能否向其他担保人追偿其应承担的担保责任呢，且在内部追偿时各自的责任份额应如何确定呢？解决此类问题还需我们对现行的法律进行全面的梳理，以此找到解决之法。

混合担保；物上保证人；保证人；追偿权

一、混合担保中债权人是否有权自由选择承担担保责任的主体

我国《物权法》第176条规定当事人可以就此作出约定，当约定不明或者没有约定时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，即当混合担保中存在债务人提供的物的担保时，债权人应先就该物实现其债权，在其债权得不到完全实现时方可选择向第三人提供的物实现债权或者要求保证人承担保证责任。因此在存在债务人自己提供物保的情形下债权人对承当责任的主体的选择权是被限制的。然我国《担保法》第28条第1款：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。依此，就会让人觉得《担保法》与《物权法》相矛盾，表面上来看一个采取了限制债权人自由选择原则，一个则采用绝对禁止债权人自由选择原则，但是细究之下会发现这两个的规定并非矛盾而且其实是相互耦合的。我们在对法条进行筛选适用时会采用不同的方法对法条进行释义。在对《担保法》第28条进行解读时，我们采用目的性限缩的方法将条文中物的担保限缩解释为债务人自己提供的物的担保，这样就与《物权法》的规定不谋而合。当然也与《担保法解释》第38条第1款的规定相衔接，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，该条文就明确了是第三人提供物保和保证的情形，可视为对《担保法》的补充，这样将两个条文联系起来就会发现与《物权法》的规定并无矛盾之处。

在没有约定或者约定不明的情况下债权人对担保责任承担的主体是否享有自由选择权应分情形而定：一是，当混合担保中既有债务人自己提供的物保又有第三人提供的物保和保证时，债权人的自由选择权被限制。即债权人只能就债务人所提供的物保先受偿。二是，混合担保中只有第三人提供的物保和保证时，债权人拥有自由选择权。

二、混合担保中各担保人之间的法律关系

在混合担保中物上保证人、保证人与债权人的担保责任可能是基于不同的担保合同发生的，各担保人之间并不存在事前的意思联络，但就法律效果而言，只要其中之一向债权人承担了担保责任，那么其他的担保人就在该部分额度内相应免责。《担保法》第28条及《担保法解释》第38条第3款还明确规定，在债权人放弃担保物权时，保证人得相应免责。那么就外部关系而言，物上保证人、保证人和债权人之间成立了连带的关系。否则，债权人就不可以任意选择就物的担保实现债权，或是要求保证人承担保证责任，并且当某一担保人向债权人承担保证责任后，也就不能对其他的担保人发生绝对效力。由此我们是否可以初步断定物上保证人与保证人之间是可以构成连带关系的？《侵权责任法》第11条规定的是关于无意思联络数人侵权责任的情形。而该条所规定的连带责任人显然是没有事前意思联络的。其实，就文义解释而言，《物权法》第176条关于物上保证人、保证人与债权人之间法律关系的描述也完全符合多数人之债的特征。因此在混合共同担保中，我们也不能仅仅因为缺乏事前的意思联络就武断否定各担保人之间的连带关系的存在。至少就外部关系而言，我们就不能否定各担保人之间连带关系的存在。

三、各担保人之间是否存在追偿权

在上面我们试着论证了各担保人之间的关系，我们得出了就外部而言各担保人之间是具有连带关系的。那么我们是否就此可以推导出：在某一担保人承担了担保责任后，其有权向其他担保人追偿他们应该承担的担保责任份额这一命题呢？我国《担保法解释》第38条规定：当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。由此可以看出《担保法解释》对担保人之间的追偿权是持肯定态度的。《物权法》对于追偿权的问题没有具体的规定，然我们也不能仅因为《物权法》没有对此作出规定就断定各担保人之间没有追偿权。

新法优于旧法，上位法优于下位法，特别法优于普通法原则的适用都是基于这样一个前提：两部不同位阶的法律条文对同一事项的规定有矛盾或者是不同之处。但是，显然《物权法》与《担保法》及其司法解释就混合担保这一问题的规定并没有矛盾，所以不存在谁替代谁，谁废弃谁的问题。就混合担保这一法律问题，《担保法》及其司法解释属于专门法，在《物权法》这一普通法没有规定的相关问题我们可以适用专门法的相关规定。基于下面两个原因，我认为担保人之间具有追偿权：第一，在民法领域遵循法无禁止规定即允许原则，《物权法》等相应的法律法规中并没有明文禁止担保人在承担担保责任后再向其他担保人追偿，因此基于公平原则应当承认承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿；第二，《物权法》没有就各担保人之间的追偿权进行规定或许是因为基于法律简洁性的考虑，或许立法者当时没有规定只是基于《担保法解释》已有合理规定无须改变的考虑而没有明示。而专门法对普通法具有补充的作用，在解决法律问题时适用专门法的特殊规定并不违背法理。基于上述理由，我们可以认为在各担保人没有约定的情况下各担保人之间应具有追偿权。

四、各担保人应承担份额的确定

在论证了各担保人之间能够互相追偿之后，随之而来的则是各担保人之间应分担的份额的确定。当然，若是各担保人之间有约定，则按照约定进行无可多说，但是实践中担保人之间往往是没有约定的。那么此时，我们又当如何计算各担保人应承担的份额呢？对于份额的计算方法，《物权法》《担保法》及其解释中均没有规定，实践中个案的裁定尺度不统一，同案不同判的层出不穷。对此，可以借鉴台湾地区的规定：

在担保物的价值小于或等于物的担保债权额时：物上保证人分担额=代偿金额x[担保物的价值÷(保证债权额+担保物的价值)]；保证人分担额=代偿金额x[保证债权额÷(保证债权额+担保物的价值)]。

在担保物的价值大于物的担保债权额时：物上保证人分担额=代偿金额x[物的担保债权额÷(保证债权额+物的担保债权额)]；保证人分担额=代偿金额x[保证债权额÷(保证债权额+物的担保债权额)]。

五、结语

法律具有相对的滞后性，文字具有一定的狭隘性，对于某些情形并不能完全的描述清楚，法律人作为法律条文的解读者，我们需要忠实于条文的文义，但是我们还需要厘清以及各法律条文之间的融合与联系，立足于新的社会环境，依靠法理挖掘立法者的本意方能更好运用法律条文的规定解决法律问题。

[1]王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社，2009.

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[3]黄忠.混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开[J].中外法学，2015(4).

D923.2

A

2095-4379-(2016)30-0201-02

张艳，苗族，湖南人，中央民族大学，2014级民商法专业硕士研究生。