业主“收回”屋面使用权的实现路径

凌兴高 凌 聪

（450000 河南国基律师事务所 河南 郑州）

业主“收回”屋面使用权的实现路径

凌兴高 凌 聪

（450000 河南国基律师事务所 河南 郑州）

2006年8月，章某与开发商签订《商品房买卖合同》，购买商品住宅，合同约定住宅楼顶使用权归开发商。后开发商将楼顶使用权转让给一家广告公司。章某等人遂诉请法院确认买卖合同中约定的“屋面、外墙面使用权归出卖方”条款无效。商丘市梁园区法院判决驳回业主诉讼请求，理由是当事人约定不违背法律、行政法规的强制性规定。厦门中级法院也曾对一起类似案件作出终审判决，认定开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》中约定房屋屋面及外墙面使用权归开发商的条款无效。理由是处分建筑物共有部分应当由全体业主共同决定，除非事后取得全体业主追认，否则单个业主无权就共有部分进行处分。

笔者试对上述有关商品房屋面、外墙面使用权争议案件判决作以点评，就业主如何收回相关共有权利谈点意见，希望给解决此类纠纷提供一些思路。

一、如何理解《商品房买卖合同》（下称买卖合同）文本第十七条的约定

买卖合同示范文本设计此条款的初衷是，对与房屋有关的容易引发争议的事项，如楼宇屋面使用权、外墙面使用权、小区命名权等，提示双方进行约定，以免事后发生纠纷。笔者认为，该条款应作如下理解：

（一）有关建筑物公共部位使用权的约定是建筑物区分所有人之间对共有权利行使的约定

买卖合同一经签订，买受人将取得建筑物公共部位的共有权，双方将来可能共有建筑物的屋面、外墙面的使用权，对可能发生争议的有关公共部位的使用权提前进行约定，并无不妥。开发商之所以有权与买受人就有关使用权进行协商、约定，不单是因为其出卖人的身份，还基于其建筑物共有人的身份。买卖合同关于建筑物公共部位使用权的约定是建筑物区分所有人之间对共有权利行使的约定，而不是业主向区分所有人之外的第三人转移公共权利。取得约定共有权利的主体的特殊性、特定性应予充分注意。

（二）买卖合同文本第十七条是效力待定条款

建筑物屋面、外墙面使用权作为所有权的一种权能，其成立与处分，必以物权产生为前提。买卖合同签订之时，买受人尚未即时取得房屋所有权，当然不享有建筑物公共部位的共有权，其对建筑物屋面、外墙面使用权的处分，当是无权处分。根据《合同法》第五十一条的规定，该合同条款应不生效。只有当买受人取得业主身份后，其处分共有权利的意思表示，方可发生法律效力。但最终能否产生处分共有权利的法律后果，还要看同意处分共有权利的业主能否达到法定人数。

（三）开发商共有人身份的丧失对约定使用权的影响

开发商将整个建筑物转让给全体买受人后，随着买受人陆续取得房屋所有权证，开发商对建筑物丧失了所有权，也不再享有公共部位的共有权。可以有两种理解：一是随着开发商对建筑物所有权、共有权的丧失，其对公共部位的约定使用权自动丧失。因为其约定使用权的取得是基于其对建筑物的所有权和共有权。根据《物权法》第七十二条规定，开发商转让楼宇所有权后，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。作为共有权权能之一的公共部位使用权当然发生转移。二是开发商根据约定取得的使用权，是业主单方处分所有权权能的结果。开发商并未支付建筑物屋面、外墙面使用权的对价，不宜认定双方之间发生了有关公共部位使用权的转让，只能认定为业主向开发商出借公共部位使用权或赠与公共部位使用权，且出借或赠与期限并未进行约定。

二、认定买卖合同文本第十七条无效值得商榷

根据《物权法》第七十六条规定，建筑物区分所有权中有关共有权利行使的重大事项，必须经业主集体共同决定，应当“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。建筑物屋面、外墙面使用权的处分，属于共有权行使的重大事项，某个业主或少数业主无权擅自决定。买受人陆续取得业主身份后，有关共有权处分的意思表示开始生效。当同意处分共有权利的业主达到法定人数，便产生处分共有权利的法律后果。由于《物权法》第七十六条并未规定业主集体决定的具体形式，应当认定，只要同意转移共有权利的业主达到法定人数，有关屋面、外墙面使用权“归出卖人所有”的约定即发生法律效力。业主已经通过买卖合同表达了同意转移有关公共权利的意思表示，条款生效后，无需事后追认。同意转移的业主达到法定人数，决定即发生效力。所有业主使用的都是统一的合同文本，就已经实现了全部业主同意。认定合同条款无效的理由值得商榷。

三、业主如何收回已约定归开发商享有的屋面、外墙面使用权

作为区分所人的业主，有权依据法律规定的程序处分共有权利。同意处分共有权利的业主达到法定人数，有关共有权利的处分即发生法律效力。业主欲收回已经处分的屋面、外墙面使用权，应当具有法律依据。能否选择正确的诉讼思路，对实现诉讼目标关系重大。笔者认为，主张约定条款无效，虽有成功案例，但由于判决理由极易被反驳，难以被普遍接受。不过，在买受人尚未取得业主身份的情况下，买受人可以以无权处分为由，向人民法院或仲裁机关主张确认合同无效。买受人取得业主身份后，在认可合同效力的前提下，主张撤消或解除合同条款，获得胜诉会更有可能。两种思路分别为：

（一）主张撤消合同条款

主张撤消合同条款的法律依据是《合同法》第五十四条，即约定建筑物屋面、外墙面使用权归开发商所有，既属重大误解，也是显失公平。重大误解，可从业主的非专业性、开发商误导等角度提出理由；显失公平，可从开发商提供格式条款、合同条款履行后行使所有权受限、权益受损害等角度提出理由。主张撤消合同条款，应在法律规定的期限内行使。

（二）主张解除合同条款

笔者认为，主张解除合同条款可以从以下两个角度（任选一个）提出理由：一是以开发商已全部转让建筑物所有权和共有权，其作为共有人的身份已不存在，约定取得的建筑物共有部位使用权失去存续基础，合同条款继续履行将损害业主共有权利，相关合同条款应予解除。二是开发商依据约定取得的建筑物公共部位的使用权是并无期限，且未支付任何对价，业主有权随时主张解除相关合同条款，收回共有权利。当然，主张解除合同条款应经过符合法定人数的业主集体决定，并以业主集体的名义提出。

买卖合同文本第十七条关于建筑物屋面、外墙面使用权的提示性条款有较强的专业性，容易被买受人所忽略，被开发商误导和利用。应当寻求一种符合法律、法理的解除这个不合理条款的有效途径，允许业主经法定程序“收回”公共权利，不能因为一次不小心“被约定”而遭致永久性失去共有权利的危险后果。

注：

（第一作者：凌兴高），（第二作者：凌聪）。