从美国Baby-M 案看中国代孕合法化

李宗录

（山东科技大学文法学院 山东 青岛 266590）

代孕是指借助现代医疗技术把人工培育的受精卵或胚胎植入妻子之外的女性子宫内发育并分娩的行为。发生在20 世纪80 年代的美国Baby-M案是美国第一例代孕案件。该案件在当时引发了法学家、伦理学家、女权主义者、神学家以及立法者关于代孕的法律、伦理和现实意义等方面的辩论。近些年来，随着我国代孕现象的出现，代孕问题也成为一个社会热点问题，有的主张应给予代孕有限制的合法化地位，有的主张代孕违反伦理和现行法应予全面取缔。鉴于我国代孕现况与20世纪80 年代的美国极其相似，因而检讨美国Baby-M 案对如何看待我国代孕的合法化问题颇具现实意义。

一、美国Baby-M 案情简介及问题的提出

William Stern 的妻子E1izabeth Stern 因患有多发性硬化症，若怀孕生子将有失明、瘫痪的危险，因此Stern 夫妇开始考虑收养一个孩子，但需要等待好久，而且William Stern 作为大屠杀中幸存犹太人父母唯一的孩子，特别渴望有一个婚生子女，因此最后决定以代孕的方式生下孩子。[1](P1)在纽约不孕症中心（Infertility Center Of NewYork 简称ICNY）的安排下，William Stern 与Mary Beth、Richard Whitehead 夫妇最终达成了一个契约。该合约规定，Mary Beth 同意利用自己的卵子与William Stern 的精子通过人工授精使Mary Beth受孕，在孩子出生后将孩子交给William Stern 夫妇作为自己的孩子抚养，并终止Mary Beth 的亲权。William Stern 同意支付Mary Beth 一万美元，这一万美元先交给ICNY 保管，在Mary Beth 将孩子交给William Stern 时再支付给Mary Beth。在接下来的几个月内，经过数次人工授精后，Mary Beth终于怀孕，并于1986 年3 月27 日产下一名女婴，Mary Beth 夫妇将其取名为Melissa，后来人们将其称为“Baby-M”。在孩子出生的几天里，Mary Beth倾注了对孩子全部的爱，并拒绝让William Stern夫妇抚养她。在之后几周谈判里，William Stern 夫妇恳求Mary Beth 履行承诺，虽然依依不舍，Mary Beth 还是依约将孩子交给William Stern 夫妇。当晚，Mary Beth 就陷于低潮，觉得相当痛苦悲伤，不吃不喝，一直想念着小孩，William Stern 夫妇唯恐Mary Beth 会想不开自杀，于是暂时将孩子还给她。MaryBeth 夫妇带着BabyM 逃往佛罗里达州，但最终被私家侦探发现了，于是WilliamStern 夫妇向当地法院申请命令，由警察将小孩强行带走，将孩子带回新泽西州交还给William Stern 夫妇。基于这种情况，William Stern 夫妇提起讼诉请求履行双方达成的契约。一审中，原告William Stern 主张拥有孩子的监护权，代孕契约应具有强制力，Mary Beth 的亲权应被终止；而被告Mary Beth 则主张代孕契约因违反新泽西州的公序良俗应无效，并请求主要监护权，而William Stern 只享有探视权。一审法院判决代孕契约有效，Mary Beth 的亲权应被终止，将孩子的监护权交由Willlam Stern。[2](P61-62)Mary Beth 上诉至二审法院，在二审法院作出判决前，新泽西州高等法院命二审法院将该案移送高等法院审理。新泽西州高等法院最终判决该代孕契约因违反新泽西州法令和公序良俗而无效。但是，法院仍判定孩子的监护权归William Stern 夫妇，理由不是依据代孕契约的效力，而是依据最有利于孩子抚养和成长的父母标准来判定监护权的归属。[3](P69)。

对美国Baby-M 一案，新泽西州高等法院之所以依代孕契约违反公序良俗而无效作出判决，笔者认为该案中的两个事实对法官具有重要影响：一是代孕方式，二是有偿代孕。该案中所采取的代孕方式，是将被委托代孕母亲Mary Beth 的卵子与委托代孕父亲William Stern 的精子完成人工授精，然后再植入代孕母亲Mary Beth 的子宫，这种代孕方式无论如何也不能消除人们基于血亲伦理的质疑态度；而代孕契约中约定的一万美元的酬金被法庭认定为代孕行为的对价，使该代孕契约具有了交易孩子的嫌疑。基于以上两点事实，法庭依代孕契约违反公序良俗作出判决无疑是值得赞同的。然而，该案件毕竟只是一个具体的今案，法官对案件的判决不能脱离具体案件的事实和情节，因而法庭作出的判决不是也不可能对现实生活中的所有代孕行为都适用。由于美国当时没有代孕方面的立法和判例可以遵循，该案中的代孕方式只不过是当事人以自由意志自发选择的一种方式（这与我国现实生活中出现的“借腹生子”非常相似），但是代孕作为成熟的人类生殖辅助技术的自然延伸，具有不可否认的现实基础和合法化的空间，因此美国Baby—M 案提醒我们应当对代孕进行正当性的立法规制，而不是由当事人任意为之。据此，阐明赋予代孕合法化应具有的正当性基础以及代孕契约的性质和效力是非常必要的。

二、具有正当性基础的代孕应予合法化

美国联邦最高法院霍姆斯大法官曾说过：“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间”。[4](P331)代孕合法化问题并非是一个纯粹的法律问题，也就不能仅从法律层面来审视和回答该问题，因而应当从多个层面考察代孕所具有的合理存在的正当性基础，将有利于人们在代孕合法化问题上达成共识。

（一）代孕应是穷尽其他生殖辅助技术后的最后选择

代孕广泛兴起最主要的原因是强大的社会需求，不育不孕患者的增加成为当今社会不争的事实。2009 年《中国不孕不育现状调研报告》公布的我国不孕不育率已经达到12.5%之至15%，接近发达国家的15%到20%。[5](P12)而且，由于我国人口基数很大，因此不育不孕人群的绝对数量更为可观。针对不育不孕症的生殖辅助医疗技术也在飞速发展，1978 年英国诞生世界上首例试管婴儿，之后在欧美不断蔓延，1996 年我国首例“试管婴儿”在北京出生。但是，试管婴儿这种生殖辅助技术是将夫妻之间的卵子与精子通过人工授精，然后植入妻子的子宫，由于这种情况不会产生家庭伦理方面的争议，因而这种生殖辅助技术能够得以推广并为立法所认可。就美国Baby-M 一案来看，当时的美国已经掌握了人工授精这种生殖辅助技术，由于William Stern 的妻子Elizabeth Stern 身体状况的原因，不适合将人工授精的卵植入E1izabeth Stern 的身体，所以寻求让其他母亲代为受孕，这才产生了代孕的现象，代孕是生殖辅助技术的最后一种选择。由此，传统的人工受精并不能满足所有不育不孕患者的现实需要，因为总有一部分已婚女性由于身体的原因不能承受自身怀孕生子的过程。虽然这些人可以收养他人的孩子，但是仍然不能漠视这些人中有强烈的对婚生子女需求的愿望，否则就是不道德的，因此对那些即使通过人工授精也不宜自己怀孕的特定人群来说，代孕具有不可或缺的现实需要。

（二）代孕应采取正当性的代孕方式

按受精卵或胚胎的来源不同，代孕方式可分为完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。完全代孕指受精卵和胚胎来自委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子；局部代孕是指由委托夫妻中丈夫提供精子或妻子提供卵子，与第三人提供的精于或卵子发育的情形；捐胚代孕是指精子和卵子全部来自委托夫妻之外的自然人的情形。这三种代孕方式基于正当性评价的选择是：（1）完全代孕方式中代孕子女与委托夫妻一方存在必然的血缘联系，并不会遗传代孕母亲的基因，与代孕母亲不存在血缘关系，因而完全代孕方式完全具有血缘与基因正当性的基础，这也就为构建正常的家庭伦理奠定了基础。（2）局部代孕应当排除代孕母亲捐赠卵子的情况，因为这与委托丈夫与代孕母亲直接发生性关系的结果并无二致。实践中双方可能自愿采取这种自然生殖方式完成“代孕”，这即与传统的“借腹生子”不谋而合，而传统的“借腹生子”往往是在妻子无法生育或生育不到想要性别的后代时，丈夫与妻子之外的女性发生性关系获得子女的行为，其实质仍为自然生殖方式，“借腹生子”生殖方式显然为社会伦理道德所不容。况且，此代孕母亲捐赠卵子的情况下，经过“十月怀胎”的代孕母亲可能产生与自己“亲生孩子”难以割舍的感情，容易引起代孕纠纷，如代孕母亲不履行交还孩子的义务等。美国Baby-M 一案中，采取的代孕方式，就是将代孕母亲Mary Beth 的卵子与William Stern 的精子完成的人工授精这种局部代孕的方式，由于Mary Beth 与孩子Baby-M 存在自然的血缘关系，从而使Mary Beth 产生了与亲生孩子Baby-M 难以割舍的感情，从而产生了纠纷，也是引发代孕是否违反公序良俗争论的原因。如果寻求代孕的夫妻一方的精子或卵子与代孕母亲之外的人匿名捐献的精子或卵子通过人工授精，再植入代孕母亲的子宫，则这种局部代孕方式应属正当性的代孕方式，应当予以认可。（3）捐胚代孕生产的子女与委托夫妻没有丝毫血缘关系，其实质同通过收养途径获得的子女没有区别，况且相较代孕，收养经济成本低、风险小，更能对孤儿的抚养给予公益支持，故此种情形选择收养更为妥当，应当禁止此种类型的代孕。

（三）代孕应具备正当性的规制条件

作为自然生殖的弥补方式，代孕显然不能滥用，应规制寻求代孕的条件：（1）合法的婚姻关系且无子女，这种条件也是代孕本身内涵的要求。（2）妻子经法定医学检查不能或者不适宜怀孕，若一些夫妻能够生育却担心影响事业发展或者害怕分娩带来的痛苦等原因而试图寻求代孕，则应当被禁止。在美国Baby-M 一案中，E1izabeth Stern 诊断出自己患有多发性硬化症，而且同几个同事讨论后得出的结论是怀孕会严重威胁她的健康，因此没有试着去孕育一个孩子，在ICNY 要求填的表格上在生育状况一栏中也没有填任何东西。代孕母亲MaryBeth 的律师HaroldCassidy 在辩论中认为，WilliamStern 夫妇不愿生育孩子的唯一原因是妻子Elizabeth Stern 有自己需要推进的事业。虽然新泽西州高等法院组织的专家们认为，E1izabeth Stern 的担忧超过了现实的风险，在协议达成时医学权威能将其降至最小，但是法庭却最终得出结论认为“基于风险预防原则，Stern 夫妇有理由决定放弃生育他们自己的孩子。”[3](P89-90）可见，法庭对不能或者不适宜怀孕的判定标准并非完全基于医学鉴定的结论，还会参考风险预防原则等价值判断的因素。（3）夫妻双方均出于自愿，协商一致，委托夫妻双方要达成一致，这样既是对夫妻双方的尊重，更有利于代孕子女的成长。（4）委托夫妻至少一方能提供健康的生殖细胞，符合正当性代孕方式的要求。（5）夫妻持有准生证，不违背计划生育政策。我们允许的代孕是在夫妻双方自然方式不能解决生育问题的前提下进行的，而不是基于非法目的，用代孕的方式为自己增加儿女。

另外，虽然从自然的母性意识来说，一些女性愿意为不育不孕的夫妇实现拥有自己婚生子女的梦想，这种完全利他的决定特别值得尊敬，但是代孕母亲也应符合以下条件：（1）具有完全民事行为能力，能清楚理解代孕的性质和风险。由于怀胎生育本身存在伤害健康的医学风险，在代孕之前，代孕母亲应当清楚认识并接受后果。（2）与委托夫妻没有直系和三代旁系血亲关系，以防代孕引起伦理混乱之嫌。代孕合法化挑战家庭法下的亲子伦理关系，恣意的实施代孕会导致亲子关系的混乱。我国法律规定直系和三代旁系血亲之间禁止通婚，近亲属的代孕行为会让所生子女在家庭中的地位很尴尬，如加拿大一位婆婆为儿媳代孕并成功生下一个孩子，这在广存争议的社会背景下对孩子的心理健康非常不利。（3）身体健康，年龄适宜生育，符合代孕医学要求并由指定医院开据证明。这既是对胎儿健康生长的保障，又是对代孕母亲身体健康保障的考虑。（4）已婚的代孕母亲需获得其配偶的书面同意。代孕孩子不是一己之事，已婚的代孕母亲如不经其丈夫同意，往往会导致自身家庭关系的破裂。

三、基于正当性代孕而形成的代孕协议并非违反公序良俗而无效

现实生活中可能出于多种代孕的目的而形成各种代孕协议，由于基于不正当的代孕目的不可能获得合法化的地位，也就没有讨论的必要，因此下文仅就具有正当性基础的代孕而形成的代孕协议的属性和效力予以阐明。

（一）代孕协议的性质

所谓代孕协议是指委托夫妻与代孕母亲订立的约定代孕权利义务的契约。美国Baby-M 一案中，双方达成的代孕协议约定了一万美元的报酬，这一万美元在当时并不是一个小数目，尤其对于贫穷的代孕母亲一家而言可作为生活的补助，因此将一万美元看成代孕行为的对价，从而认定代孕协议属于财产关系的有偿合同，代孕行为属于有偿行为，而有偿代孕是不正当的。但是，一万美元在当今并不是数额较大的金钱，那么是否只要有金钱的约定就属于有偿交易的财产合同呢?

笔者认为，对代孕协议法律性质的认定可从正反两个方面判定：（1）从调整的法律关系上看，代孕协议属身份契约，而身份契约又可分为纯粹身份契约与身份财产契约，例如婚姻协议属纯粹身份契约，而诸如夫妻财产分别制则属身份财产契约。纯粹身份契约与身份财产契约区别在于，纯粹身份契约中并不涉及财产划分之问题，而身份财产契约则以身份关系为基础而形成了财产归属的约定。[6](P56)代孕协议虽属无偿，然而如果代孕母亲请求，委托夫妻应支付合理的补偿，故形成财产补偿归属约定的问题，因此，代孕协议非属纯粹的身份契约，而系属身份财产契约，那么为代孕母亲因用于身体健康恢复、误工损失、护理等补偿所支出的金钱是必要的，并不能单凭金钱约定就判定其为代孕行为的对价。（2）代孕协议不属于我国合同法所调整的范围。我国合同法第二条规定，该法所称的合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律规定，由此可见，我国合同法调整的是有关财产关系变动的协议，而将身份关系的协议排除在外。由于代孕协议属于身份（财产）契约并不属于我国合同法的调整范围，也就不能依据合同法的规定确认其性质与效力。虽然代孕协议与合同法中的委托合同较为相似，二者都有委托的意思，但合同法中的委托合同解决的是当事人间的财产关系，而代孕协议的核心在于明确委托夫妻与代孕母亲之间关于代孕子女的亲权问题（即人身关系），虽也发生财产补偿问题，却是基于代孕行为的身份关系而发生。因此代孕协议与我国合同法中的委托合同在内涵上并不相同。

（二）基于正当性代孕而形成的代孕协议并非违反公序良俗而无效的理由

结合美国Baby—M 案的判词以及国内外相关文献，主张代孕协议违反公序良俗而无效主要基于三点：（1）代孕协议就像贩卖小孩一样，至少是出售母亲对于孩子的权利；（2）代孕母亲为了金钱而出卖身体或出租子宫；（3）代孕协议双方滥用生育权；笔者认为，基于正当性代孕而形成的代孕协议并非违反公序良俗而无效，理由如下：

首先，美国Baby-M 一案中，代孕母亲与Baby M 之间具有直接的血缘关系，因而代孕协议并不能消除代孕母亲是Baby-M 亲生母亲的事实，反而让人产生通过代孕协议买卖孩子的感受，而这种感受源于人们的公序良俗的观念。但是，正如本文所述，美国Baby-M 一案中所采取的代孕方式属于不正当的代孕方式，在当今社会不应予以认可。基于本文主张的完全代孕方式与正当性的局部代孕方式，代孕母亲与孩子之间不存在任何血缘关系，至少没有法律所禁止的血缘关系，那么也就不会产生贩卖自己孩子和出售母亲对于孩子权利的感受，反而凸显了代孕母亲“代孕利他主义”的高尚情怀，因而也就不构成违反公序良俗的情形。

其次，主张代孕协议违反公序良俗的另一理由，是认为代孕是代孕母亲向给求孕方出租子宫的行为，侵犯了女性的身体权，是把女性的身体(或身体的一部分)当作了商品。[7](P16)笔者不赞同这种观点。魏振瀛教授认为“在权利主体善待自身身体的同时，应该承认权利主体对自身身体组成部分的支配权。[8](P626)杨立新教授把身体权定义为“公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。”[9](P436)因此，身体权是一种支配权，它表现为对构成身体组织的肢体、器官和其他组织的支配权。身体权是自然人的基本人格权之一，属于物质性人格权，其表现为自然人对自身物质性人格要素的不转让支配性。身体权和所有权都属于支配权，所有权支配的客体是物，而身体权的客体是自然人的身体及其利益。身体权和其他物质性人格权一样，权利人在一定的范围可以行使处分权。传统的民法理论身体权认为不能随意支配身体组织，而随着科技的发展与现代法律伦理的进化为身体权注入了新的内容，允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，例如捐献器官、血液、自残身体等。[10](P159)身体使用是妇女的一项重要的人格权，尊重妇女对自身身体的支配对维护妇女的独立人格至关重要。妇女身体是妇女专属的权利，由妇女专有，不得让与或继承，不得抛弃，也不得由他人代位行使。既然法律允许了血液、皮肤等身体组成部分的器官组织与主体脱离的转让，我们也应当宽容地看待自然人利用自身的妊娠功能为他人谋利益的代孕。代孕母亲代替他人怀孕，依靠自身器官功能的发挥，是孕育新生命的身体利益的合理使用，是自然人行使身体权的体现。随着民法理论的发展，代孕与用肢体表演的艺术行为甚至同用双手为别人劳动一样没有本质上的区别。同样的道理，把代孕视作“子宫出租”也不妥，廖雅慈博士认为，“我们不会描述一个头脑快捷能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑；或快速的打字员的工作本质是仅仅出租了她的手指；甚至模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”[11](P129)代孕协议根本不是所谓代孕母亲出租子宫、求孕方支付租金的性质。因此，代孕协议的标的是代孕母亲基于自身身体条件孕育孩子的行为过程，而非子宫的滥用。

再次，滥用生育权是主张代孕协议违反公序良俗的又一理论“支撑”。持这种观点的学者认为，生育权是一种身份权，需基于夫妻特定身份即合法的婚姻关系来确立，才能得到道德、法律、宗教和习俗的肯定，脱离夫妻关系进行的生育不符合生育权的内涵，依托人工辅助生殖技术的代孕行为超越了自身生育权行使的范围。[12](P125-126)笔者认为这种观点是对生育权狭隘的理解，正当性代孕并非对生育权的滥用，理由如下：（1）生育权不能仅理解为只能以夫妻之间自身生育的方式行使，这对患有不育不孕症的夫妻来说是不公平的，甚至是一种歧视，实质上是剥夺了他们可拥有婚生子女的基本人权。（2）随着医疗技术的进步和社会的发展，人们的观念也在不断变化，在美国Baby-M案前后，人们对代孕较多关注的是对女性身体的交易，而不是对幸福家庭的缔造，而如今人们对代孕行为的理解和接受既包含着对不孕夫妇的同情，又包含着对代孕女性利他主义高尚情操的敬意。（3）生育权的内涵包含生育方式的选择权。不育不孕夫妇寻求正当的完全代孕与局部代孕的方式理应获得作为一种生育选择方式的尊重。正如美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理Baby-M 案时指出“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育，而且这种生育方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的生育方式可以扩展到用代孕生孩子。”[11](P129)（4）委托夫妇和代孕母亲自愿达成协议代孕不会侵犯代孕母亲的生育权。代孕母亲对是否采取代孕行为和采取代孕行为后将产生的后果有清醒的认识，因此代孕行为没有违背代孕母亲的自由意志。怀孕存在医学风险和不确定性，即使由于代孕使代孕母亲临时或者永久失去生育能力，当属合理的风险后果，不构成对代孕母亲生育权的侵害。

四、余论

综上所述，代孕合法化并不是将任何一种现实生活中可能发生的代孕行为给予合法化地位，而是对那些具有正当性基础的代孕予以认可并赋予法律地位。由于美国Baby-M 案件中的代孕并不符合本文所述的正当性代孕的基础，因此依据该案对代孕违反公序良俗的评论和判决结论并不适用于具有正当性基础的代孕。但是，美国Baby-M案警示我们，如果法律没有对代孕这一生殖辅助技术和社会行为进行正当性规制时，既可能导致代孕的滥用，也可能导致对所有代孕行为的否定，也将导致那些渴望通过正当性代孕拥有婚生子女的不育不孕夫妇梦想的破灭，而这就需要未来对代孕进行综合的专门立法，一方面认可正当性代孕的合法地位，另一方面也要禁止不正当的代孕及其相应的法律责任，只有这样才有利于代孕的健康发展。

［1］Susan Edelman，The Parents Behind the Baby M Tug of War——A Father Fighting to Keep His Only Blood Relative［J］.Bergen Rec.（N.J.），Sept.9，1986，at A1.

［2］Direct Testimony Of Willlam Stern（Jan.5 1987）［R］.in 1 Baby M Case：The Complete Trial Transcripts（1988），P.61—62.

［3］Carol Sanger，Developing Markets in Baby-Making in The Matter Of Baby M［J］.Harvard Journal Of Law&Gender，V01.30，2007，p.69.

［4］01iver Wendell Holmes，The Path Of the Law［J］.Harvard Law Review，V01.10.1987，P.331.

［5］张鸥.“不孕潮”在中国涌动［J］.决策与信息，2010（3）.

［6］王泽鉴.债法原理［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［7］特萨·梅斯，石东旭译.租借子宫的职业妇女［J］.国外社会科学文摘，2001（12）.

［8］魏振瀛.民法［M］.北京：北京大学出版社与高等教育出版社，2010.

［9］杨立新.人身权法论［M］.北京：人民法院出版社，2006.

［10］王利明.人格权法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.

［11］廖雅慈，赵淑慧，何家弘译.人工生殖及法律道德问题研究［M］.北京：中国法制出版社，1995.

［12］邢玉霞.我国生育权立法理论与热点问题研究［M］.北京：知识产权出版社，2008.