妨害信用卡管理罪的刑法分析

石 奎

当前， 妨害信用卡管理罪适用中出现的争议可归纳为三个问题：一是该罪入刑的理由何在？ 二是司法实务中面临哪些认定的难点？ 三是该罪与相关罪名如何予以界分以及犯罪形态如何厘清？[1]对于以上争议，笔者将在既有刑法典、司法解释框架内给予积极的学理探究和实践回应。

一、入刑的必要性分析

（一）该类行为具有严重的社会危害性

信用卡是通过延期付款的方式为持卡人(消费者)提供信用，把信用行为从生产领域延伸到消费领域， 对社会再生产的发展起到了积极的推动作用。 然而，信用卡犯罪行为一旦发生，对金融管理秩序的破坏和对社会公众现实利益的损害将是直接的，也是现实的。 鉴于这种社会危害性的考量，需要将该类违法行为纳入刑法规制的范畴。

（二）从严密法网来看，有必要让刑事法介入该领域

20 世纪80 年代，信用卡业务进入我国。 1992年12 月，中国人民银行正式颁布了《信用卡业务管理暂行办法》，这是我国第一部专门规范信用卡业务的部门规章。1996 年又颁布《信用卡业务管理办法》《银行卡业务管理办法》等文件。 同时，《关于防范信用卡业务风险有关问题的通知》《关于加强银行卡安全管理，预防和打击银行卡犯罪的通知》等配套文件也相继颁布。 其中，《银行卡业务管理办法》是现行信用卡业务管理的基本规章。

《银行卡业务管理办法》不但规定了信用卡管理规范， 而且规定了发卡银行的违法行政处罚、机构擅自经营信用卡业务的行政处罚、持卡人的违法行政处罚等内容。 尤其是该文件第61 条还特别强调，具有下列情形之一的，应依据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：（一）骗领、冒用的；（二）伪造、变造的；（三）恶意透支的；（四）利用信用卡及其机具欺诈的。但对《刑法》第177 条之一规定的妨害信用卡管理的四种情形，除“使用虚假身份骗取信用卡”有行政法规制外，其他情形却无法找到行政法依据。 显然，这是刑法中“无先而后”的又一个立法例子。鉴于我国的信用卡管理法规还不完善，有必要依据新形势，适时推动立法活动以解决银行卡管理立法“高配”（刑法有规制而行政法无规制或规制不完善）和治理的协调发展问题。

（三）从域外来看，不少国家和地区已将该行为入刑

要遏制信用卡诈骗犯罪， 动用刑法手段打击妨害信用卡管理行为尤显必要。 如我国香港特别行政区于1992 年修订了妨害信用卡管理法规，我国台湾地区、日本、韩国在21 世纪初也分别修改了相关法律法规，并明确将持有、运输、携带伪造的信用卡为纳入刑法规制的领域。 俄罗斯《刑法典》第187 条、德国《刑法典》第152 条a 款、加拿大《刑法典》第342 条、英国1981 年《伪造法案》等都对信用卡管理进行了刑法规制。

与国外信用卡犯罪立法相比，我国“97 刑法”对妨害信用卡管理行为却未入刑， 这既不利于打击信用卡诈骗犯罪， 也与打击信用卡犯罪的国际趋势不相符合。 鉴于信用卡犯罪表现出来的特点、趋势及对世界范围内打击信用卡犯罪的域外经验， 同时为切实维护银行等金融机构和持卡人的正当权益，确保金融秩序的稳定和金融安全，2005年2 月28 日， 全国人大常委会第14 次会议通过了《刑法修正案（五）》，其中规定增加《刑法》第177条之一，将明知伪造的信用卡而持有、运输等4 类行为规定为犯罪。

二、对本罪行为方式的认定

实践中， 本罪客观方面呈现出一定的多样性和复杂性， 对其理解和适用需要借助刑法理论进行法理分析。

（一）第一种行为认定

学术界尽管对“持有”的含义存在分歧，但主流观点认为是“对伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的实际控制”。 换言之，就是事实上的一种占有和支配①应该看到，持有型犯罪在《刑法》中已经出现多处，理论上曾经对持有型行为是不是独立于作为和不作为之外的第三种行为形式展开过深入讨论，大多数意见都认为，持有并非是一个独立的行为形式。 但是，对持有行为的实际内涵理论上仍然存在不同的看法，现在主要以“事实法律支配说”为通说。 此说认为“持有”是指行为人在事实上或法律上对物的一种控制和支配状态。。 司法实践中，判断“持有”一般不必考察其行为持续的时间维度， 也不必考察行为人与对象之间的空间维度， 只要有事实上的占有和支配足矣。 持有可能是静态（如固定存放），也可能是动态（如转移存放）。 当前，通说主张是“事实法律支配说”，其核心观点是行为人在法律上或事实上实际控制和支配物的一种状态。

对于运输②我国现行《刑法》根据运输对象的不同规定了两种运输行为：其一，运输的对象本身是合法的，只是因为不按照法律规定的安全措施进行非法运输，行为本身具有危害性，因而将其规定为犯罪，如非法运输危险物质；其二，运输对象是非法的，运输行为本身不会给社会造成危害，但基于该种对象的非法性，运输该物品的行为则构成犯罪，如运输假币、毒品等。 根据这一分析，我们不难看出，运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡，显然属于后一种运输行为。，一般指将伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡在空间上发生位移。 持有也可能发生位移(如转移存放)，空间位移距离对于区别“持有”与“运输”有重要意义，但空间距离的大小标准无法具体确定，司法实践中只能“约定俗成”。 一般把不同基层司法管辖区域（市或县）之间的空间位移理解为这里的运输行为； 而把同一阶层司法管辖区域（市或县）之内甚至更小的行政区域之内的空间位移理解为这里的持有行为。

所谓“伪造”，是指未经国家主管部门批准，仿制相似的信用卡， 并利用专业设备输入有关信息的磁卡。 信用卡除了伪造， 实践中还有变造的情形。 所谓变造，是指信用卡本身为金融机构所发售之真卡，行为人通过更改卡号、使用期限以及个人信息等方式而形成的信用卡。 过期卡、作废卡、盗窃卡、遗失卡等通常为变造信用卡之来源。 可能考虑到此种情形在现实中并不常见， 立法者并未将该类行为纳入刑法规制的领域。 假若现实中确实发生严重的变造信用卡情形需要刑法打击， 只有修改立法或者司法解释解决。 所谓伪造的空白信用卡，是指未经国家主管部门批准，以信用卡为模板的仿造行为，但卡内未输入信用卡信息。 由此看来， 伪造的信用卡与伪造的空白信用卡最本质的区别在于是否输入了信用卡的有关信息。

该行为方式出现了“数量较大”的表述，应当如何理解？ 从《刑法》第177 条之一第1 款第1 项表述来看，前半部分没有“数量较大”的明确要求，但在条文后续表述中对“数量较大”则有了明文规制。 对此，相关的司法解释作出了回应：“两高”于2009 年12 月16 日颁布实施了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009 年解释”），其中第2 条规定：“明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输10 张以上不满100 张的”，应当认定为“数量较大”。 而2010 年5月7 日，公安部、最高人民检察院联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010 年追诉标准”）第30 条则规定：“持有、运输伪造的空白信用卡数量累计10 张以上的为数量较大”。 这样看来，“数量较大”在司法认定上就更为明确。

但对持有、运输伪造的信用卡的行为，《刑法》和司法解释都没有对数量标准予以明确。 从 《刑法》第13 条的规定来看，对持有、运输伪造的信用卡的行为仍有“情节”要求，“数量”可以作为“情节”的重要因素。 如果没有其他严重情节，“数量较大”也应当是犯罪成立的必要条件。

（二）第二种行为认定③《刑法》中的“非法”持有行为中的“非法”主要包括两种情况：其一为持有的物品本身属于法律禁止持有的物品。 例如，非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，以及非法持有毒品罪等，行为人持有的对象均是国家法律规定的禁止非法持有的物品。 其二为持有的物品本身并不属于法律禁止持有的物品，但其持有行为则没有合法的根据。

所谓“非法持有他人信用卡”，一般是指因欠缺合法依据而持有他人的信用卡。 何谓 “合法根据”呢？ 刑法和司法解释未作出明确说明，不过可在《民法》中找到依据。 结合司法实践，可对“合法根据”作如下解释：基于委托授权而享有对某物的所有权（即占有、使用、收益和处分权），或基于委托、无因管理而发生的保管行为等。 “他人信用卡”是指他人通过合法程序并经金融机构依法核准的信用卡。 此处的信用卡不包括空白信用卡，也不包括伪造信用卡。 现实中，存在以下情形：如当事人对伪造信用卡或者伪造的空白信用卡的持有行为存在主观故意心理，该如何处理呢？ 笔者认为可以依据妨害信用卡管理罪第1 项来处理。 但一些学者建议按该罪第2 项行为来认定。 笔者的观点是：两者的行为对象存在差异。 第1 项表现为伪造的信用卡或伪造的空白信用卡， 而第2 项为持有他人真实的信用卡。 所谓“他人信用卡”，我们认为应从实体和程序两个方面来解读。 程序上，持卡人是通过合法申领程序获得的信用卡且本身是真实的。 但实体法上持有人与信用卡个人信息是否一致，则存在疑问。 因为发卡银行在核准个人信息时是基于利益考量，可能只作形式审查，而省去了实质审查，导致办卡人、信用卡储存的个人信息和持卡人可能错位 （实际上金融监管机构是无法监控持卡人是否就是该卡的真实主人）。 现实中，完全存在办卡人以虚假身份骗领信用卡的情形， 即获领的卡是真的，而持有人是“假”的。 鉴于这种状况， 对明知持有信用卡是伪造信用卡或者伪造的空白信用卡的行为， 理应以妨害信用卡管理罪的第2 项行为认定。

此外， 现实中还存在行为人故意将非法持有他人伪造的信用卡和空白信用卡当作真卡而使用的情况。 我们认为这属于对象认识错误。 所谓“对象认识错误”，是指行为人主观上认识的对象与客观上存在的对象存在较大差异性。 如某人欲杀死某甲，当潜入其卧室后，见某甲躺在床上，于是上前朝其心脏处连捅数刀。 而某甲因心脏病复发，在某人行凶前几小时已停止了呼吸。 某人杀死的不是某甲， 而是某甲的尸体。 尸体不是杀人罪的对象，因此，此处的尸体针对某人的杀人行为而言，就是对象不能犯。 就此处而言，《刑法》第177 条第1 项对行为人的主观方面予以了明确规制， 即以“明知”为前提。 而现实中存在的对行为对象的认识错误，就自然排除行为人主观上的“明知”。 既然前提不存在，也就失去了适用的基础，因而不能以第1 项行为认定。 但由于行为人主观上认为是他人真实有效的信用卡，根据刑法中的对象认识错误处理理论，可以以妨害信用卡管理罪的第2 项行为认定。如果出现了行为人非法持有的并非是他人有效的信用卡，则可以从轻发落。 但这种情况在实践中较少。需要强调的是非法持有他人信用卡行为一般是因为盗窃、抢劫、侵占等违法方式产生。

对于“数量较大”的理解，可从信用卡的张数或信用卡所承载的交易额认定。 但此处是计算张数还是金额数，亦或两者兼有之，则存在争议。 有学者指出，这里的“数量较大”应以信用卡的张数为宜。 其理由如下：从语文学角度来看，数量和数额存在差异。 所谓“数额”，是指数量和金额；从两者的外延来看，数额要大于数量。 也有学者指出：以上观点成立，实践中会出现以下悖论：持卡数量少但卡中承载的金额大的行为由于未达到刑法所规制的张数而能成功逃避刑法的惩罚。 相反，持卡数量大但累计金额较小的则构成犯罪。 这种观点显然与罪责刑相适应的原则相悖， 会造成事实上的不公。 鉴于此，信用卡数额较大的认定理应以信用卡中所包含的金额为依据。 笔者比较赞同后一种观点，其理由是“数量较大”是该类行为构成犯罪的必备要件。 但目前出台的相关司法解释仅对信用卡累计张数予以了明确规定。 如 “2009 年解释”第30 条和“2010 年追诉标准”第2 条都规定了“数量较大”的认定标准。 唯此，“数量较大”应特指对他人信用卡持有的累计数量。

（三）第三种行为认定

从刑法理论来看，“骗领信用卡” 是指行为人在金融机构从事信用卡申领业务办理时， 提供了虚假的证明材料， 从而取得发卡机构核准的信用卡行为。 我们认为，虚假的证明材料应包括提供虚假的职业证明、收入证明、财产证明、信用证明等。但是这里特别强调“虚假的身份证明”。

“身份证明”是指申请人在办理信用卡业务时，必须向发卡审批机构提供的能够证明自己身份的材料。 虚假身份证明的含义， 目前学界有两种观点：一是严格界定身份证明的范围。 此处只限定为居民身份证（户口本）、现役军官的军官证和境外居民的合法护照等。 同时，在办理信用卡申领业务时，除了出示原件外，还需提供相应的影印件。 其依据主要是中国人民银行颁布的 《银行卡业务管理办法》，根据上述规定，只有提供了本人有效身份证件，才能向发卡机构申请发放信用卡。 由此，身份证明主要指国家承认的身份证。 二是对身份证明作广义理解，即只要具有证明效力，能够帮助外界认定对方身份的材料、信件、证件等都是身份证明。 笔者认为，对身份证明应视具体情形而定。目前不同银行对信用卡申领中身份证明材料或证件缺乏统一要求。 因此，身份证明应理解为申领人出具的虚假资信证明或相关的担保材料在申请相关信用卡业务时， 办卡银行所要求的身份证明材料或证件。

需要强调的是，“2010 年追诉标准”第30 条详细列举了居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等。 只要违背他人意愿而持有他人证件而申请信用卡的，或者是使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的”都应界定为“使用虚假的身份证明”。 同样，“2009 年解释”第2 条也列出了相同的条款。

对此， 刑法典在第177 条第1 款第3 项没有情节要求， 但总论中第13 条却有情节要求，从“2010 年追诉标准（二）”来看，又没有这样的规定。究其原因， 这属于刑法体系自身不严密造成的立法漏洞，其结果往往会造成司法适用的困惑。 但可从“2009 年解释”第4 条找到依据。因此，对于实践中申请人虽然提交与事实不符的身份证明骗领了信用卡， 但在实际使用中遵循信用卡的管理办法和章程的规定，正当使用信用卡的，可按情节显著轻微不作为犯罪处理。

（四）第四种行为认定

对于“出售”含义的理解，学术界一般认为是指行为实施人将信用卡交付给对方但同时需让对方给付一定对价的行为。 与使用不同，出售虽然也可以是持卡人获得一定的利益， 但不是通过利用信用卡的支付、信贷功能来实现的，对真正的持卡人利益还处于潜在的侵犯，二者侵犯的客体不同。所谓“购买”，是指行为人通过支付一定的对价而从他人处获取信用卡。 从民商法角度来说是指以有偿的方式取得特定物的所有权， 因此这里所谓的“购买”核心所在是指行为人获取信用卡是以支付一定的对价而作为代价的。 出售与购买是对行性行为，其让渡与获取具有“所有权”意义而非仅仅是“占有权”意义。 所谓“为他人提供”，是指行为人将信用卡交给他人使用。 需要指出的是，这里的提供与出售不同，提供不会发生所有权的转移，而出售则反之。

三、本罪与相关犯罪的界分

本罪是针对信用卡卡体的犯罪， 信用卡卡体包括合法信用卡和非法信用卡。 而伪造的信用卡、伪造的空白信用卡、 以虚假的身份证明骗领的信用卡则属于非法信用卡具体情形。 需要特别强调的是， 此处没有涉及制造或者使用这些信用卡的犯罪。 由于该罪实施行为的原因或用途比较复杂，需分别厘清。

（一）第一种行为

1.如行为人的行为存在“伪造信用卡，之后又持有、运输伪造信用卡的，或者持有、运输伪造空白信用卡，并且数量较大的”，就应结合具体情形进行分析。 在我们看来，行为人同时触犯了伪造金融票证罪和本罪，依据刑法理论上的数罪之间的吸收原理，则以重罪（即伪造金融票证罪）定罪处罚。

2.如“行为人与他人事前对伪造信用卡或者伪造空白信用卡达成了合意，并且事后又为其持有、运输伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的”，应以伪造金融票证罪共犯（帮助犯）论处。

3.如存在“持有、运输伪造的信用卡或者空白信用卡，并事后将这些信用卡用于诈骗的”，同时触犯了信用卡诈骗罪和本罪， 由于两者存在刑法上的牵连关系， 应以信用卡诈骗罪这一重罪进行定罪处罚。

（二）第二种行为

1.对于“仅仅存在非法持有他人信用卡的行为，而事后并没有使用非法持有的信用卡”的情形，我们认为以妨害信用卡管理罪论处较宜。 现实中即使存在盗窃、抢劫、侵占等非法持有他人信用卡，或者购买他人盗取的信用卡情形， 也应以此罪定罪为宜。

2.如存在“非法持有他人信用卡并且冒用他人信用卡诈骗的”，同时触犯了信用卡诈骗罪和本罪，由于两者存在牵连关系， 应以信用卡诈骗罪这一重罪进行定罪处罚。 但如果因抢劫而非法持有他人信用卡并且强制要求受害人告诉密码等使用信息后，冒用他人信用卡而取用现金的，应当以抢劫罪论处。

（三）第三种行为

1.如存在“借助虚假的身份证明去骗领信用卡的行为， 而事后又出售或为他人提供该骗领的信用卡的”，笔者认为除了符合《刑法》第177 条之一第1 款第3 项规定的行为以外，同时符合《刑法》第177 条之一第1 款第4 项规定的行为，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚，并且在处罚时从重。

2.如存在“以使用虚假的身份证明为手段而去骗领信用卡后， 又通过该骗领的信用卡从事诈骗活动的”， 构成本罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，我们认为应以重罪（信用卡诈骗罪）来定罪量刑①《刑法修正案（五）》在第1 条增加的《刑法》第177 条之一中规定了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”（第1 款第3 项）的犯罪行为后，第2 条对《刑法》第196 条信用卡诈骗罪也作了相应修正，即将“使用虚假的身份证明骗领的信用卡”补充规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一（《刑法》第196 条第1 款第3 项）。。

（四）第四种行为

1.如存在“行为人在实施伪造信用卡的行为之后， 又实施了为他人提供其伪造的信用卡的或出售行为的”，而出售或者提供是伪造信用卡行为的目的行为，伪造则是手段行为，应当按照刑法上的牵连犯的处断原则以重罪论处。 依据刑法中伪造金融票证罪的规定来看， 其第一个量刑幅度为5年以下有期徒刑，而高于本罪设立的3 年以下。 鉴于此，应以伪造金融票证罪定罪处罚。

2.如存在“自己使用虚假身份证明骗领信用卡后出售、为他人提供该信用卡的”，见前述，按妨害信用卡管理罪定罪，并且从重处罚。

3.如存在“两方（行为人与伪造信用卡者）共谋， 并且存在帮助其出售或者向其购买伪造的信用卡的实施行为的”，应以伪造金融票证罪的共犯论处。

4.如存在“行为人对买受人或者接受人将使用自己出售或者提供的伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗的事实行为是知晓的，即具有刑法意义上的明知，甚至就用于诈骗达成合意， 为收买人出售或者为接受人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，笔者认为应以信用卡诈骗罪的共犯论处。

5.如存在“行为人购买伪造的信用卡或者骗领以虚假的身份证明获得的信用卡的目的是进行诈骗的”，我们认为应构成信用卡诈骗罪与本罪的牵连犯，择一重罪处罚。

四、本罪的既、未遂界定

对于该罪是行为犯，学术界没有异议。 但并不是说只需行为人一“着手”，就以犯罪既遂来认定。我们认为犯罪的既遂认定， 涉及行为是否实行充分的问题。 只有四种行为之一实施完毕才构成既遂。 鉴于以上具体表现形式的特征来看，其既、未遂也应区别对待。

1.持有型。 持有型主要包括：一是持有明知是伪造的信用卡的； 二是持有明知是伪造的空白信用卡的；三是非法持有他人信用卡的。 在前面的分析中，我们分析了“持有”的含义。 此处对其既、未遂的认定也应考虑到“持有”行为对某物的控制状态把握。 只要行为着手实施，就已既遂。

2.运输型。与持有型相比，运输型较为特殊。其缘由在于伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡一旦起运，就已造成对金融秩序的现实侵犯。 因此运输行为人的意图是否实现与该罪是否构成既遂与未遂没有因果上的联系。 可见，是否起运成为伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡犯罪既遂的唯一标准。 即使在运输途中被查获而未到达目的地也不影响既遂的认定。 同样，在现实中，行为人采用邮寄等运输方式， 对其认定只需把握一是行为人是否办结邮寄手续， 二是是否将标的物交付给承运部门，如果满足以上两点就可认定犯罪既遂。 但如果伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡仅仅委托他人运输但未起运即被查获的， 笔者认为将其认定为犯罪未遂较宜。 若在办理邮寄过程中被查获的，则也应认定为犯罪未遂。

3.骗领型。 与前面两种情形相比，骗取型既未遂的认定相对简单。 只要行为人以虚假的身份证明向银行或其他金融机构申领信用卡的实施行为已着手， 并且其骗取行为未被银行等审核机构识破而骗领成功，就可认定为既遂；如果行为人在骗领过程中，由于客观原因（如被银行等审核机构识破），笔者认为就构成既遂。

4.出售、购买、提供型。 实践中出现的出售、购买、提供型行为既未遂认定，还存在一定争议。 一般认为应以标的物是否交付为其既、未遂的标准。现实中，以物易物，以钱易物只是情形之一，而出售、购买、提供行为的核心应该是交付，只要完成了交付程序，就可认定为既遂。 如果存在双方仅有意思达成一致的情形， 却因为意志以外的原因未能完成交付的，应界定为犯罪未遂为宜。 交付的形式有现实交付、简易交付、指示交付和占有改变4种形式。 因此，不要求接受方一定现实接受。

[1] 周骏如.妨害信用卡管理罪若干问题研究[ J].政治与法律，2007，（6）.