论网络侵权责任中的“反通知—恢复”规则

张倩文

摘 要：处于经济社会转型期的中国急需一个安宁稳定的社会环境，这需要正确的舆论导向。随着网络信息业的蓬勃发展，互联网已成为舆论斗争的主战场。为保护公民言论自由、净化网络环境，最高院特颁布《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该规定进一步肯定了确立网络侵权责任中的“反通知—恢复”规则的必要性。因此探讨反通知权的行使条件及内容以及“反通知—恢复”规则的困境和出路显得极富实践意义。

关键词：网络侵权责任；网络服务提供者；“通知—取下”规则；“反通知—恢复”规则

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）24-0073-02

近年来网络侵权案件层出不穷，然而由于网络空间的匿名性、分散性以及可即时更新性会使得被侵权人往往面临着起诉难、举证难等问题，而且对非物质形态的民事权益之侵害很难提供具体的损害范围，导致在网络环境下网民无法有效维护自己的合法权益。最高人民法院通过颁布《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）对此类问题做出专门规定，这对进一步净化网络环境、规范网民的网络行为以及相关案件的审理都起到了积极、深远的影响。

《规定》的第八条规定被采取措施的网络用户可以直接行使侵权请求权，在此之前被采取措施的网络用户可以先与网络服务提供者就其发布的信息是否侵害他人权益进行交涉并要求其取消删除、屏蔽或恢复链接——这就是侵权网络用户或其他网络用户的反通知权。

一、确立“反通知—恢复”规则的必要性

学界和专家对于《侵权责任法》第36条是否包含“反通知—恢复”规则有不同意见：一种观点认为设立反通知规范的做法不值得效仿，他们主张脱离开互联网语境，把网络服务提供者从被侵权网络用户、侵权网络用户、网络服务提供者三者之间的关系中剥离出来， 直接在现实中考虑被侵权网络用户和侵权网络用户的关系，而仅仅把网络服务提供者作为一个可能存在的介入因素来考虑[1]。另一种观点则认为“反通知—恢复”规则赋予网络用户反通知的权利，网络信息发布者承担举证责任并享有抗辩权。网络服务提供者可以根据两方当事人的陈述或提供的证据给出自己的意见形成自己的判断并居间评判[2]。持反对观点的学者们主张在网络环境下建立身份映射关系（基于自然人创建行为而产生的一种自我身份的延伸），但是这种关系要求现实身份与虚拟身份之间的映射关系能够得到有效验证[3]。这导致了互联网匿名性特点的丧失，使得互联网丧失作为新媒介的根基。笔者认为，“通知—取下”规则需要和“反通知—恢复”规则同时存在于网络侵权责任的法律规定中，衡平当事人利益体现法律公平正义。

我国立法者需要在有关网络侵权责任的法律规定中同时设立“通知—取下”规则及“反通知—恢复”规则以衡平当事人利益。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了通知规则，网络服务提供者基于避风港原则不必主动审查涉及侵权的信息，只需在收到被侵权网络用户有效通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，避免进一步扩大被侵权人所受损失即可。网络服务提供者虽然尽到了“善良管理人”的义务采取了必要措施，对被侵权网络用户所受损失可以免除责任，但是如果被侵权网络用户基于故意或过失致使通知内容不实，侵权网络用户以及其他网络用户的合法权益可能会受到损害， “通知—取下”规则不能免除网络服务提供者对侵权网络用户及其他网络用户的违约责任，网络服务提供者依据通知规则在采取必要措施时会存在不特定风险并陷入两难境地。因此需要设立“反通知—恢复”规则解决上述网络侵权责任确认中的困境。

二、网络侵权责任中的“反通知—恢复”规则

网络侵权责任中的“通知—取下”规则和“反通知—恢复”规则分别赋予被侵权人通知权，侵权人反通知权。

（一）“反通知—恢复”所涉四方主体

1.网络服务提供者。反通知权利的义务人是网络服务提供者。网络服务提供者是一个较宽泛的概念，根据不同分类标准可以划分为不同类型[4]。不同类型的网络服务提供者由于提供服务的内容不同，可操控的范围不同，能否以及如何审查侵权网络用户的侵权内容并采取必要恢复措施都不能一概而论。但所有网络服务提供者都应该审查侵权人或其他网络用户提出的反通知的具体内容，确认反通知所称的必要措施是否侵害其合法权益，是否应当采取必要恢复措施。如果确认不构成侵权，则网络服务提供者即应撤销原来所采取的必要措施。

2.侵权人和其他网络用户。反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户。反通知使侵权网络用户参与到“通知—取下”程序中来，侵权网络用户可以据此行使抗辩权对抗被侵权网络用户的请求权。反通知规则使得侵权网络用户与被侵权网络用户处于平等位置、拥有同等话语权[5] 。依据《规定》第七条第二款内容可以看出侵权人对被侵权人向网络服务提供者提出的通知内容具有知情权，这为侵权人和其他网络用户行使反通知权提供方便。

3.被侵权人。被侵权人就是有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施的自然人、法人或其他组织。当他人的不当行为使得被侵权人的合法权益受到损害时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取必要措施防止其损害进一步扩大。与此同时也应当履行相关义务。由于网络服务提供者只是善意管理人，依被侵权人意志采取的必要措施，因此应由被侵权人承担采取措施之后可能产生的相应的后果或责任。

（二）反通知权的行使条件及内容

1.反通知权的行使条件。网络服务提供者在接到通知之后，其能否自行删除而不必过问信息发布者的意思？此时应分情况看待，若该信息明显带有侮辱、诽谤等易识别的消极信息（严重侵犯他人人身权或财产权），网络服务提供者应及时取下此类信息。而对于一些常人难以判断是否构成侵权的内容，网络服务提供者却很难做出准确判断。在网络服务提供者采取必要措施之后，其他网络用户认为此行为影响到自己的言论自由或侵害其合法权益。在上述两种情形下，侵权人（即信息发布者）或其他网络用户可以行使反通知权。行使该项权利有几个条件：（1）反通知以有效的通知行为为基础。侵权人或其他网络用户以被侵权人存在有效的通知行为为基础，通知权形式之后需有效存在，反通知才能够得到行使。根据《规定》第五条可以依法判断通知的有效性。（2）网络服务提供者依据通知内容采取必要措施。网络服务提供者依据被侵权人的通知处理相关内容并采取必要措施，对相关内容进行修改删除或屏蔽。（3）反通知的权利人认为自己的民事权益受到了侵害。反通知的权利主体可以是侵权网络用户或权利受损的其他网络用户。权利行使主体的合法权益需要受到网络服务提供者相关行为的损害，为了填补此种损害才有行使反通知权的必要。（4）侵权人和其他网络用户的损害与网络服务提供者采取取下措施之间具有因果关系。网络服务提供者采取取下措施是原因，侵权网络用户和其他网络用户的损害事实是结果。反通知权利的行使是否正当取决于上述二者之间是否有因果关系。

2.反通知的内容。反通知应由侵权人或其他网络用户以书面形式直接发给网络服务提供者，网络服务提供者审查之后自主决定是否采取恢复措施，同时，网络服务提供者应当将反通知内容转发或通知被侵权人。由于网络服务提供者的恢复措施涉及被侵权人的切身利益，被侵权人对反通知的内容享有知情权。反通知权利人不能将反通知的内容直接发给通知权利人即被侵权人，一是因为现实生活中二者并不一定熟知彼此，二是因为被侵权人不是反通知权利的义务主体，不适合接收侵权人或其他网络用户的反通知。

依我国相关法律规定通知必须以书面形式做出，那么反通知也应以书面形式而不宜以口头等其他形式发出。法律之所以要求书面形式，是因为口头通知不利于证据的保存，事后如若发生争议也很难进行举证或质证。所以反通知也应采取书面形式而更显合理、正规 [6] 。

三、“反通知—恢复”规则的困境与出路

网络服务提供者在接到权利人发出的反通知后应及时对其进行审查，对反通知的审查主要就是审核反通知权利的行使是否满足上述四个要件、反通知的内容是否满足要求以及反通知是否采取书面形式。符合上述要件的反通知，自网络服务提供者收到之日起即应采取措施取消删除、屏蔽或恢复链接。

网络服务提供者并不是万能的，对于一些难以通过常人标准判断是否构成侵权的信息，法官都很难做出判断并给出具有说服力的论证过程。“通知—删除”规则在某种程度上给网络服务提供者带来不可避免的行业压力及风险。因此很多专家学者认为为避免网络服务提供商背负较高注意义务，不适宜在民事权益中普遍适用该规则[7] 。国外法律规定网络服务提供商只需尽到合理的注意标准即可，美国国会在对《数字千年版权法》第512条（c）款进行解释的报告中指出：“在判断是否应知时，应考虑在此情况下一个‘合理人能否发现侵权事实，该标准即为著名的‘红旗标准[8]。在我国，《互联网信息服务管理办法》第15条列举的都属于“红旗”。对于网络服务提供者无法调和的通知者与反通知者之间的矛盾纷争，网络服务提供者可以建议当事人通过法律诉讼途径解决彼此纠纷。新近出台的《规定》第八条也表达了类似观点。

在“通知—取下”规则中，网络服务提供者根据《规定》第七条第一款可以依法行使抗辩权以免除自身的侵权或违约责任。毕竟网络服务提供者不是损害发生的根本原因，它只是一个中介、一个网络用户进行交流的平台，法律不应当将其深陷争议之中。相反，应通过制度设计尽量减少其负担，让网络服务提供者轻装前行。为公民的言论自由提供可靠阵地，为互联网的蓬勃发展添砖加瓦。

参考文献：

[1]荀红，梁奇烽.论规制网络侵权的另一种途径——间接网络实名制[J].新闻传播，2010（11）.

[2]杨立新，李佳伦.论网络侵权责任中的反通知及效果[J].法律科学，2012（2）.

[3]马尔库塞.单向度的人——发达工业社会意识形态研究[M].上海：上海译文出版社，2008：26.

[4]喻磊，谢绍.网络服务提供者侵权归责原则新论[J].江西科技师范学院学报，2010（4）.

[5]周强.网络服务提供者的侵权责任[J].北京政法职业学院学报，2011（1）.

[6]王利明.论网络侵权中的通知规则[J].北方法学，2014（2）.

[7]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011（2）.

[8]胡开忠.“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用[J].法学，2009（12）.