“合作”视角下的行政协商制度

徐博嘉

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

政治与法律

“合作”视角下的行政协商制度

徐博嘉

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

国家治理现代化是国家治理模式变迁过程中的产物，从本质上讲，国家治理现代化是一个开放的进程，理应包含国家与社会、个人之间的“合作”。行政法理论中“交往行为”的渗透，加之“和”传统文化的传承，共同展现“合作”的现代之意。作为“合作”的实然反馈，行政协商概念的提出是对现实与文化的双重回应，而经历过功能、形式与适用范围拷问的行政协商制度，具备预防纠纷的功能，符合“合作型谈判”的形式要件，同时可在部分行政活动中针对性适用，更具建构的可行性。

行政协商；合作；交往行为；以和为贵；国家治理现代化

一、合作：国家治理现代化应有之意

(一)国家治理现代化：一种合作

依据马格纳雷拉的定义，“现代化”是发展中的社会为了获得发达的工业社会所具有的一些特点，而经历的文化与社会变迁，包容一切的全球性过程。“现代化”实质上表达一种现代发生的社会和文化的“变迁”现象，体现人类对于更高级的社会制度与文明的追求。而对于现代化内涵的解释，通常指的是学术知识的科学化，政治生活的民主化，经济生活的工业化，社会生活的城市化，思想领域的自由化和民主化，文化生活的人性化等。[1]在其丰富且庞杂的意涵下，笔者认为“现代化”可以被理解成为在同一时代背景下，一个多元利益与多元价值交叠、冲突、发展的过程，它包括国家、社会和个人生活的方方面面，不仅是生产力发展的代名词，更是“利益”与“价值”的一种变迁过程。

党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[2]纳入全面深化改革的总目标，把“现代化”融入“国家治理”之中，成为国家发展发展路径的“风向标”，即确定一种以“国家治理现代化”为基调的治理模式。中国共产党执掌政权、统领国事，经历了国家统治、国家管理和国家治理现代化的三个发展阶段。[3]在这样的时间脉络下，包含着国家权力从“集中”到“限制”再到“强调积极性、注重参与性”的现代化进程，更暗含着对国家从“人治”走向“法治”的治理模式的变迁。

同样，国家治理现代化进程中充斥着多元利益与多元价值的交叠与冲突。在过去传统的体制内，利益诉求与价值追求呈现出一种一元化的自上而下的表达路径，多元的利益诉求与价值追求往往被忽略。在这种僵化、封闭的体制下，利益诉求与价值追求是一种单向性的表达，虽然可能避免分歧的出现，实质上却剥夺了多元利益与价值获得表达的机会。然而在国家治理现代化的语境内，国家必须不断为具有不同利益诉求与价值追求的个体提供广泛的自我实现机会，逐渐消除公共权力与个体利益以及价值的对立，使两者在互动形态下达到社会利益的合理分配与价值的有效实现。由此，国家治理现代化的目标应当是整合、协调多元利益与多元价值，其方法应当是在国家的主导下，鼓励社会主体的多元参与，实现国家与社会的“合作”范式。

由于“合作”一词是指二人或多人一起工作以达到共同目的，其价值在于强调主体的复合性与目的的同一性，这与国家治理现代化的要求不谋而合。国家打开过去唯一管理主体的“大门”，将国家治理的部分权力交由社会、交给个人，以“自治”实现治理主体的多元化。同时，国家在某些事务上以“引导者”的身份对自治主体予以协助而非干预，实现国家治理多元主体的“共治”，然而这种“共治”本质上即为国家、社会与个人“合作”的产物。可以毫不夸张的说，国家治理现代化就是一种“合作”。

“合作”理念的提出，是建立在对国家治理现代化理解的基础上，但更是建立在对当前社会现实的深刻反思。在过去国家管理的模式下，国家作为主要的管理主体，更多的是采取带有“强制”色彩的措施，诸如限制、约束、处罚等发挥国家管理的作用，并由此引发并积累了诸多社会矛盾。究其原因，笔者认为上述措施重在“堵”而非“疏”，因而效果欠佳，难以治本。仅以上访制度为例，原本是公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况、提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动*参见：《信访条例》第二条。。其设立的初衷在于监督国家权力的运行，保障公民、法人等的合法权益，然而现实中公民、法人的上访活动却遭到行政主体的过分干预，纠纷难以化解，收效不佳甚至引发各类群体性事件。同样具备纠纷化解功能的行政复议、行政诉讼等也存在类似问题。

从“管理”到“合作”的转变，国家给予主体更多表达多元利益、追求多元价值的机会，并在身份与方式上更加“温和”，使多元利益与价值在一种“秩序化”的过程中进行表达与融合，由此减少以往现代化过程中多元利益与多元价值无序冲突的可能性。另外，在现代国家，法治是国家治理的基本方式，是国家治理现代化的重要标志，国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。[4]因此，“合作”的价值势必应当纳入国家治理法治化之中，实现以“良法善治”为目标，通过多元主体在立法、执法、司法、守法多方面，实现诸如秩序、公平、正义、人权等多元法律价值。

(二)理论变迁与文化溯源：能够合作

1.“交往行为”带来合作契机。正如前文，国家治理现代化需要国家主导，而行政法作为调整国家权力与公民权利的部门法，是国家意志的体现，因此，在国家治理现代进程中，需要将“合作”理念置入当前行政法。在传统行政法理论中的“传送带模式”，其基本组成要素是：“第一，行政机关决定的给予私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则；第二，行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关遵从上述要求；第三，行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利，从而确保行政机关遵从上述要求；第四，为确保行政机关遵从上述要求，司法审查必须是可以获得的。”[5]在如此严格强调“立法→执法→司法”的运行模式中，行政主体的意志受立法者控制，传送带输出的结果更多的为国家意志。然而伴随着民主浪潮的激荡与行政法理论与实践的变迁，行政主体无论在立法还是在执法活动中，更加重视行政相对人的意见，提倡行政相对人的参与，“传送带模式”得到了拓展与补强，诸如行政听证程序的建构。行政决定的作出不再是行政主体“单方”意志的产物，行政相对人也不简单成为行政关系中的“客体”，转而以“主体间性”为基础，发展成为不同程度的由“双方”甚至“多方”意志共同决定，形成哈贝马斯话语体系下的“交往行为”，用以解读行政主体与行政相对人的“合作”关系。

哈氏的交往行为，是对“主体间性”概念的充分表达与延伸。“主体间性”不是把自我看作原子式的个体，而是看作与其他主体的共在。“主体间性”概念的提出，使得社会科学在认识论方面出现了重大的转向：即从关注主体性和认知上的“主-客体”关系转向关注主体与主体之间的关系，进而把人类认知的对象世界，特别是精神现象不再看作客体，而是看作主体，并确认自我主体与对象主体间的共生性、平等性和交流关系。[6]

“个人作为一个特殊的语言共同体的成员……惟有容忍一个主体间共有的生活世界，才能成为有语言和行为能力的主体……社会化的相互作用和以相互理解为目的的语言使用，内在地蕴含着一种促使主体逐渐个性化的动力。但与此同时，通过日常语言的同一媒介，社会化的主体间性也显现出来。”[7]由此表明，在哈贝马斯的话语体系中，语言作为人与人之间媒介的重要作用，“行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来”[8]。哈贝马斯提倡交往行为，以建立互相理解、沟通的交往理性，以达到社会的和谐。为了使人们在实际交谈中的语言更具规范性，即搭建一个互相沟通与理解的平台，哈贝马斯提出包含“真实性、正确性和真诚性”的“普遍语用学”，给予交往行为规范性准则，建立在这样交往行为上的合理性，即哈贝马斯所言“交往理性”。“交往理性”是一种建立在对工具理性的批判基础之上，以生活世界为土壤，兼具理性、语言性与主体间性的实践理性，其目的在于实现人与人之间的沟通与理解。

行政主体与行政相对人的“合作”，同样以主体间性为出发点。行政主体与行政相对人在协商时，是“主体-主体”关系而非“主体-客体”关系，打破以往的对抗关系，行政相对人获得“主体性”，双方不再是孤立的个体而是相互共存的关系。同时，行政主体与行政相对人以语言作为最基本的沟通媒介，通过语言、证据等方式将其自身的利益诉求进行充分表达，在充分沟通的基础上求得对方的理解。此外，行政主体与行政相对人需以真实、正确、真诚的规范性语言，对行政活动中所涉及的事实与法律问题进行沟通，双方最终达成的“合意”。 “合意”是行政活动各方交往达成的共识，是各方理性意志融合的结果，即哈贝马斯所言的人与人之间的“理解”。交往理性合理化了人与人之间的交往，而建立在行政主体与行政相对人相互理解之上的行政协商制度，重塑了行政主体与行政相对人之间的关系，并由此形成一种规范，在双方之间通过“交往理性”实现“交往正义”*“交往正义”是指与个体正义相对的，通过主体间在平等、自愿、合法以及在不损害他人利益的基础上进行交流、沟通、协商进而达至合意的一种价值预设。参见：王学辉,邓蔚.价值的超越：以交往正义的新视角诠释行政诉讼协调和解机制[J].理论与改革，2012(1):136.。

2.传统文化具备合作色彩。由于我国公共行政与行政法的发展，更多的是在多种西方理论的“冲击”下催生的，因此，这种“外生型”的发展模式，使本应扎根我国这片土地上的制度碎片化，让我们在追求西方理论的过程中迷失方向。而一项制度的建立，无法脱离一个国家的文化背景，因此，面对国家治理现代化这一论题，需站在“文化相对主义”*美国文化人类学家梅尔维尔·赫斯科维奇说，文化相对主义的核心是尊重差别并要求相互尊重。笔者在此使用“文化相对主义”意旨“主张中国的法律根本就应该用中国自身的范畴来研究”。参见：黄宗智，清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践：第1卷[M].北京:法律出版社,2014.的立场，重新审视行政主体与行政相对人能够“合作”的文化背景。

追溯数千年前的夏商周时代，“礼”虽源于祭祀但却发挥着规制的作用，指引并维护着当时社会的秩序，“礼治”成为治国安邦之道。但随着春秋时期“礼崩乐坏”，法家在与儒家的论战中胜利，让“法治”成为秦统治的基础，但由于当时的“法”过于严苛，秦难以逃脱覆灭的宿命。汉代时期，在总结历史的基础上复兴以“中庸”为核心的儒家思想，将“礼”的“软性”规制作用带入“法治”之中，礼法传统的精髓经过数千年的洗练，溶于整个中华民族的血脉之中，中国古代儒家以“和”为最高价值，提出“以和为贵”的思想。“和为贵”语出《论语·学而》，孔子弟子有若说，“礼之用，和为贵。先王之道斯为美，小大由之。”这里的“和”，即“适合”，也可作“和谐”解。它突出了“和为贵”的价值原则，强调确立一切事情，无论大小，都要以“和”为出发点和归宿，也即“小大由之”的行为理念。孟子提出“人和”，在《孟子·公孙丑下》中他说：“天时不如地利，地利不如人和。”此处的“人和”之“和”，与孔子“和”之义完全一致。荀子的思想也是如此，在《荀子·修身》中他说：“以善先人者谓之教，以善和人者谓之顺；以不善先人者谓之馅，以不善和人者谓之谈。”又说：“义以分则和，和则一，一则多力，多力则强，强则胜物。”可见，“和”的思想是先秦儒家的共识。[9]这种思想不仅成为传统文化的价值取向，甚至成为社会生活中潜移默化的道德准则。

因此，“和”代表国与国、家与家、人与人之间和睦相处，突出的是一种“圆满”的理念。“和”意味着复合主体之间的一种存在状态，与现代意义上对“合作”多元主体的阐释相符，同时其目的的同一性体现在追求“和”的过程之中，传统文化中的“和”与现代意义上的“合作”之间的耦合构成社会成员之间能够动态“合作”的基础。儒家文化经过数千年的洗练，“以和为贵”的文化传统早已成为人们处理事务的道德准则，在民商事活动中尤为突出，其衍生出的“厌讼”情结，使当事人在更多情况下，倾向于通过沟通与对话的方式及时、快速化解纠纷，第三方的介入反而会令当事人感觉“伤了和气”。“以和为贵”仍在潜移默化中影响着社会生活，在行政法语境中的沟通与对话，通过行政主体与行政相对人达成“合意”实现行政目的，与“以和为贵”所追求的“和谐”精神相契合，最终实现两者之间的和谐。

二、反馈：行政协商是合作的实然表达

国家治理现代化实质上一种治国安邦理念(“道”)与方法(“术”)共同变迁的过程*有关国家治理体系现代化“道”与“术”的具体论证，参见：王学辉,张治宇.国家治理价值体系现代化与行政法学理论基础的重构——以“诸神之争”为背景的分析[J].行政法学研究，2014(4):54.，因此，国家治理现代化进程中的行政法同样需要在理念与方法两个层面予以完善，“行政协商”这一概念由此诞生。

(一)“合作”与行政协商：“道”与“术”

“行政协商”概念的提出，是“合作”之“道”在行政法之“术”上的实然表达。“协商”可以理解为“为了取得一致意见而共同商量”，是“合作”在运行方法上的一种体现。而“行政协商”恰恰是将“协商”融入行政法理论的产物，为此笔者将“行政协商”界定为：“行政主体为了实现特定的行政目的，节约行政成本，提高行政相对人对行政活动的认可度，在法定职权范围内，在部分行政立法与行政执法等行政活动中进行协商、沟通，以实现行政任务的活动。”行政协商制度是一种程序或者行为，但行政协商本身可能界定为活动更加适合。行政协商体现了行政主体与行政相对人在行政过程中的互动，“官”与“民”在行政协商搭建的平台下开展有效交往，形成的“合意”即可视为各方主体努力合作的结果，并将其作为一种制度进行建构。

行政协商制度为行政主体与行政相对人搭建起理性交往与利益博弈的平台。行政协商制度的设计初衷在于强化行政主体与行政相对人的互动关系。由于行政决定结合了多方意志，在充分沟通的基础上预防并减少行政纠纷发生的可能性，阻断后续可能产生的救济环节，节约行政与司法成本。由于纠纷产生的后置性，导致学界以往将研究重点放在行政救济的研究上，并由此产生诸如行政复议、听证等制度，然而行政协商制度转而以“预防纠纷”为切入点进行系统性的建构。以“合意”为理念建构的行政协商制度，其以哈贝马斯“交往理性”为基础，符合传统文化“和”之理念，重塑行政主体与行政相对人之间的关系纽带，是国家治理现代化的必然需求。

较之现有制度设计，行政协商制度给予行政相对人更大的话语空间，同时起到监督行政主体与保障公众知情权的功能。在各类可以适用行政协商的行政活动中，协商的方式往往比传统相对生硬、僵化的行政方式更具亲和力，在理性、真诚、平等的氛围中作出行政决定。由于其合理性的补强，行政相对人会更易接受，同时，行政目的的实现也防止了由于处理草率、激化矛盾而引发的司法救济。同时，行政协商制度旨在实现个案正义，仅针对具体的行政问题采取协商活动，而不将协商适用于所有的行政活动之中。因此，需要有的放矢采取个性化的协商活动。一方面，由于不同种类与性质的行政活动，其法定的构成要件存在着质的不同，如果将行政协商统一化，无疑又陷入了僵化行政的泥淖；另一方面，就算是同种类、同性质的行政活动，由于行政相对人的不同、具体标的的不同等因素，也不可将行政协商统一化。而通过行政协商制度，在个案中避免行政主体的僵硬执法，对行政主体的自由裁量权进行有效控制，防止行政主体在作出行政决定上的武断，在实现立法初衷的同时，也充分考虑到行政相对人的权益，最终实现公共利益与个体利益的调和。而且，这种个案正义的累积，会使行政活动的公正性得到全局性的有效加强。

行政协商制度作为一种“善治”，其效用从微观上不仅可以提高行政相对人对行政决定的接受程度，而且可以使行政主体与行政相对人进入从“对抗”走向“合作”的良性循环。

(二)行政权不可处分理念的动摇：协商基础

行政协商制度需要行政主体与行政相对人的理性交往行为，较之以往为行政相对人提供了参与的渠道与措施，使作出的行政决定更加民主、更易接受。然而传统行政法理论中，行政权是行政主体代表国家行使的公权力，这是由于带有“公”属性的行政权不可由其他主体随意处分，成为行政相对人难有行政参与机会的根本原因。但国家治理现代化要求多元共治，“合作”语境下行政决定的作出势必会吸纳行政相对人的意志，这就意味着行政权的处分主体不仅为行政主体单方，行政权不可处分性的动摇构成行政协商制度成立的基础。

行政权不可处分的理由：一是行政权自身的特殊性；二是公共利益的优先性。就前者而言，行政权的行使带有国家的意志，因其权力归属应当属于国家，但由于国家作为拟制主体因而必须有行政主体代其行使，由此行政权的所有权与行使权出现了剥离，既然行政主体不是行政权的所有者，所以其当然不具备自由处分行政权的能力，有学者指出：“没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。”[10]正如上文所述，在这种如此严格意义下的“传送带模式”下，行政主体被行政权牢牢束缚。对后者而言，在社会契约的视角下，公共利益脱胎于个人利益的让渡与妥协，但由于行政主体代表的是公共利益，也就决定了行政决定是以公共利益为逻辑起点，较之个人利益具有优先性。此外，由于公共利益的来源完全由法律规定，行政主体没有自行划定公共利益的权限，更不必谈对公共利益的处分。由此，公共利益的优先性也使行政权变得不可处分，“行政法上权利义务从产生到实现一般都不存在双方协商的问题。”[11]

通过梳理，可以发现行政权的不可处分性理念更多是在形式法治的语境下的言说，这符合当时国情特征。2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，标志着我国已经在形式上完成法律体系的建构，并开始向“良法”、“善治”的实质法治迈进。在此之前，我国的法律建设的出发点在于法律的“工具性”，其重心是在“查漏补缺”，目的在于建立健全法律体系，然而法律自身的善恶缺乏衡量标准，因“恶法”引发的各类社会案件不胜枚举，这与形式法治的特点耦合。形式法治论认为，法治就是法律的统治，而不是人的统治；只要法律得到严格的实施，就是法治，而不管它们是什么样的法律。法治是一个形式性的概念，与法律的实质内容没有必然的联系。不论是良好的法律，还是邪恶的法律，只要符合一系列的形式条件，比如统一性、稳定性、公开性、没有内在矛盾等，就可以形成法治。[12]形式法治体现着国家的高权管理，因此，行政权被法律严格框定，无论法律的善恶，行政主体仅在法律制定的框架内运行，自然不可处分。

我国自改革开放以来，实体经济迅猛发展与软实力的法治发展出现了不平衡的状态，看似过于教条化的形式法治已经不能适应国家与社会的需求。西方国家的依法行政大致经历了三个阶段，分别是警察行政到消极行政再到积极行政，是一个分阶段的积极动态的演进过程。因此，基于行政法的本质和功能的变化，基于行政权性质及运行目标手段的变化，基于基本国情的变化，立足现实、展望未来，也应当具有阶段性。[13]由此，我国法治建设也应当分阶段有序进行，在“依法治国阶段论”*“依法治国阶段论”建立在对我国法治建设进程深刻反思的基础上，立足国情将依法治国的进程阶段化，详细论证参见：王学辉.“依法治法”的整体性图式构建——基于“法”的多重含义的统合与超越[J].现代法学，2011(1):34.理论中，我国正处于人治推动法治的“依法治国初级阶段”，人治与法治并存并由部分人治因素推动形式法治向实质法治的变革。首先，行政决定的作出要求更加灵活、能动，并让行政相对人与社会大众所接受，刻板的依法行政并不是真正的依法行政，应当允许行政主体在维护法律的目的、原则、精神的基础上，以“合作”为理念通过多种形式加强与行政相对的人沟通，通过协商在相互理解与妥协的基础上作出行政决定更具可接受性。其次，由于行政立法多为框架性立法，行政主体在实施过程中具有一定的裁量空间，而对于立法目的与价值可能会有不同的理解，而行政权一定程度的开放可以矫正上述出现的偏差，进而更为有效的实现行政目的。最后，现代行政法理论要求公权力的行使是为了更好地保障私权利的实现，因而公共利益与个人利益存在一定程度上趋同抑或转化的可能性，公共利益被认定为从个人利益集合中进行剥离的结果，即保护公共利益就是保护公民利益，因此有必要在部分行政活动中听取并权衡行政相对人的意见，平衡公共利益与个人利益之间的流动。

如此，国家社会向着实质法治的渐变加之公共利益与个人利益的通化，传统行政权存在的土壤发生变革，其不可处分性的基础也开始动摇，产生于“合作”的行政协商制度因而在有着“和”文化的中国有了落地生发的土壤。

三、拷问：行政协商制度的可行性论证

纵观上文，行政协商制度作为“合作”理念的实然表达，是国家治理现代化的重要一环。除具备建构的现实需要与文化土壤外，笔者通过对行政协商制度在功能、形式与适用范围的三重拷问，通过多重面向论证具备“合作”理念的行政制度在当前具备建构的可能性。

(一)功能拷问

1.预防与疏导功能。在传统行政法理论下，行政主体单方作出行政决定后，行政相对人方能开始寻求行政复议、行政诉讼等相关救济制度。由于在当前，行政申诉、行政调解、行政复议、行政诉讼等制度设计，成为行政相对人保障其合法权益的正当程序，但这类行政纠纷的化解与救济机制都具有后置性的特征，即在行政纠纷已经客观发生后，相关的纠纷化解机制才予以介入。这种事后性的制度设计，难以应付日益增长的纠纷数量，其有限的救济资源难以及时、有效、实质地处理纠纷，长此以往会造成“官民对立”加剧的恶性循环，从而导致“官民冲突”案件数量的累积，不利于社会的长治久安与持续发展。当期社会矛盾的主要形态是“官民冲突”，产生矛盾的主要原因是公权力行使不规范。因此，减少化解社会矛盾纠纷重在预防，关键在于规范公权力。[14]这便要求行政主体依法行政，行使公权力的同时贯彻行政法的基本原则。行政协商制度以一种良性互动的方式，在确保行政活动依法、有效开展的同时，提高行政相对人对行政决定的可接受程度，从而避免了事后发生行政纠纷的可能性，进而从源头上起到了预防行政纠纷的作用。同时，这种预防模式的有效运行改“堵”为“疏”，在作出行政决定时会更加顾及行政相对人的意志，而遇到纠纷时行政主体也会一改以往“息事宁人”的态度，而是以真诚沟通为基础与行政相对人共同解决问题。

2.监督与保障功能。现有的行政法监督是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。[15]在行政法监督关系中，对于行政主体的监督涉及内、外部两种监督模式，两者应当并行不悖，共同监督行政主体。但在现实中，行政主体的内部监督却远远多于外部监督。笔者在此并不否认内部监督的效用，但其不可避免存在着诸如监督不力、监督滞后等瑕疵，加之外部监督的缺失使得行政权力难以在阳光下运转，行政主体难以取得行政相对人的信任。

因此，通过行政协商制度的建构，使相关行政相对人参与到作出行政决定的过程之中，让行政权力的运行透明化，消除行政相对人的误解。与此同时，由于行政相对人全程参与协商，对于过程中所产生的任何问题都能够及时告知行政主体，并及时予以解决，同时对于行政权力的行使，行政相对人也可进行全程监督，充分发挥外部监督的功能。在阳光下运行的行政权力，同样使得公众对于行政权力的知情权得到有效保障，有利于行政主体与行政相对人之间建立信任关系。

3.对“严格执法”的解读。中共中央十八届四中全会会议公报中，提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针，作为全面推进依法治国的重要内容。国家要求的“严格执法”看似与行政协商制度的内涵不相符合，因此，有必要在此进行解读。

笔者认为，新十六字方针中提出“严格执法”是对旧有“执法必严”总结基础上的深化。“执法必严”虽然强调了法律的权威性，但由于没有明确区分执法与司法，因此混淆了两者的界限，将司法视为执法的组成部分，而两者无论在价值追求、权力性质、行使机关、行使方式方面都有着显著的区别。此外，由于执法与司法的混淆，将“严厉”作为执法、司法的主要特征。于是，过去对违法犯罪行为始终保持高压态势而实行“严打”政策变得顺理成章。“严格执法”明确将执法与司法的模糊性彻底分开，将“严格”作为执法的副词限定，笔者认为是出于对先前在各类执法过程中的“不严格”而言的，指的是执法主体徇私舞弊、贪赃枉法、滥用职权等等，因为执法主体的“不严格”引发的种种社会事件已造成了严重的负面影响。而重申“严格执法”，更多的是要求执法主体自身在执法过程中严格要求，而不是“违法必究”时严厉对待违法犯罪人员。为此，“严格执法”并不意味着排斥通过“合作”的能动执法，更不意味着排斥在执法过程中听取并采纳民意，只要在法律的价值、原则、精神的框架内，在法律允许的情形下创制行政主体与行政相对人真诚沟通的机会，打破现有行政听证、行政指导等形式大于实质的窘境。行政主体与行政相对人本着“诚信”原则作出的“合意”，补强了行政决定单方作出的合理性，同时在沟通的基础上更易查明事实。因此，行政协商制度不仅没有违背“严格执法”的要求，反倒增强了执法的灵活性，让法律在适用过程中体现其真实价值。

(二)形式拷问

行政协商在形式上，即为行政主体与行政相对人之间的协商谈判，因此形式上的拷问需要回归谈判学的相关理论。作为谈判*“谈判”与“协商”之英文皆为negotiation，在本文中两词同义，皆作协谈、商谈解读。类型的一种，“合作型谈判”中各方追求的目标并不是对立的，其基础在于允许各方实现各自的目标，虽然冲突开始时可能是非输即赢的，但讨论和相互协商之后通常会提出双赢的方法。与“竞争性谈判”不同，两者的区别在于，前者的主要特征是双方彼此的信任和坦诚，以及尽可能达到每一方要求的最佳策略，而后者的主要特征是双方彼此不信任和猜疑，以及相互打击对方的策略。促成合作性谈判成功的因素主要有以下几种：共同的目标与目的极大地促进了谈判进程；必须分享合作的动机与承诺，使双方关系更具效率性；谈判者必须相信另一方的需求是正确的；谈判必须能够彼此信任，且双方要努力建立和保持信任；必须准确、清晰地沟通每一方的需求，并要为理解对方需求做出努力。只要满足其中的一个或几个因素，合作型谈判就有成功的可能。由于行政协商制度重在“合意”，重在真正的解决问题，通过高质量的行政决定平衡行政主体与行政相对人的利益关系，因此，行政协商制度是满足合作型谈判的基本前提的，具备较高的可行性。[16]

1.在目的与合作动机方面。参与协商的行政主体与行政相对人的目的，既可能相同也可能相异，但笔者认为，从根源上两者的目的应当是共同的，即公共利益与个人利益的动态平衡。行政主体与行政相对人的“对抗”致使两者协商目的在形式上的相异，行政主体依法作出的行政决定可能会造成行政相对人精神抑或物质上的损失，而该损失可能存在不合理之处导致行政相对人无法接受而不予执行。但实质上，参与协商的行政主体的目的在于为了维护公共利益而行使行政权力，行政相对人的目的在于为了维护自身私人利益遭到侵害，在同一条利益纽带之下，公共利益与私人利益之间的博弈与平衡，成为协商过程中双方追求的共同目标，这也就给予协商双方走向“合作”的动机，即双方都必须致力于达成双方都受益的目标，而不只是一味地追求自己的目标。

2.在互相信任方面。行政主体与行政相对人的互相信任，是行政协商得以成功的重要因素。不信任导致协商中的误解、防御等，将会造成信息沟通不畅，对协商进程造成阻碍，甚至最终致使协商徒劳。因此，为了有效地增加信任，双方都必须相信对方都选择了合作的态度，每一方都必须相信这是对方诚实、开放及承诺共同解决问题的标志。正如前文所述，行政协商制度使行政主体与行政相对人有了合作的基础，而协商的顺利开展，则必须以双方的互相信任为基础，同时这种相互信任还可以加深双方的合作关系。信任的产生是一个复杂的过程，一部分来源于谈判者的表现，另一部分来源于谈判者的人格魅力。在行政协商的过程中，应更多的由行政主体引导，这是由于行政相对人往往因私人利益可能遭受的损害，对行政主体不免产生的抵触情绪，但行政主体通过表明共同解决问题的意愿，可以与行政相对人建立协商的信任关系。行政主体与行政相对人因为互相信任，进而在协商过程中产生“同理心”，在坚信自身立场的基础上，也产生对对方观点正确性的信任，在互相体谅的基础上更易产生解决方案，最终促成行政决定的作出。

3.在沟通方面。一场高质量的合作型谈判的另一个前提就是清晰、准确地进行沟通。一方面谈判者必须愿意共享信息，必须愿意并且用实际的条款说出想要什么，避免模棱两可与笼统含糊，另一方面是对方必须理解沟通的结果，即至少必须懂得每一方列出的条款的含义。在行政协商过程中，为了确保协商能够发挥实效，协商双方必须进行清晰、准确地沟通，行政主体与行政相对人基于自身利益的考量，并以相关证据佐证明确表明自己的态度与观点，并确保自身的观点可以准确地传达给对方，双方在此基础之上进而寻找解决问题的最佳方案，这与合作型谈判的要求是一致的。此外，行政协商过程中，行政主体与行政相对人的沟通还需真诚与理性，这也是协商过程中互相信任的需要。

(三)适用范围拷问

行政协商制度是对现有制度的补充与完善，以期行政主体与行政相对人通过理性“合作”实现行政目的。在提出行政协商的概念时，笔者指出行政协商在“部分”行政立法与行政执法活动中适用，并不能完全涵盖全部行政活动，因此有必要阐释行政协商制度的适用范围，使其可行性更为明确。

1.行政立法中的适用范围。行政立法程序中的行政协商应当以保障公共利益为出发点，针对处于较低位阶的法律规范开展。为何针对较低位阶的法律规范？其原因在于，较低位阶的法律规范其制定主体为各地方人大或政府以及其他有权制定的主体，其调整对象往往针对当地特定事项，如环境卫生、市政设施和车辆限行等，这种在一定地区适用并调整具体事项的法律规范，较之法律、行政法规等高位阶法律规范更加因地制宜，在实施过程中调整对象与涉及的利害关系更为具体。当然，如果高位阶法律规范在制定过程中具有较为具体的调整对象，在技术条件允许的情况的下亦可协商。采用行政诉讼法“肯定列举加否定概括”的方式，可以较好的限定行政协商在行政立法程序中的适用范围。基于我国现有法律位阶，在地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例、经济特区法规在制定过程中，涉及经济、环境等对行政相对人产生利害关系的全部或者部分内容可以采取行政协商方式进行立法。

对于行政协商制度在行政立法程序中的应用，美国在此方面已经有所实践，可以将其称之为“协商制定规章”。美国在1990年制定《协商制定规章法》(Negotiated Rulemaking Act of 1990)并于1996年对其修订，旨在解决“传统的规章制定程序因其内在对抗性质而形成的耗资、拖沓的诉率高等弊端”。[17]由于我国并无相关规定，笔者在美国立法实践基础上认为下列情况不得采用行政协商的方式进行行政立法：行政立法涉及损害公共利益或公共利益范围过大的；行政立法具有紧迫性，威胁公共利益的；行政立法涉及的问题尚未成熟，无法进入决策阶段，没有协商必要性的。

在不与上位法抵触的前提下，由于上述行政立法的调整范围具有局限性、调整内容的针对性以及调整手段的特殊性，会对行政相对人的权利产生直接抑或间接的影响，因此在立法时吸收民意尤为必要。尤其以自治条例、单行条例与经济特区法规等具有鲜明自治特点的行政立法为代表，在立法过程中应当与行政相对人进行实质的沟通与对话，以能动、灵活的方式考虑各方观点与意见，在信任与合作的基础上进行立法，弥补传统行政立法听证中公共性的缺失。

2.行政执法中的适用范围。行政执法程序中的行政协商，不同于行政立法程序以保障公共利益为出发点，其更重要的是赋予行政执法行为以能动性，缓解当前各类行政执法行为所引起的行政主体与行政相对人之间的矛盾与冲突。在行政主体与行政相对人理性交往的同时，补正行政行为合理性的不足，给予具体行政行为强大的执行力，以实现行政目的。由于具体行政行为涉及面极广，因此对于行政执法程序中，行政协商的范围需要特别予以明确，在不损害公权力的前提下，实现行政协商之目标。

同样采取“肯定列举加否定概括”的方式，根据我国有关现行法律的规定，通过对现有各类具体行政行为的梳理，笔者认为下列行政执法行为可以纳入行政协商的范围*对于行政协商在行政执法程序中的适用范围，笔者在参考王学辉教授组织草拟的《重庆市行政程序条例(专家意见稿)》中有关行政协商范围的规定，以此为基础结合笔者研究总结得出。，主要包括：行政相对人违法行为显著轻微，尚未造成严重损害结果；事实清楚、争议不大、情节轻微的行政处罚；较小数额罚款；罚款数额较大，但通过协商有利于行政决定执行的；未成年人初次违法且情节轻微的；行政征收的补偿行为与补偿方式；可以适用行政协商的其他行政行为。此外，行政执法程序中的行政协商不得违反现有法律、法规以及规章的规定，不得损害他人合法利益，因此，笔者认为下列情形不得适用协商：不具有裁量空间的行政行为；内部行政行为；不成熟行政行为，但紧急情况下除外*对于不成熟行政行为，笔者认为不能一概否认，在不成熟行政行为已然对行政相对人产生实际影响的情况下，应当纳入行政协商范围，体现对行政相对人的全面保护。；危害公共利益的行为。通过对这种肯定与否定的双重列举，明晰行政协商在行政执法程序中的外延，提供行政主体在执法过程中的适用范围。

四、结 语

行政协商制度的建构，为我们勾画出一幅公权力得以良好运转的图景，是国家治理现代化题中应有之意。通过“合作”达成“合意”，行政主体依法作出的行政决定不再是单方的、片面的，而融入行政相对人意志的行政决定将会更易执行，同时避免了后续可能产生的行政与司法救济。我国的行政法在取得辉煌成绩的同时，仍存有诸多问题亟待解决。任何一项制度的建构都不是一蹴而就的，其诞生、发展与成熟都必须经历时间的检验，“行政协商”是对国家治理现代化的回应，是希望通过行政主体与行政相对人的“合作”缓和社会转型期内的社会矛盾，重塑行政主体与行政相对人的关系纽带，使行政权的运行能够走上良性循环的轨迹，公共利益与私人利益得以实现平衡的发展。

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[责任编辑：郑继汤]

On the Administrative Negotiation System from the Perspective ofCooperation

XU Bo-jia

(Administrative Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

State governance modernization is the outcome of shifting state governance. In essence, state governance modernization should be an open process with theCooperationbetween the state, the society and individuals. The infiltration ofCommunicationBehaviorsinto administrative law and the traditional culture ofHarmonyshow the meaning ofCooperationtogether. As the reflection ofCooperationin practice, administrative negotiation system responds to the reality and culture. Under the torture of function, form and range, this kind of system has the function of dispute prevention and conforms to the important condition of form in theCooperativeNegotiation, and it can be used in some administrative activities and will be more feasible to be constructed.

administrative negotiation; cooperation; communication behavior; harmony; state governance modernization

2015-02-10

2014年西南政法大学研究生科研创新计划项目(XZYJS2014310)

徐博嘉(1988- )，男，天津人，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

D912.1

A

1674-3199(2015)02-0055-10