对多次犯的反思

肖 洪 汤思淼

我国刑法中犯罪概念采用的是立法定性定量的模式，这造成了警察执法过程中的一定困惑，特别体现在多次犯的认定上。警察在执法过程中，常常带有主观主义色彩，将多次犯与其他罪数形态相混淆，同时对于数额犯中多次同种违法行为的是否累计数额也难以处断。同时，司法实践中，也往往对两次实施盗窃但金额都达不到数额较大的标准，但累计起来数额就达到犯罪标准的盗窃行为是否认定为盗窃罪争议不休。针对上述问题，有必要明确多次犯的理论依据，以及它与相近罪数形态的差异，并在立法论与解释论上探究多次犯的问题及处理。

一、多次犯的概念与理论依据

我国刑法中存在着一些因多次实施违法行为而构成犯罪的规定，如，刑法第264 条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪，其中“多次盗窃”便是这种情形；又如，刑法第274 条第规定的，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪，其中“多次敲诈勒索”也属于这种情形。我们将这种由刑法规定的，以多次同种违法行为作为犯罪构成要件的犯罪称为多次犯。但这一概念仍有需要明确界定之处，以区别于相似的犯罪形态。

我们首先应当明确的是多次犯的理论依据，这是最基本的问题，是所有讨论的根本立足点。有学者认为，将多次违法行为作为犯罪构成要件的依据是行为人的人身危险性，或者说行为人的危险人格。“多次犯，是指法律规定的，以多次违法犯罪为表征体现出来的人身危险性为犯罪成立要件的犯罪。多次犯是典型的人身危险犯之一。”①赵秉志：《刑法总论问题探索》，法律出版社2002年版，第283页。“多次犯的本质特征，可以概括为：多次违法行为反映出明显的危险性格，刑法明确以客观行为的次数为基础设定刑罚而实现刑罚特殊预防的目的。”②刘德法、孔德琴：《论多次犯》，《法治研究》2011年第9期。笔者认为，这种观点并不可取。

人身危险性与法益侵害性应当是有区别的。犯罪是一种行为，因而法益侵害性应当是行为的特征；人身危险性是行为人具有的，其应当是行为人的特征。这两者应当属于不同的范畴。人身危险性理论建立在主观主义基础之上，将其作为犯罪构成要件的依据，即使“形式上以某种行为作为处罚对象，但真正的处罚根据在于行为背后的思想或信仰”③陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第69页。，其处罚的实质根据仍然是行为人，并非是行为，也并非是行为所导致的法益侵害或危险状态，违背了行为主义和法益保护主义。而实际上，“现代各国刑法理论对于以往一直认为偏重行为人危险性的规定也根据客观主义的行为刑法立场作出解释”④陈家林：《论刑法中的危险概念》，《云南大学学报（法学版）》2007年第2期。，这种解释也并不违背法条的文义。因此，多次犯的界定应当立足于行为主义与法益保护主义，多次违法行为作为犯罪构成要件的依据应当是其行为本身对法益的侵害或威胁。

二、多次犯与相关罪数概念辨析

（一）多次犯与连续犯的辨析

连续犯，根据通说，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯具有以下特征：（1）连续犯必须实施性质相同的独立成罪的数个行为；（2）数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意；（3）数个行为必须具有连续性；（4）数个行为必须触犯同一罪名。⑤高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第191-192页。

理论界对“数个行为独立成罪”存在不同的理解。如，张明楷教授认为，“连续犯的数次行为，应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪三种情况”。⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第430页。多次犯中的每次违法行为本身都不独立构成犯罪，接续犯中的数个举动也都不独立构成犯罪，因此多次犯、接续犯也可归入到连续犯当中。笔者认为，这种观点过分扩大连续犯的范围，是不妥当的。连续犯中的数个行为应当能够独立成罪。理由如下：

第一，从通说角度，连续犯属于处断的一罪，本来的数罪，即“本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，处理时将其作为一罪的诸种形态”⑦吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第48页。，因此连续犯中的数个行为一定符合数个犯罪构成，一定能够独立成罪。认为“数次行为中有的不独立构成犯罪”实际上违背了连续犯的本质。

第二，从张明楷教授的角度，认为连续犯属于包括的一罪，而包括的一罪是指“存在数个法益侵害事实，但是，通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形”⑧张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第429页。。上文已有所述，定量因素也是决定行为法益侵害性质的要素。法益是应当由刑法加以保护的利益，这种利益应当是重要的利益，只有犯罪行为才能侵害法益。对于连续犯而言，数个行为导致数个法益侵害事实，这数个行为就必须是独立的犯罪行为，这与“数次行为中有的不独立构成犯罪”是矛盾的。

综上，笔者认为，多次犯不是连续犯的表现形式，二者应当是相互区别的独立概念。同时从上述分析中也不难发现二者的差异：第一，行为是否独立成罪不同。多次犯中的数个行为均是不能独立成罪的多次违法行为；连续犯中的数个行为均要求符合犯罪构成，能够独立成罪。第二，行为的连续性不同。多次犯中的行为不要求连续性，主观上不一定是出于同一或概括的故意，有时刑法会对其划定一个大致的时间范围，以限制处罚范围。连续犯中的数个行为在主观上须出于同一或概括的故意，在时间上连续发生，未被隔断，同时行为方式类似。

（二）多次犯与接续犯（持续犯）的辨析

所谓接续犯（持续犯），是指行为人在时间、场所较为接近的条件下，以性质相同的数个举动连续地完成一个犯罪行为。接续犯具有以下特征：（1）犯罪行为的合成性，即接续犯的犯罪行为是由数个举动总合而成的，其每个举动都是该一犯罪行为的有机组成部分，不可分解；（2）数个举动的密接性，即时间场所的接近性，其数个举动是在同时同地或者时间场所较为接近的条件下实施的；（3）举动性质的同一性，即其数个举动的法律性质必须是相同的；（4）侵犯权益的一致性，即其数个举动侵害的权益必须是相同的或者一致的。①吴振兴：《试论接续犯》，《吉林大学社会科学学报》1992年第5期。由此可见，接续犯实质上就是一个犯罪行为，原本就应当成立一罪，属于实质的一罪，单纯的一罪。②理论上还存在与接续犯相类似的徐行犯的概念。徐行犯，即是指将可以立即达成犯罪目的的犯罪行为故意以徐行渐进的方式完成的犯罪形态。我们不难发现，徐行犯实质上也是一个犯罪行为，具备接续犯的全部特征，是接续犯的一种表现形式。

有学者认为，多次犯只是接续犯的一种表现形式。“接续犯是一种纯粹的司法现象，注重反复实施的数行为之间的承接性, 即后次行为承接前次行为, 是前次行为的深化, 数次行为最终由量变而达到质变, 质变是数次行为累积的结果”③林亚刚、张莉琼：《反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨》，《法学评论》2009年第3期。，这与多次犯中多次实施违法行为，由量变到质变，从而符合一个犯罪构成而成立犯罪的情况是一致的。两者虽然同样只构成一罪，但不能因此就将二者等同。

第一，违法行为与举动的性质不同。多次犯中的多次违法行为作为定量因素，是由法律特别规定的，将其预设为犯罪构成的要件；多次犯中每一次违法行为与犯罪行为因法益侵害量的不同而在性质上有所区别，多次实施违法行为导致法益侵害量的累计而发生质变。接续犯中的每个举动无须法律预设，其本身就是犯罪构成要件行为的一部分；接续犯中犯罪行为的法益侵害性质是由数个举动结合评价而成，每一个举动均直接反映犯罪行为的法益侵害性质。量的累计并不影响行为的犯罪性质，仅关乎危害结果的产生。“尽管两者都需要且只能看成一个整体才能最终转变成犯罪行为，但是单个行为的性质以及支配其中的哲学原理并不完全相同，即类似于殊途同归的情形。”④王吉龙：《“多次行为”研究——以我国刑法典与有权解释为基础》，西南政法大学2011年硕士论文，第18页。

第二，行为对象不同。多次犯中的违法行为的对象可以是不同的。接续犯只有一个由数个举动结合而成的犯罪行为，具体只有侵害一个犯罪对象，因而数个举动的对象也应当是一致的。

第三，主观方面不同。多次犯中行为人实施多次违法行为是基于数个故意，可表现为概括的故意。接续犯中的犯罪行为只有一个，只存在一个犯罪故意，多次性质相同的举动均受这一个犯意支配。

第四，违法行为与举动的密接性不同。多次犯不要求多次违法行为具有密接性，通常只限定一个大致的时空范围，两次违法行为可能间隔数月。接续犯则要求数个举动具有密接性，其发生的时间场所必须接近。

（三）多次犯与同种数罪的辨析

所谓同种数罪是与异种数罪相对应的概念，是指“行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪”①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第197页。。实际上同种数罪与连续犯是不易区分的。二者的实质区别在于：连续犯在主观上具有同一或概括的故意，而同种数罪中各个行为的故意是各自独立的，不存在所谓的同一或概括的故意，也因此同种数罪不要求数个行为之间存在连续性。从这一角度，连续犯本质上就是同种数罪的一种。②吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第267页。

参考上文关于多次犯与连续犯的比较后，可以发现同种数罪与多次犯的差异，首先表现在是否独立成罪不同：多次犯中的数个行为均是不能独立成罪的多次违法行为；同种数罪中的数个行为均要求符合犯罪构成，能够独立成罪。其次，多次犯中的数个行为之间可能存在连续关系，也可能不存在；而同种数罪之间是不可能存在连续关系的。与多次盗窃类似的多次抢劫，既可能是同种数罪，也可能是连续犯。不同于多次盗窃，多次抢劫中每次抢劫均可独立成罪。

三、对多次犯的重新定位和在司法实践中的运用

（一）多次犯在司法实践中的弊端

与世界大多数国家对犯罪采取“立法定性，司法定量”的方法不同，我国采用的是“立法定性定量”的方式，由刑法明文规定犯罪行为成立的定量因素。这在司法实践中产生了诸多弊端，特别体现在多次犯中。

第一，司法机关自由裁量权的过度限制。根据罪刑法定的基本原则，司法机关应当严格按照刑法及司法解释的规定定罪量刑。但若司法解释对作为犯罪构成要件的定量因素的界定过于具体，就会造成对司法机关自由裁量权的过分限制。“司法解释在明确刑法中一些犯罪概念的定量因素时，不适当地提高了‘数量’在定罪中的作用，从而束缚了地方司法机关对其它犯罪情节的考察。”③储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。如，相关司法解释规定，两年内三次以上构成盗窃罪，过分强调具体的次数，可能导致司法机关就忽视其他情节；若严格执行这一规定，则两年内三次以上小偷小摸也会被认定为犯罪，这是明显不妥当的。

第二，法律规定的混乱与法律漏洞的出现。多次犯的规定不具有体系性。如，在侵犯财产罪中，盗窃罪规定了多次犯的情形，而相似的诈骗、抢夺等犯罪却没有规定。同时定量因素在立法中的出现，很难避免法律漏洞的产生，因为立法必须限制定量因素的外延，可是社会的变化常常导致外延的扩展。

第三，刑法的不当扩张与刑罚重刑化。“数个违法行为合并成一个犯罪处置, 固然可以用由量变到质变的理由去为此辩护，但是不可避免地，这其中表现出刑法的扩张，与刑法应有的谦抑性质相背离……将多次行为的数额累计处罚，也折射出一种重刑的倾向。”④张小虎：《多次行为的理论定性与立法存疑》，《法学杂志》2006年第3期。

（二）多次犯的立法重构探索

由此可见，要根本解决多次犯的弊端，只能寻本溯源，在立法上寻求探索。但笔者并非意图彻底废除现有的“立法定量”模式，因为这意味着刑法的全面修改，不具有现实性。考虑到犯罪行为与一般违法行为的现有分类，以及刑法与行政法等其他相关部门法的关系，以及民间到官方长久以来形成的固有观念，“立法定性定量”模式仍然具有存在的合理性。因此，在现有多次犯规定的基础上进行一定调整是较为可行的做法。

我国刑法对于多次犯的规定是存在疏漏的，表现在立法缺乏体系性。如，侵犯财产犯罪中盗窃罪将多次盗窃的情形纳入到犯罪构成中，而抢夺、诈骗等同样也可能在仅成立一般违法行为的情形下多次实施却没有类似规定；同样的情况也广泛存在于贪污贿赂犯罪与经济犯罪当中。

笔者认为，多次犯中多次违法行为所造成的法益侵害应当是较为抽象的，难以通过一种单一的数值加以衡量，因此那些侵害法益较为抽象的犯罪采用多次犯的立法模式是妥当的。如，刑法第301 条规定，多次参加聚众淫乱活动的，构成聚众淫乱罪，其侵害的法益是抽象的社会风俗伦理。然而，在那些侵害法益较为具体的犯罪中，法益侵害的程度本可以用更为具体的数值表现，此时再采用多次犯的立法模式就没有必要了。对于是否采用多次犯的立法模式，不应一概而论，除了上述大的原则之外，还应当按照法益的不同加以分别处理。

第一，侵犯财产罪中不应存在多次犯，仅保留数额犯①数额犯，是指以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪。多次犯与数额犯是一对密切相关的概念，很多属于多次犯的犯罪也属于数额犯。在数额犯中，多次同种违法行为也可能因累计数额而构成犯罪。的规定即可。侵犯财产犯罪的法益是相对具体的公私财产所有权，财产的数额正是衡量法益侵害程度最为全面具体的标准，而与之相对，违法行为的次数就难以真实反映法益侵害的程度。如，刑法第264 条规定了多次盗窃的情形，并根据相关司法解释，“多次盗窃”是指二年内盗窃三次以上。若某地盗窃罪数额较大的标准为2000 元，有的行为人盗窃三次，每次盗窃数额仅为10 元，却构成盗窃罪；有的行为人二年内盗窃两次，每次盗窃数额为1700 元，却不构成盗窃罪。事实上，二年内盗窃两次，每次盗窃数额为1700 元，比一次盗窃2000元和数次小偷小摸造成的财产权侵害更为严重。犯罪的认定与行为的法益侵害程度不成比例，严重违背罪责刑相适应的原则，是明显不合理的。因此，侵犯财产犯罪不应当采用多次犯的立法模式，而以数额作为罪与非罪的标准是最为恰当的选择。“行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。”②张明楷：《盗窃罪的新课题》，《政治与法律》2011年第8期。同时出于保护法益的考虑，在一定条件下，多次违法行为也应当也累计数额，因此二年内盗窃两次，每次盗窃数额为1700 元的情况也可能构成盗窃罪。当然，犯罪数额有时也只能属于选择的要件，这是因为一些侵犯财产权的行为可能具有威胁其他法益的风险。如，刑法第264 条规定的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为，“此三种情形都共同侵犯了财产法益，且还各具特色地侵犯了‘住宅的安宁权、人身安全不受侵犯、公共秩序’”③赵志福：《“多次违法”入罪之再思考——以“多次盗窃”罪状为视角》，《周口师范学院学报》2013年第1期。。

第二，贪污贿赂罪不应存在多次犯的规定，也不应存在数额犯的规定。贪污贿赂罪所保护的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性，直接关系到国家公信力、权威，体现社会公平正义，关乎国家和人民的切身利益。任何贪污贿赂行为都是有违廉洁性、不可收买性的，都是对国家权力的滥用，不论数额与次数，均会危害个人的合法权利，导致国家公信力无可挽回的减损。“渎职性的受贿罪，被作为侵财罪一样处理，脱离了受贿罪的保护客体之性质的特点，使犯罪的性质模糊，处置的合理性也就值得怀疑。”④李洁：《论犯罪定量因素立法化对法定刑模式的要求——以抢劫罪为实例的研究》，《当代法学》2008年S1期。现实中贪污贿赂罪的规定也存在诸多问题，如，污罪与受贿罪以5000 元为罪与非罪的标准，而现实中大量的贪污与受贿数额均远在5000 元之上；刑法规定多次贪污未经处理的，数额累计计算，但这一规定仅存在于贪污罪中。不以数额限制处罚范围才是合乎法理的，才能根本解决上述问题。

第三，经济犯罪可以存在多次犯的规定，也可以存在数额犯的规定。经济犯罪所侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，而秩序背后所保护的是现有市场主体的经济利益。既然是经济秩序，就必然与财产价值相关，行为的法益侵害性质就可以通过一定的数额加以具体表现，因此数额犯的规定是妥当的。与此同时，既然是稳定的秩序，就必须通过权威的规则加以维持，那么对规则的反复违背就会使规则失去权威，造成整个秩序的动荡破坏，因此多次犯的规定也是必要的。事实上有的经济犯罪也作了如此的规定，如，刑法第201 规定，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，构成逃税罪；五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚后又逃税的，也可构成逃税罪。

第四，妨害社会管理秩序的犯罪以多次犯的规定为宜。妨害社会管理秩序犯罪所侵犯的法益一般是抽象的社会法益，一般难以用简单的数额衡量，如上文所述的聚众淫乱罪，以及侵犯是社会善良风俗的赌博罪。当然，赌博罪与财产的关系最为紧密，有一定特殊性。赌博罪中以赌博为业的行为属于多次犯，聚众赌博的行为却属于数额犯，因为一次聚众赌博达到一定规模也会对社会善良风俗产生较大危害，而数额正是赌博规模的最好衡量标准。

（三）对实施多次违法行为的数额累计的思考

一个值得探讨的问题是，实施多次同种违法行为是否应当累计数额，认为总额达到犯罪数额起算点即构成犯罪？我国刑法对这个问题的规定也并非是一片空白，但虽然刑法中涉及数额问题的犯罪比比皆是，现行的累计制度却仍只覆盖了其中极为有限的一部分。①陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，《云南大学学报（法学版）》2007年第6期。对于大量涉及数额问题的犯罪是否仍普遍适用这种累计制度，存在争议。若能够普遍适用，那么就应当将分则条文关于数额累计的规定仅仅理解为注意规定。

笔者认为，应当明确多次同种违法行为数额累计计算的理论依据，才能真正解决这一问题。实际上，只有不属于多次犯但属于数额犯的犯罪才存在这类问题，此时实施多次违法行为不是犯罪构成的要件，无法成为罪与非罪的界限；犯罪数额作为犯罪构成的要件，成为区分罪与非罪的标准。

将多次违法行为数额累计的理论依据，首先应当是法益保护主义。刑法的目的和任务是保护法益，当法益受到侵犯或威胁时，刑法就可能介入。上文在论述侵犯财产罪的多次犯与数额犯时也提及了，由于数额直接反映法益侵害的性质，出于法益保护角度的考虑，实施多次同种违法行为的，在一定条件下也可能累计数额，将总数达到数额标准的认定为犯罪。当然，累计数额必须具备一定的条件，不能一概而论。

在法益保护主义的基础上，可以借鉴连续犯和同种数罪的理论。前述的罪数形态中，连续犯、接续犯、集合犯无论是在理论上还是在实践中都是按一罪处理的，应当累计犯罪数额；同种数罪虽然在一般情况下应当数罪并罚，但在犯罪数额作为定罪或量刑情节的情形下，都应当累计犯罪数额，按一罪处理。②张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。多次同种违法行为与连续犯、接续犯、同种数罪、集合犯存在一定的差异，不能直接套用它们对犯罪数额累计的处理方法，但多次同种违法行为与上述罪数形态也存在很多相同之处，它们的数额累计依据可以成为确定多次同种违法行为的数额累计依据的参考。通过上文的比较，在上述罪数形态中，多次同种违法行为与同种数罪（包括连续犯和不具有连续性的同种数罪）最为相近，它们的区别仅仅在于每次行为造成法益侵害的程度，因此借鉴连续犯和同种数罪的理论是可行的，妥当的。

笔者认为，首先，具有连续性的多次同种违法行为的数额应当累计计算，达到数额标准的应当构成犯罪。根据连续犯的理论，多个同种犯罪行为因其连续性而可以被整体评价。多次同种违法行为中的违法行为与连续犯中的犯罪行为仅在法益侵害的量上存在区别，而仅因为量的差异导致行为不能被整体评价，是不妥当的。“即使是不构成犯罪的行为，只要是具有连续性的同质数行为，也应当在一个构成要件内进行一次评价。因为，具有连续性的同质数行为，不管单独的每一个行为是否独立成罪，它们都因其连续性而体现出整体性的一面，不能割裂对待。”③杨志国：《数额犯若干争议问题研究》，华东政法大学2006年硕士论文，第54-55页。因此，多个同种违法行为也可以因其连续性而被整体评价。张明楷教授将连续犯进行扩大解释也是基于这种观点，不要求连续犯的数个行为均独立构成犯罪，从而将数个同种违法行为也纳入到连续犯范畴，于是累计数额即无障碍。但这种扩大解释是不妥当的，其原因笔者在前文已有论述。

其次，不具有连续性的多次同种违法行为不应累计数额。根据同种数罪的理论，对不具有连续性的同种数罪一般应当数罪并罚，但在分则规定以数额为定罪量刑情节的情况下，应当按照一罪论处。对于数额犯，构成同种数罪，“不管刑法分则条文是否明文规定‘累计’犯罪数额，都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚”。①张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。笔者认为，这一规定对于多个同种犯罪行为而言是恰当的，但不能因此就将其照搬到多个同种违法行为中。以数额为定罪量刑情节时以一罪论处，是为了简化量刑，便于刑罚处断、追诉犯罪。“以数额作为定罪及量刑幅度标准的同种数罪，量刑幅度有较强的容量，可以应对轻重不同的犯罪情形”②路军、宋保君：《我国刑法同种数罪处罚原则之探讨》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2005年第1期。，可见犯罪数额的累计一般不会导致罪刑不均衡的情况。但对于多次同种违法行为而言，需要解决的是定罪的问题，而非量刑。不具备连续性的多次同种违法行为，主观上不存在概括的故意，客观上行为之间不具有明显的间隔，因此各自应当属于独立违法行为，将它们做整体评价是缺乏依据的。同种数罪也是如此，每一犯罪行为都是独立的，仍将其评价为独立的数罪，一般应当数罪并罚，只是出于量刑的考虑而例外处断为一罪。因此，不具备连续性的多次同种违法行为的数额不应累计，不能将其综合为犯罪论处。

综上，出于法益保护的考虑，实施具有连续性的多次同种违法行为应当累计数额，其总额达到犯罪数额起算点即构成犯罪；实施不具备连续性的多次同种违法行为的数额则不应累计数额，一般不构成犯罪。据此，应当将现行刑法分则条文中关于数额累计的规定解释为注意规定，上述累计规则可以广泛适用于数额犯当中。