中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析

肖军



中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析

肖军

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

里斯本条约赋予欧盟在国际直接投资方面的专属权能。CETA投资章节是欧盟签署的第一部国际投资条约，其投资者-东道国争端解决机制代表了欧盟在该机制构建上的立场，是我国制定中国-欧盟BIT谈判策略的重要参照。与中加BIT中的投资者-东道国争端解决机制相比，CETA更加复杂全面，包含若干以往投资条约没有的新规则，主旨在于给予国家对机制更强的影响和控制。其中多数创新可为中欧BIT所采纳，对部分新规则的作用和价值则需要进一步澄清和斟酌。

欧盟投资条约；CETA；中国-欧盟BIT；投资者-东道国争端解决机制

一、中欧BIT投资者-东道国争端解决机制的重要性

（一）中欧BIT谈判的背景与缘起

德国、法国等欧盟成员国是世界主要资本输出国，也是以双边投资条约（BIT）为代表的国际投资条约（IIA）的主要推动者和参与者。在现欧盟28个成员国中，除爱尔兰之外，我国均与之签署BIT（参见附表1）。这些条约的签署时间最早是在1980年代我国改革开放伊始，最近则在2009年，前后跨越二十余年。由于在此期间我国对外开放程度和经济实力发生巨大变化，我国与一些欧盟成员国之间的BIT也有很大差异①。无论对我国海外投资者和政府管理部门而言，修订和协调这些BIT都是有益的。不过，中欧BIT谈判的直接动因在于欧盟与其成员国之间的权能划分变迁。

2009年12月1日生效的《里斯本条约》将国际直接投资（FDI）规定在共同商业政策（Common Commercial Policy）范畴内，基于欧盟对后者拥有的专属权能，FDI也被纳入欧盟专属的权能范围。这一变化对欧盟及其成员国的投资条约实践产生了重要影响。尽管就该专属权能的某些方面曾存在一些理论争议[1]，但此后欧盟通过诸项立法及过渡安排，使得欧盟成员国的投资条约走上了“欧洲化”道路[2]93。

在与第三国的BIT问题上，欧盟采取了渐进的处理方式，包括：允许成员国与第三国签署的已有BIT在一定期限内继续存在；授权成员国与某些特定第三国继续谈判和签署BIT；欧盟自己则积极与第三国进行投资条约谈判[2]104。根据2012年12月12日的欧盟第1219/2012号条例第3条的规定，欧盟成员国与第三国之间的BIT将保留至欧盟与该第三国之间的投资条约生效。

欧盟积极行使其新的专属权能，推进与第三国的投资条约谈判。截至2014年底，欧盟已经与加拿大、新加坡结束自由贸易协定（FTA）中投资章节的谈判。正在谈判的则有欧盟与印度、日本、美国等国的FTA投资章节、与中国和缅甸的BIT。

中欧BIT是欧盟获得专属权能后启动谈判的第一个专门投资条约。2012年2月14日，第14次中欧领导人会晤同意开启中欧BIT谈判。2013年10月18日，欧盟成员国正式赋予欧盟委员会（欧委会）谈判授权②，谈判随即于同年11月举行的第16次中欧领导人会晤期间正式启动。至2015年初，双方已进行四轮谈判。

（二）投资者-东道国争端解决机制在中欧BIT谈判中的重要性

以投资仲裁为核心的投资者-东道国争端解决机制（ISDS）是当代投资保护国际法律制度的重要内容，国际投资条约法的有效性在很大程度上有赖于这一机制。或许正因为如此，ISDS近年来成为批评的焦点，对其正当性和合理性的质疑不绝于耳[3]。一些国家政府决定退出这一机制，另一些国家则着力推动机制的改革[4]。

在欧盟行使专属权能谈判和签订IIA的实践中，ISDS同样引起很多争议，这主要发生在欧盟与两个发达国家的FTA投资章节谈判中，即与加拿大的《全面经济与贸易协定》（CETA）和与美国的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）。尽管欧委会获得的谈判授权均含有ISDS，但包括欧洲议会在内的反对者或质疑者认为，欧盟与美国和加拿大的国内司法救济和国家间争端解决机制能够给予外国投资足够的法律保护，不需要可能妨碍国家行使环境、健康等规制主权的ISDS[5]。

2014年9月，欧盟与加拿大达成CETA最终文本，详细规定了ISDS。德国曾一度坚决要求从CETA中撤销ISDS，否则将不批准该协议。不过，2014年12月，德国改变立场，宣布支持现有CETA文本。

在TTIP谈判中，欧委会和美国的立场都是应规定ISDS。但是，由于舆论的强烈反对，欧委会不得不暂停关于投资章节的谈判，于2014年3月至7月进行网上公开咨询。2015年1月，咨询结果报告公布，欧委会承认咨询参与者对TTIP中规定ISDS存在强烈质疑。因此欧委会宣称，将在TTIP谈判的最终阶段再进行全面衡量，以决定是否规定ISDS；同时，将在四个方面继续研究改进ISDS的可能：保护国家规制主权；仲裁庭的设立与功能；ISDS与国内司法救济之间的关系；设立上诉机制审查ISDS裁决。

值得注意的是，类似争论并未出现在欧盟与新加坡和我国的有关条约谈判中。相反，作为支持TTIP中ISDS的理由，欧盟贸易专员德古赫特在欧洲议会的辩论中曾表示，如果以ISDS有害为由在与美国的协议中拒绝，那么日后在与像中国这样的发展中国家进行谈判时就很难坚持要求纳入该机制。而反驳这一观点的学者也只是强调中国并不反对ISDS，中国在中欧BIT中接受ISDS与TTIP作何规定无关[6]。由此可见，无论欧盟内部参与TTIP讨论的各方持有何种立场，他们在中欧BIT问题上不存在分歧，都认为应该规定ISDS。有关TTIP中ISDS的讨论对中欧BIT的影响在于，欧盟将积极推动ISDS的改革。

在我国投资条约中ISDS同样占据核心地位。学者对中国BIT进行的代际划分便是主要依据ISDS规则上的差异——1998年前仅允许将与征收补偿额有关的争议提交ISDS的BIT为一代[7]，此后全面接受仲裁管辖权的BIT为新的一代③。针对中国BIT中ISDS规则的变迁，也不乏争议[8]。

因此，ISDS在欧盟和中国的投资条约中都是核心内容与关注焦点。谈判中的中欧BIT将规定ISDS，对此没有争议。鉴于中欧双方在全球资本流动和投资条约实践中的重要性、欧盟对ISDS改革的积极推动，中欧BIT的ISDS还会对国际投资仲裁机制的发展产生重要影响。

二、CETA与中加BIT的投资者-东道国争端解决机制总体比较

通常情况下，国际条约的谈判是保密的。但是，即使谈判方不向公众公开有关信息④，其谈判立场也是有迹可循的——双方的已有条约实践可以作为判断谈判立场的基础。

如前所述，欧盟自己业已签署的IIA只有CETA和欧盟-新加坡FTA的投资章节。其中，CETA在先且更受关注，被视作欧盟投资条约的范本。我国投资条约实践虽然更丰富（时间长，发展变化大），也有非官方公布的最新BIT范本草案[9]，但是为研究我国现有立场之目的，主要考察我国晚近缔结的投资条约更为适当。其中，2012年9月签订的中加BIT不仅在缔约时间上属于最新，而且在我国投资条约中最为复杂全面，包含了我国迄今接受的最为细致的ISDS规则[10]。加之比较中欧双方与同一第三国（即加拿大）签署的条约，可以最大限度地减少由于缔约伙伴国立场的差异与妥协而造成的影响。因此本文认为，通过比较分析中加BIT和CETA中的ISDS，可以判断中欧双方的谈判立场。

CETA是涵盖贸易与投资等事项的全面经济协定，其ISDS被规定在第十章“投资”的第六节，共有27条，包括第X.17条“仲裁请求的范围”至第X.43条“排除适用”。与CETA不同，中加BIT是专门的投资条约，其ISDS位于条约第三部分，共14条，包括第19条“目的”至第32条“裁决的终局性和执行”。

CETA和中加BIT的ISDS规则对照表

CETA的ISDS规则基本对应的中加BIT条款 第17条仲裁诉请的范围第20条缔约一方投资者的诉请 第18条协商第21条“诉请提请仲裁的前提条件”之第1款 第19条调解无 第20条与欧盟或其成员的争议中被申请人的认定无 第21条诉请提请仲裁的程序与其它条件第21条诉请提请仲裁的前提条件 第22条诉请提请仲裁第22条诉请提请仲裁 第23条不同国际协定下的程序无 第24条同意仲裁第23条同意仲裁 第25条仲裁庭的设立第24条仲裁员 第26条仲裁员任命的同意第25条仲裁员任命的同意 第27条适用法律与解释第30条准据法 第28条仲裁地点无 第29条明显无法律实质的诉请无 第30条无法律依据的诉请无 第31条临时保护措施第31条临时保护措施和最终裁决 第32条诉请的撤销无 第33条程序透明度第28条审理与文件的公共参与、第29条非争端方陈述 第34条信息共享第28条“审理与文件的公共参与”之第4款 第35条非争端缔约方第27条非争端缔约方：文件和参与 第36条最终裁决第31条临时保护措施和最终裁决 第37条赔偿或其它补偿无 第38条仲裁员的报酬与费用第24条“仲裁员”之第4款 第39条裁决的执行第32条裁决的终局性和执行 第40条缔约方的角色无 第41条合并第26条合并 第42条委员会无 第43条排除适用第34条“排除”的附录

上表对两个条约的ISDS规则比照显示，基本上所有中加BIT的有关规则在CETA中都能找到相对应的条款。与此相反，CETA的27个条款中有11条是中加BIT所没有的，如第19条等⑤。在两个条约相对应的条款中，少数是两个条款基本一致，如CETA第24、26条分别与中加BIT第23、25条；多数则是数个CETA规则在一个中加BIT条款中被较为简单地规定，或者两个条款涉及问题基本相同，但CETA的规定更加详细，如CETA第41条与中加BIT第26条。这些都表明，CETA的ISDS规则明显更为全面复杂，欧委会称之为“迄今为止最先进的”ISDS，包括一系列新的和更清晰的仲裁程序规则[11]。

显然，无论是为应对内部压力还是争取国际规则制定权，欧盟在中欧BIT谈判中都会力推这个“先进”机制。我国的主要谈判策略则应是在分析和了解CETA新规则的基础上，结合我国实际需要，决定是否以及在何种程度上也采纳这些规则。

下文将CETA对ISDS的改进概括为三个方面分别予以分析：第一，对仲裁庭管辖权和设立的更严更高要求；第二，对已有仲裁程序规则的丰富与细化；第三，新仲裁程序规则的创立。应该说明的是，此种划分主要是为了系统分析的需要，强调的是有关规则创新的侧重点，三个方面的界限并无泾渭分明之必要，例如后两者实际上都是限制仲裁庭在程序方面的自由裁量权、细化规则也可能表现为在更微观层面上引入新规则等。

本文也无意悉数列举CETA与中加BIT有关规则的所有不同，而只是重点和系统分析其中重要的改变。关于重要性不足的差异，可以两例为证：其一，CETA将调解作为解决争端的一个可选程序，单设一个条款予以规定。就已有IIA而言，这可以说颇具独创性。但参考国际争端解决实践（无论是解决投资者与东道国之间争端的ICSID还是国家间争议的WTO争端解决机制），调解程序很少得到选用，且无论条约有无规定，当事双方总是可以合意选择调解作为解决争端的方法，因此该条款实际作用甚小，无需讨论，中欧BIT是否采纳之也不会产生重大影响。其二，CETA第20条详细规定了欧盟及其成员国被诉时被申请人的确定方法，无疑对于欧盟而言十分重要，势必也是欧盟IIA必须包含的内容。但它仅涉及欧盟与其成员国的职能分配，对于其它国家的IIA实践缺乏借鉴意义。在其未对申请人造成不合理负担的情况下，我国作为缔约另一方可以接受，且应该难以提出有效质疑。

三、CETA对仲裁庭管辖权和设立的更严更高要求

（一）缩小仲裁庭管辖权范围

CETA从三个不同的角度反复作出对仲裁庭管辖权范围的限定，缔约方似乎要用此种不同寻常的方式杜绝任何可能的争议：首先，在投资章节第1条关于本章适用范围的规定中便予以明确，投资者只能在第17条规定的范围内提出仲裁诉请，排除有关第2节投资准入义务（包括“市场准入”和“履行要求”两个条款）和第3节关于涵盖投资的设立和购买（也是准入方面）的非歧视待遇义务的申诉。其次，在已经作出前述排除的情况下，第17条又以正面列举可允许的仲裁诉请范围的方式进行同样限定，即：投资者可提出诉请的范围是非歧视待遇和对已设立投资的保护义务。再次，第17条最后一款规定，仲裁庭不得对本条范围之外的诉请作出裁决，第三次重复限定了仲裁庭管辖权范围。

中加BIT的情况与CETA具有很大不同。前者没有规定投资准入义务，仅仅将最惠国待遇适用于投资的“设立”和“购买”。因此，中加BIT第20条虽然对诉请范围也作出了详细规定，但并未细致地将有关投资准入的义务排除在外。

目前，我国已经开始在国内法（外资法修订）和国际法（中美BIT）中采纳准入前国民待遇，因而中欧BIT预计将包括投资准入规则。在此情况下有必要对仲裁庭管辖权范围进行类似限定。不过，考虑到CETA投资章节第1条与第17条的限定系属重复，且我国投资条约尚未有类似第1条的规定，在谈判中我国也可提议予以免除。

CETA第17条中一个值得肯定和接受的首创性规则是，如果涉及通过虚假陈述、隐瞒事实、腐败或滥用程序行为所设立的投资，投资者不得提出申诉。对此，欧委会以菲利普莫里斯公司诉奥地利案为例加以说明，表明该规定涵盖仅以获得申诉权为目的在一国设立公司的行为[11]，即“邮箱公司”问题。投资条约（包括CETA和中加BIT）通常用拒绝利益条款规范该问题[12]，CETA第17条则与之构成“双保险”。

从仲裁实践的角度而言，该规则可能最有价值之处是关于腐败的规定。在此问题上，已有仲裁裁决并不完全一致，学者意见也存在一定分歧[13]。有的仲裁庭基于投资涉嫌腐败而裁定投资不合法并拒绝管辖权；也有仲裁庭决定行使管辖权，但裁定涉嫌腐败的合同无效。裁决的依据多数是条约中的“合法性条款”（即要求投资符合东道国法律），也考虑了其它可适用的国际法和国内法规则。CETA第17条明确排除此类投资获得ISDS救济的可能，提供了一个明确且有效的处理方法。这对那些没有“合法性条款”的投资条约尤为重要，中欧BIT应该予以考虑。

CETA第17条以及投资章节的附件十还专门就针对缔约方债务重组的诉请作出细致规定。鉴于我国企业在欧债危机中进行的海外投资，中欧BIT可以采纳这一规定。

（二）提高仲裁员资格要求

CETA第25条对仲裁员资格提出了较高要求，具体包括专业素质和独立性两个方面。

仲裁员的专业素质以国际公法尤其是国际投资法的知识或经验为基本条件，同时以具有国际贸易法和国际投资或贸易条约争端解决的知识或经验为宜。在这一点上，中加BIT第24条的有关规定虽然用语有所不同，但实质差异不大，因此中欧双方应该容易达成一致。该规定的积极意义在于，大多数投资条约（即使如2012年中国-智利自由贸易协定的《关于投资的补充协定》）并没有对仲裁员专业素质作出规定。虽然这样可以赋予当事方选任仲裁员时充分的灵活性，适应具体案件的特殊需要，但可能出现其它领域的专家不当地解释和适用条约的情形。综合考虑仲裁裁决的法律效果及仲裁员听取专家意见的可能，上述CETA和中加BIT对仲裁员专业素质的要求应是更为适宜的选择。

除与中加BIT一样一般性地要求仲裁员独立于缔约方或当事方之外，CETA还规定，仲裁员须遵守《国际律师协会国际仲裁中利益冲突指南》或根据本章第42条制定的补充规则。虽然该《指南》在仲裁实践中被频繁援引，但CETA是第一部强制性要求仲裁员遵守《指南》的投资条约。鉴于其促进裁决公正的积极作用，中欧BIT可以采纳这一规则。

对仲裁员之资格不符情形，CETA第25条规定了质疑程序，其与ICSID公约相关规则的不同之处有：（1）CETA规定了提出质疑的明确期限，即收到仲裁员任命通知，或者争端方得知资格不符情形之后的15天之内。（2）如果争端双方一致同意该质疑，可以要求该仲裁员回避；后者可以选择辞职，辞职决定并不意味着承认质疑理由的有效性。尽管争端双方一致同意的可能性较小，但是该规定赋予了争端方更大的自主权，程序更具灵活性。（3）如果受到质疑的仲裁员拒绝辞职，将由ICSID秘书长在听证后作出是否接受质疑的决定，这比ICSID公约下首先由其他仲裁庭成员做出决定的规则更为合理。尽管CETA的这些规定没有也不可能解决ICSID有关规则的所有问题[14]，但仍是值得中欧BIT吸纳的有益改进。

四、CETA对已有仲裁程序规则的丰富与细化

（一）合并审理

合并审理旨在减少重复诉讼，由于东道国措施往往会对多个投资者产生影响，因此合并审理是减轻东道国诉累的一个重要方法，近年来不少IIA予以规定。中加BIT第26条已经是一个较为细致的合并审理条款，共9款，规定了合并申请、仲裁庭组成及管辖权、程序规则等。CETA第41条所规定的合并审理总体框架与中加BIT类似，但在如下几点上更为细致和全面：

第一，中加BIT仅简单提及，所有当事方可合意申请合并审理。CETA进一步规定，在寻求合并审理的争端方发出通知30天内，如所有争端方不能达成合意，一争端方可以申请设立单一仲裁庭。因此，争端方达成合意需要遵守30天的时限。

第二，中加BIT第26条第3款规定，在争端一方向ICSID秘书长提交寻求合并令的申请之后，除非秘书长在30日内发现申请明显没有依据，否则应设立单一仲裁庭进行合并审理。尽管“明显没有依据”似乎是一个很高标准，通常申请应该不会如此，但该用语毕竟有着一定的解释余地，ICSID秘书长仍有权拒绝申请。不过，实践中秘书长可能会倾向于将这一问题留给仲裁庭解决。在中加第26条各款之中，唯有该第3款在CETA中没有相应规定。理论上是否给予ICSID秘书长此项权力各有千秋，实践中该差别可能没有重大影响。不过，本文认为，既然发布合并令的决定最终总是由仲裁庭作出，将这一问题完全交给仲裁庭处理是恰当的。

第三，中加BIT直接规定，合并仲裁适用UNCITRAL规则。CETA则规定，首先，如果合并审理的所有诉请是依据相同仲裁规则提起的，适用该仲裁规则。其次，如果并非依据相同仲裁规则提起诉请，投资者可协商同意适用其中某种仲裁规则。最后，在仍不能达成一致的情形下将适用UNCITRAL规则。中加BIT的规定虽然简单明了，但忽略了当事方的意愿。相比之下，CETA的规定更为合理。

第四，CETA规定，在合并审理的仲裁庭取得管辖权之后，诉请未被合并审理的一投资者可以向仲裁庭提出书面申请，请求将其并入合并令。如果仲裁庭认为合并符合规定，且不会对当事方造成不合理负担或不公平妨碍，或不合理延误程序，在与争端方协商之后，仲裁庭可以作出合并的决定。该规定顾及有投资者较晚提出诉请的情形，但可能造成程序拖延。综合衡量利弊，尤其是所规定的仲裁庭合并决定的条件，可以视之为对合并审理程序的一个有益补充。

第五，CETA允许任一投资者撤回纳入合并审理的诉请，但不得将该诉请重新提请本章仲裁。如果诉请是在该投资者收到合并审理通知之日起15天内撤回，投资者此前提起仲裁的行为将不妨碍其将诉请提交本章以外的争端解决机制，即不受其此前作出的弃权声明约束。该规定充分考虑了不同投资者/申请人对合并审理的不同立场。

第六，应任一投资者的申请，合并审理的CETA仲裁庭可以采取其认为适当的措施，对其他投资者保守该申请人的保密或受保护信息，包括向其他投资者提供经保密处理的文件，或对相应庭审安排非公开审理。

第七，CETA规定，合并审理的仲裁庭就取得管辖权的诉请或部分诉请所作出的裁决，一经满足关于裁决执行的条件，在这些诉请上对其它合并前设立的相关仲裁庭具有约束力。

针对合并仲裁的利弊，学者观点之间存在一定争议[15]148-150，在ISDS中这一程序被认为总体上有利于东道国。上述第四至第六点适当考虑了投资者的意愿，第七点则明确了裁决的效力，都是中加BIT没有规定的细节。在接受合并审理的背景下，这些细节是对程序的有益补充，中欧BIT可以采纳。

（二）透明度

欧盟强调，CETA的ISDS具备完全的透明度，包括当事方书状和仲裁裁决在内的所有文件将在欧盟设立的网页上公开，所有听证会公开举行，非政府组织等可提交法庭之友意见书，并且这些要求对仲裁庭和当事方具有约束力[11]。

具体而言，CETA第33条规定UNCITRAL的透明度规则适用于本章争端，并在此基础上，进一步扩大了UNCITRAL规则所规定的透明度范围：（1）将本章规定程序的相关文件加入UNCITRAL规则第3（1）条所列之应公开的文件清单，包括协商请求、请求认定被申请人的通知、认定被申请人的通知、调解协议、质疑仲裁员的通知、对仲裁员质疑的决定、合并审理的申请。（2）UNCITRAL规则第3（2）条将专家报告和证人证词包含的证据排除在公开义务范围之外，CETA将其纳入。

CETA中的透明度义务无论是适用范围还是强制性都远远大于中加BIT。后者仅要求向公众公开仲裁裁决，其它文件的公开则是由争端缔约方（被申请人）决定。如果被申请人认为符合公共利益，可在通知仲裁庭后公开。听证会是否公开举行，中加BIT将决定权赋予了当事方。

由于中加BIT的规定偏离了加拿大晚近IIA的通常做法[16]，应该更多体现了我国在透明度问题上的立场，因此可以预期，我国在中欧BIT谈判中不会接受类似CETA的透明度规则。

（三）最终裁决中的赔偿与费用问题

关于不利于争端缔约方的最终裁决中的赔偿和费用问题，CETA与中加BIT的规定总体上相似，但CETA在某些细节上更为完善，可以将其植入中欧BIT。

其一，CETA规定，金钱赔偿不应大于申请人所遭受的损失减去此前已给予的赔偿。为计算金钱赔偿之目的，仲裁庭应考虑任何恢复财产原状或所涉措施的取消或修改而削减赔偿。

其二，中加BIT仅简单规定，仲裁庭亦可根据适用仲裁规则对费用作出裁决。CETA则采用了败诉方承担费用的原则：仲裁庭应要求败诉争端当事方承担仲裁费用，只在例外情况下，可根据案情裁决当事方分摊费用；其它包括律师费在内的合理费用也应由败诉方承担，除非根据案情仲裁庭认为此种分配不合理；在只有部分诉请获得支持的情况下，仲裁庭应按照其在所有诉请中所占比例或程度，按比例调整费用的分担。欧盟将这些规定视为CETA的重要创新[11]，可以在一定程度上减少滥诉。

五、CETA中新创的仲裁程序规则

（一）设立常设仲裁名单

根据CETA，由缔约方代表组成的服务与投资委员会将拟定一个仲裁员名单，由15人组成，包括三个各5人的子名单，分别为欧盟任命的仲裁员、加拿大任命的仲裁员以及可担任首席仲裁员的非加拿大或欧盟成员国国民。如果一个案件的争端双方就仲裁员人选存有异议，只需一个争端方提出请求，ICSID秘书长就应该从该15人名单中任命未确定的仲裁员。

学者认为，常设仲裁庭可以解决仲裁员独立性问题[17]。不过，常设仲裁庭完全颠覆传统的当事方选任仲裁员制度，能否得到广泛接受还未可知。虽然未使用“常设仲裁庭”或类似的用语，CETA的上述规定实际上是一次初步和有限度的尝试：一方面，该仲裁员名单的作用相当于设立一个“常设仲裁庭”；另一方面，并非所有争端都自动交给该“常设仲裁庭”审理，当事方协议任命仲裁员的规则仍然优先适用。由于15人名单由缔约方任命，该规定对申请人施加了协议选任仲裁员的压力，减少了拖延的可能，增加了国家对程序的影响力。总的来看，传统和变革之间达成了妥协。在中欧BIT谈判中，充分考虑一个我国任命的仲裁员的子名单能否带来实际利益，应该是我国决定接受上述规则与否的重要因素。

（二）避免平行程序

平行程序是引起人们对ISDS的合法性质疑的重要原因之一，它既增加被诉东道国诉累，又可能导致不一致甚至相冲突的裁决。虽然由于当前双边投资条约体系以及宽泛的投资定义等原因，平行程序不可能完全消除，但是晚近IIA中已有规则（如合并审理、弃权条款）或讨论中的改革措施（如上诉机制）都试图减少平行程序出现的可能性[15]141。在这些措施之外，CETA首次在IIA中引入要求仲裁庭自我限制管辖权的条款，提供了又一个解决平行程序问题的方案。

CETA第23条“不同国际协定下的程序”规定：若同时根据本章和其它国际协定提出诉请，并且存在重复赔偿的可能，或另一国际诉请可能对根据本章提出的诉请的解决产生显著影响，则本章仲裁庭应在听取争端当事方意见后立即中止本程序，或以其它方式确保根据其它协定进行的程序在仲裁庭的决定或裁决中得到考虑。

分析CETA第23条的作用，需要联系另一个旨在防止平行程序的规则即弃权条款。CETA第21条规定，若曾在国际国内法院或仲裁庭就本仲裁诉请涉及的措施提出申诉及寻求赔偿，则投资者须提供下述声明：（1）该诉讼或仲裁已作出最终判决或裁决，或（2）投资者已经撤回申诉。声明应包括判决已作出或者申诉已撤回的证据，并放弃在国际国内仲裁或诉讼中就本仲裁诉请涉及的措施提出申诉或寻求赔偿的权利。这一弃权条款可以阻止同一投资者同时在两个程序中进行申诉，但另一已经结束的程序及其影响没有得到考虑；如果投资者以另一公司名义在其它协定下提出申诉，仲裁庭也可能认为不受本条款的约束。这都可能削弱弃权条款防止平行程序的作用。

以另一个程序可能“产生显著影响”作为适用第23条的条件，使得本条款的适用范围十分广泛；诉请、当事方或法律依据的不同都不能成为妨碍本条适用的理由，因此第23条可以弥补弃权条款的不足，是一个可能有效解决平行程序困扰的规则。欧盟也因而声称，CETA避免平行程序的规则比美加两国的BIT范本更加完善[11]。当然，由于本条的规定是第一次出现在IIA中，其实际效果如何还有待观察。尤其是当存在平行程序时，仲裁庭并非必须中止程序，而是可以“其它方式”考虑另一程序。在多大程度上可以消除平行程序的消极影响，尚有赖于仲裁庭的自由裁量。

中加BIT中的弃权条款是第21条第二款第（五）项，它规定，针对据称违反本协定第二部分项下义务的措施提出诉请的前提条件是，投资者已经放弃其根据第三国与争端缔约方之间的任何协定享有的启动或继续争端解决程序的权利。该条款的适用范围比CETA第21条更小，类似的，削弱后者作用的那些问题在中加BIT中也可能出现，因此，中欧BIT可以考虑采纳CETA第23条的规定。

（三）新的被申请人异议程序

与以往的IIA相比，CETA增加了两项被申请人异议程序。

其一，CETA第29条“明显无法律实质的诉请”允许被申请人请求仲裁庭在程序初始阶段快速裁定，驳回部分或全部实质性事项的诉请。该规定基本参照ICSID在2006年增订的仲裁规则第41（5）条程序，并借鉴已有ICSID仲裁实践对该条的解释[18]，在两个问题上比ICSID规则更为明确：（1）明确规定由被申请人提出该项异议；（2）明确仲裁庭在对本条异议作出裁决时，应假定申请人所主张的事实是真实的，即不审查事实问题。本条规定的意义在于，在适用ICSID之外的仲裁规则的CETA仲裁中，被申请人也可以提出类似于ICSID仲裁规则第41（5）条的异议。

其二，CETA第30条“法律上不成立的诉请”（Claims Unfounded as a Matter of Law）是CETA首创的一个被申请人异议程序，他可在仲裁庭确定的提交答辩状期限之前提出先决性异议即主张：即使假定申请人所主张之事实是真实的，也不能对一项诉请作出有利于申请人的裁决。

考察CETA第30条的用语，首先可以确定，该异议程序仅涉及法律问题而推定事实的真实性。其次，与ICSID仲裁规则第41条相比，CETA第30条不限于管辖权事项；与CETA第29条相比，第30条没有对“明显”的要求，因此第30条的适用范围比另两个异议程序要更广。

关于几类异议程序的关系问题，CETA第30条明确规定，其“不妨碍仲裁庭处理其它先决问题异议的职权或被申请人在合适时间提出此类异议的权利”。因此，第30条没有取代ICSID仲裁规则第41条项下的管辖权异议，两者可以并存。在CETA第29条与第30条之间，由于两者之间的差别在于“明显”一词，后者的异议范围应该可以囊括前者，同时，鉴于“明显”的模糊含义和仲裁庭的自由裁量权，实践中可能出现两个异议本质上具有相同内容的情形。由此，为避免程序的重复和拖延，CETA第29条规定，在先提出第30条异议的情况下，不得再提出第29条异议。反之，根据第30条的规定，如果先提出了第29条异议，仲裁庭可以根据异议的具体情形，拒绝处理第30条异议，而此种“情形”应该就是所涉第30条异议本质上与第29条异议相同。

综言之，第30条确是一项尚未在其他IIA中出现过的适用范围较广的异议程序，其目的在于便利被申请人。然而其作用和价值有待澄清。首先，当第30条异议囊括了管辖权事项时，它与ICSID仲裁规则第41条的管辖权异议如何并存？其次，如上所述，“明显”一词的含义模糊，仲裁庭拥有一定自由裁量权，有必要在第29条异议之上再叠加一个第30条异议吗？我国在与欧盟的BIT谈判中可要求澄清这些问题，然后考虑是否采纳。

六、结语

里斯本条约赋予欧盟签署国际投资条约的专属权能。在晚近围绕ISDS的争论以及内部政治压力下，欧盟正在积极推动ISDS的改革。在此背景下产生的CETA规定了一个比以往条约更为复杂——在欧盟眼中更为先进——的ISDS，其包含的新内容大部分旨在加强国家/被诉东道国对程序的控制和影响。在这一基本取向的基础上，CETA也纳入了一些惠及投资者权利的因素。从短期来看，这些新内容或许约束了投资者和仲裁庭的“任性”。但是从长远的角度而言，一个更易被人们接受的ISDS的继续存在和发展，同样有利于投资者。因此，CETA中ISDS的大部分创新可以为中欧BIT所接受。同时，中欧BIT谈判也是我国进一步深入了解、评估、影响乃至引导ISDS改革的重要场所。

附表：我国与欧盟成员国签署BIT情况

序号国家签署情况 1瑞典1982年签署，2004年以议定书修订 2德国1983年签署，2003年重新签订 3法国1984年签署，2007年重新签订 4比利时与卢森堡1984年签署，2005年重新签订 5芬兰1984年签署，2004年重新签订 6意大利1985年签署 7丹麦1985年签署 8荷兰1985年签署，2001年重新签订 9奥地利1985年签署 10英国1986年签署 11波兰1988年签署 12保加利亚1989年签署，2007年以议定书修订 13匈牙利1991年签署 14葡萄牙1992年签署，2005年重新签订 15西班牙1992年签署，2005年重新签订 16希腊1992年签署 17克罗地亚1993年签署 18爱沙尼亚1993年签署 19斯洛文尼亚1993年签署 20立陶宛1993年签署 21罗马尼亚1994年签署，2007年以议定书修订 22塞浦路斯2001年签署 22拉脱维亚2004年签署 24斯洛伐克2005年以议定书修订1991年中国-捷克斯洛伐克BIT 25捷克2005年签署 26马耳他2009年签署

资料来源：商务部条约法律司网站、UNCTAD网站

[注释]

① 尽管存在借助最惠国待遇条款“抹平”这些差异的可能，但是对此国际社会有着不同意见，以至于一些国家在其IIA中（例如本文研究的CETA）明确规定最惠国待遇条款不能适用于此。

② 根据欧盟法律，欧盟委员会开启与第三国投资条约谈判只需理事会代表欧盟成员国授权即可，最终条约则需要得到欧洲议会和各成员国的批准。

③ 在更为具体的代际划分上，不同学者的观点不尽相同，但是都认为1998年发生的对ISDS立场的改变是关键节点。

④ 由于公众对透明度的要求，一些发达国家和地区正在更大程度地公开相关谈判资料。以TTIP谈判为例，谈判进程、欧盟谈判的指导思想和公开立场等都可以在下述欧委会网站查询：http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/documents-and-events/。

⑤ 准确地说，应该是CETA第X.19条或者第十章第19条，仅为行文明了之目的，本文直接称之为第19条。以下提及CETA条款时均如此。

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The Investor-State Dispute Settlement Mechanism in a China-EU BIT Prospective: On the Basis of a Comparative Analysis of CETA and China-Canada BIT

XIAO JUN

The Chapter Investment of CETA is the first international investment agreement concluded by the EU since the Lisbon Treaty’s giving of exclusive competence on FDI to EU. The investor-state dispute settlement provisions of CETA represent the approach of the EU on that mechanism. An analysis of those provisions is helpful for China in negotiations of the China-EU BIT. In comparison with the China-Canada BIT, CETA has a more comprehensive and complicated ISDS. It includes some new rules and clarifications which aim at strengthening the control of States on the ISDS. Most of the new rules could be adopted in the China-EU BIT, but some need to be carefully deliberated.

EU Investment Treaties; CETA; China-EU BIT; Investor-State Dispute Settlement Mechanism

D952.29

A

1008-472X(2015)03-0076-10

2015-03-02

国家社科基金“对外投资保护视野下的国际投资仲裁管辖权冲突问题研究”（11BFX148）；司法部“中国企业海外投资纠纷解决的国际法问题研究”（13SFB2042）

肖军（1970-），男，湖北武汉人，武汉大学法学院副教授，法学博士，国际经济法方向。

本文推荐专家：

张庆麟，武汉大学法学院，教授，研究方向：国际经济法。

吴志忠，中南财经政法大学法学院，教授，研究方向：国际经济法。