我国新刑诉法沉默权辨析

刘 英， 唐东楚

(中南大学 法学院，湖南 长沙410012)

一、新刑事诉讼法的修改引发的与沉默权有关的讨论

新刑诉法增加了第49 条的内容:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”新刑诉法第50 条即旧法第43 条再加上“不得强迫任何人证实自己有罪”这一新内容。第50 条的修改可以说是法律向着沉默权靠近了一步。但是，新刑诉法第118 条还是跟旧刑诉法第93 条的规定一模一样:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。另外在这条之后，又添加一款“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理”。

新刑诉的修改，再一次掀起了一场关于我国是否已经建立了沉默权的热论。中国政法大学樊崇义教授的观点是:修正案中并没有规定沉默权，不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。陈光中教授在接受南方日报记者采访的时候表明:当今中国的法律并没有规定沉默权。有人担心，新刑诉法第118 条与前面的第49 条、第50 条好比“一手持大棒一手持胡萝卜”，自相矛盾，很容易架空第50条而使之形同虚设［1］。也有人认为新刑诉法一边规定不得强迫自证其罪，同时又要犯罪嫌疑人如实回答，这两条规定其实不矛盾，反而正好说明了我国新刑诉法对于沉默权的态度——我国现在确立的是有限度的沉默权制度［2］。还有学者认为，“不得强迫自证其罪”其实是一种沉默权，只不过是一种默示的沉默权。“不得强迫自证其罪”并不要求执法人员在审讯犯罪嫌疑人之前必须明确地告诉他们“你有权保持沉默”。从理论上讲，我国已经在刑事诉讼中确立了无罪推定、公诉方承担举证责任和禁止刑讯逼供一系列原则就相当于承认了被告人在审判中可以保持沉默［3］。我国已经建立了沉默权制度，因为“反对强迫自证其罪”规则就是沉默权制度的基本形式之一［4］。

二、我国新刑事诉讼法实质上没有确立默示的沉默权，也没有明示沉默权

默示的沉默权是指法律中没有明确出现“沉默权”这几个字，也不要求司法和执法人员事前必须明确告诉被告人他们依法享有沉默权，但是从相关法律的明确规定中可以推断出被告是享有沉默权的。

“不得强迫自证其罪”被很多人看作是一种默示的“沉默权”。他们认为，米兰达规则不是沉默权制度唯一的表现形式。美国的沉默权制度的确立是由于美国宪法第五修正案“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”的规定，而不是由米兰达规则确立的。米兰达规则只是在提醒犯罪嫌疑人依法享有沉默权，而不是在给予犯罪嫌疑人沉默权，它的历史价值就是改以前那种默示的沉默权制度为明示的沉默权制度。

不得强迫自证其罪原则和沉默权有着相同的理念，但不得强迫自证其罪原则在内涵上比沉默权广泛。从内涵和外延方面来说，沉默权包含在不得强迫自证其罪原则之内，不得强迫自证其罪原则的应有之义就是沉默权［5］。两者的细微区别表现在:(一)内容和表现形式不同。不得强迫自证其罪的表现形式多样，包括允许犯罪嫌疑人、被告人沉默不语，还包括明确拒绝供述、明确拒绝向司法机关提供有罪证据和对自己的行为进行辩解。沉默权的本质内容就是不提供对自己不利的证据以及放弃对自己的辩护权。它只可能表现为沉默不语这一种形式，不包括拒绝形式，不管是口头还是其他形式的拒绝。(二)适用对象和性质不同。沉默权是犯罪嫌疑人或被告人才享有的权利;而不得强迫自证其罪除了适用于犯罪嫌疑人、被告人外，还可适用于证人，此原则主要是用来约束办案人员。(三)权利可放弃性的不同。作为一种程序基本权，不得强迫自证其罪是不能放弃的，沉默权是从属于不得强迫自证其罪原则的，沉默权是可以放弃的。然而，不得强迫自证其罪的不可放弃性，不等于被追诉者不能自我归罪或者自证其罪。(四)二者的成立基础不同。不得强迫自证其罪原则是在保护犯罪嫌疑人或者被告人的基本人权的基础上形成的;而沉默权更多的是基于平衡控辩双方的关系而赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利。(五)二者所处的诉讼权利位阶不同。不得强迫自证其罪原则在层次上高于沉默权。沉默权是由不得强迫自证其罪原则推导出来的，沉默权得出的基础就是不得强迫自证其罪原则［6］。

如果说任何人不被强迫自证其罪原则需要具体保障措施，那么沉默权就是这一原则在刑事诉讼中的直接体现，两者是密不可分的，我们不能过分强调两者的区别。“不得强迫自证其罪”就意味着可以保持沉默。本来“不得强迫自证其罪”是可以演变成为“沉默权”的，第50 条是一种隐性的沉默权的体现，但是118 条中的“应当如实回答”的存在，使得这种隐性的沉默权变味了，甚至是阻碍了沉默权制度的发展，使得沉默权隐而不显。尽管部分学者主张将“如实回答”的规定从刑事诉讼法中删除，但是既然立法者还是保留了这一规定，那就应该做出合理的解释。全国人大法工委副主任郎胜在2012年3月8日的记者会上回应了关于不得强迫自证其罪原则与如实供述是否矛盾这一问题，他的解释是“被追诉人可以选择回答，也可以选择不回答，一旦选择回答，就应当如实回答。”这就是说，犯罪嫌疑人还是有沉默权，但是没有撒谎的权利。美国的判例中也有类似的内容，这点还是很像“米兰达规则”后一部分，也就是犯罪嫌疑人放弃沉默权而做有罪陈述。如果这真的等于规定了沉默权，为什么只规定了放弃沉默权的情形，而不规定不放弃沉默权而选择沉默的情形?在我国，很难从不得强迫自证其罪原则推导出沉默权，但可以据此否定如实供述的义务，以解除对不得强迫自证其罪原则的限制［7］。

可以选择保持沉默也可以选择如实陈述，是默权最基本的内容。犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，就是说他有选择陈述或者不陈述的自由。如果犯罪嫌疑人、被告人必须陈述，那他就没有陈述自由可谈。那种认为如实回答义务和沉默权可以并存的观点是一种幻想。虽然我国法律没有明确规定不如实陈述应当处以何种惩罚，这种如实陈述的义务在本质上不是真正的义务，但是它助长了以刑讯逼供和其他非法方法收集证据的现象。刑诉法规定犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述，首先就包含了犯罪嫌疑人、被告人必须陈述这一个前提性义务。必须陈述的义务不仅意味着丧失了虚假陈述的自由，而且意味着丧失了不陈述的自由［8］。所以，我国刑事诉讼法中也没有一种所谓的“默示沉默权”，很多人好像看到了沉默权的影子，但是就是找不到沉默权的原型，沉默权就是一种若隐若现的状态。

明示的沉默权是指对沉默权做出了明确的规定，并且要求司法和执法人员事前必须明确告知被告人依法享有沉默权。我国刑事诉讼法从头到尾都没有使用“沉默权”这几个字，所以也不可能存在明示的沉默权。不管是明示的沉默权还是默示的沉默权，都应该肯定的一点就是，犯罪嫌疑人和被告人可以保持沉默。118 条的内容，表明了我国刑事诉讼法对待沉默权时的一种限制沉默权的态度。

三、我国新刑诉法实质上没有审判沉默权，也没有确立审讯沉默权

审判沉默权是指适用于在法庭审判中的被告人的沉默权。从我国刑事诉讼法第186 条和第213 条可以很明显的看出，在审判的过程中，被告人就是被问的对象，公诉人、被害人和审判人员都可以向被告人发问。在审判的过程中，被告人根本就不可能保持沉默，我国刑诉法中没有审判沉默权。

根据有关学者的论述，审讯沉默权是适用于在侦查讯问时的犯罪嫌疑人的沉默权，著名的米兰达规则就是一种审讯沉默权。电影《肖申克的救赎》中，Andy 成功越狱并揭发监狱典狱长和狱警罪行后，警察逮捕他们时说的那段话就是米兰达忠告［9］。

需要说明的一个问题是:“鼓励”犯罪嫌疑人自愿供述自己有罪与禁止“强迫”其为之在逻辑上并不冲突。犯罪嫌疑人在侦查阶段如实供述司法机关尚未掌握的自己的罪行，主动承认错误，是一种人性的回归，可以帮助司法机关发现案件事实，节约司法资源，从这个意义上说可以适当鼓励确实实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人自证其罪。口供作为一种证据类型在我国刑事诉讼法中有规定，只是不能只依靠口供定案，必须结合其他的证据。刑八修正案正式将坦白从酌定的从宽处理情节规定为法定的从宽处理情节。犯罪嫌疑人自愿承认自己的罪行，然后再寻找其他证据，使之与口供形成完整的证据链，能够达到排除合理怀疑，为何不可呢?我们不能过于强调“自证其罪”，而应该注意“强迫”这个词。不得“强迫”犯罪嫌疑人自证其罪，就是不得采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。因为在这种情况下，犯罪嫌疑人不是自愿承认罪行，更严重的是侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利。应该防止对“强迫”一词的理解过于宽泛，要求或者鼓励嫌疑犯讲真话，不能被视为逼迫。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人只要不是被强迫的“自我归罪”，就应该是一种受欢迎和鼓励的行为。立法者似乎既希望侦查人员不强迫犯罪嫌疑人、被告人供述，又期待犯罪嫌疑人、被告人能如实陈述自己的罪行。

从刑诉法的整个体系来看，118 条出现在审讯这一章节中，犯罪嫌疑人在面对侦查人员的讯问时，应当如实回答，由此可以推出，犯罪嫌疑人不享有审讯沉默权。也有学者认为，可以这样理解:当侦查机关不采用非法手段诱导、强迫或欺骗犯罪嫌疑人供述时，犯罪嫌疑人面对侦查机关的询问审讯还是应当如实回答，这就是此法条适用的一个前提，这应该更能平衡立法机关与司法实务部门的利益。而真正的沉默权是不管采用什么方法讯问，犯罪嫌疑人都可以保持沉默，哪怕是最温和的劝说或教育等方式。也有人认为:118 条中的应当如实回答侧重的是“如实”两个字，而不是“应当”两个字，即这一条并没有规定犯罪嫌疑人负有回答的义务，只是否定了犯罪嫌疑人说谎的权利。分析118 条后面一句“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，我们可以看出前后两句话要表明的就是到底要不要回答，如果不这样理解就不符合语言逻辑。“应当如实回答”使得犯罪嫌疑人负有供述的义务，甚至成为了强迫犯罪嫌疑人供述的依据，这不符合刑事诉讼法中关于举证责任分配的规定，与联合国人权公约中任何人“不强迫承认有罪”的精神也是相违背的［10］。“应当如实回答”的规定就表明目前我国对于沉默权在法律上采取的态度是否定的。

陈光中教授说道“只要还保留如实供述的条款，在实质上就没有改变，我坚持认为如实供述要删掉;这条不删除，又不规定沉默权，不得自证其罪在某种意义上就会变成口号性质的东西”①。“不得强迫任何人证实自己有罪”并不等于说沉默权在我国已经确立，因为“如实供述”条款还是同时存在，没有体现“不得强迫任何人证实自己有罪”的实质。如实供述义务没有删除，即使确立了沉默权规则也不具有实际意义。已经体现出来的沉默权原形因为第118 条的存在而使得沉默权变得隐藏不现。

有人认为，在我国没有谁成功行使过沉默权，除了“四人帮”中的张春桥。他在预审过程中被提审十一次，却始终不看文件、不说话、不签字。从被捕后到判决，他始终一言不发。2000年8月，“零口供”规则在辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出。该规则要求检察官在行使对刑事批捕权和审查起诉权时，排除对侦查机关移送来的报批或移送审查起诉的案件证据材料中的犯罪嫌疑人的有罪供述，仅仅依口供以外的其他证据来审查案件是否达到批捕或审查起诉的标准。“零口供”规则引起了我国司法界很大的震动，被权威媒体认为是我国刑事诉讼司法观念的彻底转变，标志着沉默权在我国的确立。大连市金州区、抚顺市、沈阳市公安机关、司法机关随后都积极引用这一规则。然而，顺城区人民检察院在2001年3月27日，却修改了《主诉检察官零口供规则》第五条第二款:“讯问犯罪嫌疑人应允许其做无罪或罪轻的辩护，允许其保持沉默”，将最引人关注的“允许其保持沉默”替换成“鼓励犯罪嫌疑人如实陈述，不强迫其做不利于本人的陈述”。“零口供”实际上是沉默权引入中国的“一场美丽的泡沫”，其产生之初被赋予的光环在十几年后已经渐渐消退。

沉默权似乎天然就与刑讯逼供联系在一起。法律不能只通过规定禁止刑讯逼供和通过非法证据排除规则排除非法言词证据来遏制刑讯逼供。沉默权制度即使不能从根本上杜绝刑讯逼供行为，也能直接遏制刑讯逼供。田文昌认为，沉默权能够降低刑讯逼供的使用［11］。通过赋予犯罪嫌疑人沉默权，侦查人员刑讯逼供的诱因得以消除，从而减少他们刑讯逼供的行为。从另一个角度说，刑讯逼供的现象非常严重，沉默权的缺失也是一种原因。

不管是从法律条文，还是从司法实践;不管是从过去看，还是从现在看，沉默权在我国刑诉法中就是若隐若现的，确实都找不到实质的沉默权。内蒙古的呼格吉勒图疑被刑讯逼供，在仅仅61 天时间就被法院判决死刑并于5 天后执行，足以说明沉默权的缺失。

四、我国刑事诉讼法中沉默权若隐若现，有形式无实质的原因

从历史方面讲:早在中国封建社会，人的法制观念比较落后，犯罪嫌疑人或被告人因为行使沉默权而脱罪是不能为社会大众所容忍的。社会公众普遍难以接受沉默权理念，存在伦理道德层面的障碍［12］。受集体本位伦理价值观念的影响，我国公民认为国家公权力的行为大多数是正确的，应当得到推崇，同时忽略对个人权利的保护，更不要说对人权的保护了。重实体轻程序自古就是我国刑事司法固有的特征。只要对侦破案件有利，便可以无所不用其极，类似于大陆法系国家早期的发现事实真相的刑事诉讼最高追求。沉默权产生的文化观念基础在我国还有待建立［13］。

从我国现阶段司法水平方面讲:第一，我国还缺乏先进的物证技术，侦查人员整体的素质不高，导致我国侦破案件较多地依赖口供。第二，我国尚未建立或健全协调沉默权制度良好运作的相关配套制度，例如:确保明示沉默权制度不被滥用的辩诉交易制度、法官的自由心证制度以及侦查讯问时的律师在场权制度等［14］。公安机关把“破案率”作为对警察绩效考核的标准和奖赏惩治的依据，间接导致刑讯逼供现象的增多，沉默权也就无从实现。新刑诉法完善了证人制度，但是仍存在很多缺陷，如法院对于证人是否出庭具有决定权，对证人权利保障的规定过于粗糙，不足以扭转证人出庭作证难的问题，证人证言在司法实践中被忽视，摆脱不了对口供的依赖。有法律界的人士认为，相对于《律师法》而言，新《刑事诉讼法》中辩护律师的会见权、阅卷权和调查取证权可行使的范围都有所缩减，是一种退步。我国刑事辩护率和律师的辩护权不可能发生质的变化，犯罪嫌疑人和被告人的沉默权没有保障。作为一种鼓励犯罪嫌疑人不沉默的辩诉交易法律机制，能够缓解沉默权带来的负面影响并提高司法效率。但是，通过放弃部分公诉权同犯罪嫌疑人进行交易很难获得被害人和社会公众的认可。在我国这样一个“情大于法”、“权大于法”，攀关系、讲交情”的社会里，这一制度也可能成为滋生司法腐败的温床②。律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的范围和不让查阅的后果在新刑诉法中没有明确规定。律师仍需要获得检察院和法院的许可才能调查取证。这些都严重影响了证据开示的范围［15］。沉默权的确立还需要一套与之配套的民事惩罚体制以体现惩罚犯罪的效果和平衡社会各方的利益。

从国家机关对沉默权的反应方面讲:公检法三机关都反对将沉默权写进刑诉法。侦查机关认为，沉默权入法超前于当前公民的法律素质，不仅沉默权在实践中得不到正确和高效的运用，还会妨碍刑事侦查和惩治犯罪，大大增加侦查机关的办案成本。在我国现行体制下，案件的侦破率直接决定着相关部门的业绩，与其利益息息相关。掌权者永远不希望出现一个沉默权而制约甚至剥夺限制他们手中的权力，沉默权和掌权者手中的权力在本质上就有着不可协调的矛盾和冲突，相关的利益部门自己不可能推动沉默权的立法来制约自己［16］。

五、结语

我国刑事诉讼法中沉默权还是若隐若现的，“强迫自证其罪”在“应当如实回答”义务下难以发展成沉默权。司法实践中也无一人主张并行使了沉默权。虽然采用沉默权制度不是遏止刑讯逼供的唯一途径，很多西方国家近年也在法律上对沉默权制度进行了一些限制，但是沉默权有利于遏制刑讯逼供和保障人权。在我国，解决要不要确立沉默权的问题，主要还是要解决刑讯逼供的问题。如果能够有效杜绝刑讯逼供的现象，并且提高侦查效率，沉默权确不确立都变得其次了。沉默权的建立本身就是对司法实务部门权力的一种限制，也是对我国传统司法观念的一种颠覆。只有社会各界观念的现代化才能指导实践的现代化。我们期待我国刑事诉讼法向沉默权更加迈进一步，建立起自己的沉默权制度。

注释:

①参见王丽娜《陈光中教授表示:公检法不赞成沉默权入法》，载京华时报，2011年9月10日。

②冀祥德，证据开示·沉默权·辩诉交易关系论，政法论坛，2006，5 (3)，第165 页。

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