介绍贿赂罪行为的定性探析

徐 鹏

（南京师范大学 江苏 南京 210046)

2015年施行的 《刑法修正案（九)》 第四十八条将刑法第三百九十二条第一款修改为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”此次修改与以往相比是对介绍贿赂罪在法定刑上增添了拘役这个刑种。从广义上说贿赂犯罪可以分为三大类型：行贿、介绍贿赂、受贿。学界和理论界讨论最多的是行贿和受贿这两种形式，而对于介绍贿赂这种形式讨论的比较少，相当部分学者甚至建议废除这个罪名。原因是传统观点对介绍贿赂罪行为的定性存在许多缺陷，一些学者对传统观点也进行了改良，但仍然无法彻底解决所有的缺陷。难道是介绍贿赂罪存在固有的缺陷，已经到了不得不废除的境地了吗？ 但是，从此次刑法修正案来看，国家仍然保留了这个罪名。本文基于保留这个罪名的基础上，对介绍贿赂罪的行为进行重新定性，以期解决上述缺陷。

一、传统观点对介绍贿赂罪行为的定性

传统观点认为，介绍贿赂罪有两种基本形式：一种是介绍行贿，即接受行贿人的请托，向国家工作人员介绍贿赂。在这种情形下，介绍人主要是寻找受贿对象，并极力劝说其接受对方的贿赂。一种是介绍受贿，即接受国家工作人员的请托，替其寻找可能的行贿对象。介绍人在其中沟通联系，甚至传递财物。

二、传统观点对介绍贿赂罪行为的定性所带来的缺陷

（一)介绍贿赂罪难与行贿罪、受贿罪的帮助犯区分

我国刑法理论界的大多数学者认为：介绍贿赂罪有别于行贿、受贿罪的教唆犯。“介绍贿赂人是在他人有了行贿、受贿故意的前提下，才从中牵线搭桥、居间介绍的。如果他人本来就没有行贿或受贿的故意，是在行为人极力劝说、诱导的情况下，才产生行贿或受贿故意的，则行为人构成行贿或受贿的教唆犯。”

虽然介绍贿赂罪与行贿、受贿罪的教唆犯比较容易区分，但是介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助犯却比较难以区分。学界和理论界为了区分介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助犯提出了多种标准，笔者举其中一例进行分析：

有的学者认为，区分介绍贿赂罪与受贿罪的帮助犯需要从构成要件上出发。其主要表现在：（1)在主体上，受贿罪的帮助犯需要依赖于受贿人，不能独立存在；介绍贿赂罪的主体是不依靠于行贿方与受贿方之外的第三者；（2)在主观方面，受贿罪的帮助犯的目的在于以钱换权，依靠利用职务上的便利为他人谋取利益，从而从行贿的一方获得财物，而介绍贿赂人实施沟通撮合、居间介绍的目的是从行受贿双方的非法交易中取得利益；（3)在客观方面，受贿罪的帮助犯只为受贿一方服务，以取得行贿人的财物，而介绍贿赂人为行受贿双方沟通撮合、提供服务。

笔者认为，这种区分标准也是不准确的。首先在主体上，学者是认为介绍贿赂罪的主体是中立的第三者，他的思考方式应该是，行贿人有行贿的故意，受贿人有受贿的故意，然后正好有介绍贿赂人在其中帮他们牵线搭桥联系起来。再联系学者关于行为方面的看法，介绍贿赂是为行受贿双方沟通撮合并提供服务，可以看出介绍贿赂人是既帮助了行贿人，又帮助了受贿人，根本不存在所谓的第三者。

其次在主观上，目的是属于主观的超过要素，它不需要有其对应的客观行为。随意添加目的要素，会不当的缩小或扩大处罚范围。对于受贿罪有没有目的要素，学界争论不一，笔者认为受贿罪不需要目的要素。例如国家工作人员甲利用职务上的便利为乙谋取了不正当利益，在办事时甲根本没有需要好处的目的，事后，乙送给甲好处，甲予以接受，对此，甲的行为仍是构成受贿罪。对于介绍贿赂罪，通说也认为不需要目的要素，介绍人可以出于多种动机、目的，例如有的介绍人出于讨好国家工作人员，替其介绍受贿，同样介绍人构成介绍贿赂罪。

最后，从客观方面来说，介绍贿赂人在行受贿双方之间沟通撮合，可以看作既是行贿的帮助犯又是受贿的帮助犯，这种行为的社会危害性比行贿、受贿帮助犯的危害性更重，应该处刑更重，介绍贿赂罪的法定刑比行贿、受贿还轻，因此，明显有损刑法的正义性。

（二)法定刑不合理

介绍贿赂罪的法定最高刑为三年有期徒刑，相较于法定最高刑为无期徒刑的行贿罪和法定最高刑为死刑的受贿罪而言，是三者之中最轻的。有的学者认为，介绍贿赂罪的法定刑设置不合理。首先，刑事责任规定的太过简单。介绍贿赂罪只有一个法定量刑幅度，无法应对实践当中层出不穷的情况。其次，法定最高刑过低。介绍贿赂罪最高刑为三年有期徒刑，而现实当中有许多介绍人的行为社会危害性很大，有予以严惩的必要性，有违反罪刑相适应的原则之嫌。最后，缺乏财产刑的设置。介绍贿赂罪虽然不以谋取不正当利益为目的，但是现实当中，有许多介绍人出于谋利的动机而去介绍贿赂的，对他们有必要在财产上予以处罚，体现特殊预防的目的。

（三)介绍贿赂罪的存在使立法体系不协调

有的学者认为，我国刑法规定了公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪，但没有规定向公司、企业人员行贿罪，这会导致刑法不能处罚这部分行为，造成立法体系不协调。

三、对传统观点关于介绍贿赂罪行为的定性的改良

传统观点对介绍贿赂罪的定性存在许多缺陷，有许多学者，借此建议废除介绍贿赂罪。这些学者的观点又可以分为两类，一类是非犯罪化思路，即对介绍贿赂行为不作为犯罪化处理；二是共犯思路，即根据刑法总则关于共犯的规定，把介绍贿赂的行为按行贿罪帮助犯或受贿罪帮助犯来处理。

废除论者常常以对介绍贿赂行为的定性存在诸多缺陷为由主张立法者废除介绍贿赂罪，为此主张保留介绍贿赂罪的学者不断对介绍贿赂罪行为的定性进行改良，以此希冀来解决这些缺陷。

有的学者认为介绍贿赂罪只包括介绍行贿这一种情形。他的理由是：1.从历史沿革来看，介绍贿赂罪与行贿罪的联系就比较紧密，两者以前常常规定在同一条文之中。2.从刑法典的排列顺序来看，介绍贿赂罪也不应包括介绍受贿。3.从语义表述来看，介绍贿赂罪也不包含介绍受贿。4.从刑法解释来看，如果介绍贿赂包括介绍受贿，那么会导致解释上的困难，特别是难以处理介绍贿赂罪与行贿、受贿罪帮助犯的关系。

对于学者提到的第三点理由，学者的依据是介绍贿赂罪的法条明确说明是“向国家工作人员介绍贿赂”，因此行为指向的是受贿人，而介绍受贿是介绍人接受国家工作人员的请托，替其寻找可能的行贿人，行为指向的是可能的行贿人，因此介绍贿赂罪不应该包括介绍受贿这一种情形，如果要包括这种情形，介绍贿赂罪的法条应该修改为“向国家工作人员或者为国家工作人员介绍贿赂”。笔者认为，这种观点是不正确的，犹如当今生活中的婚姻介绍人，男方委托介绍人寻找女方，介绍人于是寻找到一可靠的女方，将其介绍给男方，对男方而言，像是把女方介绍给了他，行为指向男方；但是，对于女方而言，像是把男方介绍给了女方，行为指向女方。因此，对介绍这种行为，只是角度不同，其实质是相同的，属于一体两面。对于介绍受贿而言，从行贿人角度讲，像是把国家工作人员介绍给了行贿人，但是从受贿人的角度讲，是把行贿人介绍给了国家工作人员。

对于学者提到的第四点理由。学者的论证理由是“刑法将受贿罪帮助犯规定为独立的法定刑，降低了法定刑，不符合从严治吏，严惩腐败的刑事政策”。“行贿罪的帮助犯是从犯，按照刑法规定可能免除处罚，如果把这种帮助行为正犯化纳入介绍贿赂罪，则取消了免除处罚这种可能性，加强了对贿赂犯罪的打击力度”。笔者认为，这位学者的论述充满矛盾之处。首先，按照该位学者的逻辑，受贿罪的帮助犯也是从犯，也有可能免除处罚，将这种行为纳入介绍贿赂罪也可以取消免除处罚的可能性，加重了对贿赂犯罪的打击力度。其次，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，将行贿罪的帮助犯规定为介绍贿赂罪，也是降低了法定刑，不符合从严治吏的刑事政策。还有，对帮助犯是采用从轻、减轻或者免除处罚，需要考虑以下两个因素：一是犯罪人参与实施的犯罪的性质，即法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以考虑减轻或者免除处罚；二是犯罪人的参与对于正犯达到犯罪目的或者完成犯罪的意义，如果犯罪人的参与对于正犯达到犯罪目的或者完成犯罪并非是必要的，则可以考虑减轻或者免除处罚。行贿罪的最高刑为无期徒刑，最低刑为5年以下有期徒刑或者拘役，行贿罪的帮助犯常常替行贿罪的正犯传递贿赂物，寻找可供行贿的对象，对行贿罪的正犯来说，行贿罪帮助犯的行为往往是不可或缺的，因此，实践当中，行贿罪的帮助犯常常不会免于处罚，根本无需如学者所说，要把这种行为纳入介绍贿赂罪才可避免这种弊端。最后，对于学者所说的介绍贿赂罪以前与行贿罪一直规定在同一条文，后来才分开，这只是说明了当时立法者认为，介绍贿赂罪的社会危害性与行贿罪是同样大小的，给予相同的处罚，符合当时的重点惩处的是官吏的刑事政策思想，介绍受贿的行为人一般也不是国家工作人员。因此绝不意味着介绍贿赂罪只包括介绍行贿这一种情形。

综上所述，将介绍贿赂行为定性为行贿罪帮助犯的正犯化，可以解决介绍贿赂罪与行贿罪帮助犯、受贿罪帮助犯的区分问题，但是该学说仍然面临着法定刑不合理，立法体系不协调的问题，同时，该学者的论述理由充满矛盾，理由根本不能足以证明自己的观点。

四、对介绍贿赂罪行为的重新定性

由于传统观点对介绍贿赂罪行为的定性，存在许多问题，一些学者基于保留该罪名的基础上，提出了改良的观点，但是如上文所述，还是有许多问题没能解决。笔者基于保留这个罪名的基础上，对其进行重新定性。

（一)介绍贿赂罪行为是否包括转交、接受贿赂

传统观点认为，介绍贿赂罪行为是包括转交、接受贿赂行为的，但其合不合理，值得我们深思，我们先看一下，实务当中是如何处理这个问题的。

高三学生小李跟着他父亲李某，在其教练孙某的陪同下到某大学参加篮球特长生招生测验，在孙某的介绍下，李某认识了该大学女子篮球队教练杨某。李某向孙某提出，想给点钱给杨某，以便杨某在招生的过程中给予照顾，两人商量后，决定由孙某将三万元现金交给杨某。测试结束后，李某又找孙某商量，决定再送点钱给杨某，于是由孙某出面向杨某索要了银行账号，由李某将现金两万元打入杨某的银行账号。

对于本案，李某、杨某的行为定性没有争论，但是对于孙某行为的定性，在实践中发生了分歧，对此有三种意见：第一种意见认为，孙某的行为应该构成介绍贿赂罪，孙某介绍本不认识的李某与杨某相识，在第一次行贿过程中，孙某接受李某的委托，将贿赂款三万元转交给杨某，孙某在其中起了沟通作用，在第二次行贿过程中，孙某又接受李某的委托，向杨某索要银行账号并转发给李某，以便李某打款给杨某，孙某在其中起了撮合作用。第二种意见认为，孙某的行为构成行贿罪的共犯。在第一次行贿过程中，孙某与李某共同商量贿赂数额后，由孙某出面转交贿赂款三万元给杨某，其行为明显构成行贿罪的共同实行行为，在第二次行贿过程中，孙某接受李某的委托，向杨某索要银行账号并转发给李某，以便李某好打款给杨某，孙某的行为明显构成行贿罪的帮助犯。第三种意见认为，孙某的行为构成行贿罪和介绍贿赂罪两罪，应当数罪并罚。在第一次行贿过程中，孙某和李某共同商定贿赂数额，并出面向杨某传递贿赂款现金三万元，其行为明显超出沟通撮合、牵线搭桥的介绍范围，应当构成行贿罪的共犯，在第二次行贿过程中，孙某接受李某的委托，由其出面，向杨某索要银行账号并转发给李某，其行为仍是在李某与杨某之间沟通撮合，居中联系，应当构成介绍贿赂罪。

笔者赞同第三种意见。首先，就语义而言，“介绍”是指：1.从中引见，使双方相识或发生关系；2.引进、带入（新的人或事物)；3.说明情况使人了解或熟悉。首先，从文理解释的角度讲，介绍的内涵并不含转交、接受的行为，把转交、接受的行为纳入介绍的内涵，笔者认为这是超出了用语可能具有的含义范围。其次，从介绍贿赂罪的法条表述来看，介绍的宾语是贿赂，因此，有些学者才会认为介绍有转交、接受之含义，但笔者认为，这里的贿赂，并不就只是财物。虽然从古至今，贿赂作为名词的话，主要就是指一定的财物。最后，成立帮助犯不仅要有帮助的行为和帮助的认识，共犯从属说还要求被帮助者实行了犯罪。之所以处罚帮助犯，根据因果共犯论中的混合惹起说，是因为帮助行为促进了法益侵害，帮助行为与正犯的实行行为之间必须具有因果关系，帮助行为要对正犯的行为施加心理或物理上的影响，从而使正犯行为实施的更为容易。从本质上来说，介绍也属于帮助中的一种，帮助的外延大于介绍的外延，笔者认为，这里的介绍只是一种心理上的帮助，而传递、接受财物属于物理上的帮助，它们已经超出了介绍的外延。因此，本案件中，在第一次行贿过程中，李某提出行贿的意图，孙某接受李某委托，由孙某出面沟通撮合、牵线搭桥，并将贿赂款三万元现金交给了杨某，孙某的行为明显超出了介绍行为的范围，应该属于行贿罪帮助犯的范畴；在第二次行贿过程中，孙某只是接受李某委托，出面为其与杨某之间沟通联系，索要银行账号，其行为没有超出介绍贿赂罪的范畴，应该属于介绍贿赂罪。李某既触犯了行贿罪（属于从犯)又触犯了介绍贿赂罪，应该数罪并罚。

（二)介绍贿赂罪行为的实质是传递贿赂信息

根据介绍贿赂罪的条文表述，介绍贿赂行为只有情节严重，才可构成本罪。我国的刑法是一个在立法上既定性又定量的国家，而国外大多数国家，是由立法来定性，司法来定量。行为人的行为不是满足了客观构成要件要素后，其违法性就达到了值得刑罚处罚的程度，对此还要对行为进行整体上的评价，情节严重、情节恶劣就可以说是这种整体的评价要素。对此有学者就以次作为突破口，认为介绍贿赂罪所处罚的行为仅仅是行贿罪帮助犯中最轻微的一种行为，即明知行贿人意图行贿，但是由于行贿人与受贿人缺乏沟通交流的机会，于是由行为人安排他们两者见面，但行为人不参加具体的行贿或受贿内容。

笔者认为，该位学者的分析思路还是很准确的。但是他并没有说出介绍贿赂行为的实质，其内容表述得也不完整。首先从法条中“情节严重”一词，我们可以得出，介绍贿赂行为的危害性应该比较轻微，需要达到一定程度才够刑罚处罚。其次，上文已分析到这里的介绍应该只是一种心理上的帮助。物理的帮助和心理的帮助是不同的。对于心理的帮助，存在心理的因果性程度问题。只有在能够肯定这种心理的因果性对于正犯的结果影响能与物理的帮助进行同样评价时，才能够肯定心理的因果性。介绍这种行为所以需要达到一定程度才可以与物理的帮助同等程度。最后，上文已分析，介绍的内涵不包括转交、接受的行为，这里的介绍贿赂其实质上应该是一种介绍贿赂信息。行为人在行贿人和受贿人之间，牵线搭桥、沟通撮合，其实他是在两者之间传递贿赂信息。我们已经步入了信息化的时代，信息具有重要的价值。对企业而言，最重要的是获得消费者的需求信息，以此来根据消费者的需求生产商品，创造利润；对于股民而言，了解企业的经营状况，企业的财务状况方面的信息，选对成长股有不可或缺的作用。对于行贿人与受贿人而言，他们两者信息往往不对称，彼此不熟悉，而介绍人的出现则解决了上述信息不对称的问题。

因此，介绍贿赂罪行为的实质是在行贿人和受贿人之间沟通撮合，传递索贿行贿的信息。介绍贿赂行为是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息；明知国家工作人员索贿，而向行贿人提供该信息；在此基础上，情节严重的行为。介绍贿赂的行为方式有两种：1.行为人按照受贿者的意图，为其寻找行贿的对象，沟通撮合并传递索贿信息（介绍受贿)。2.行为人按照行贿者的意图，为其寻找受贿的对象，沟通撮合并传递行贿信息（介绍行贿)。

（三)采用信息传递说的优点

首先，对于行贿罪帮助犯、受贿罪帮助犯中提供信息的行为予以正犯化，包含于介绍贿赂罪之中，对其余的帮助行为仍按照相应的行贿罪帮助犯、受贿罪帮助犯来处罚，这样就能够解决传统观点对介绍贿赂罪难与行贿罪、受贿罪的帮助犯区分的问题。

其次，或许有的学者认为介绍贿赂罪法定最高刑为三年有期徒刑，而行贿罪法定最高刑为无期徒刑，受贿罪法定最高刑为死刑，将行贿罪帮助犯、受贿罪帮助犯中这部分提供贿赂信息的行为纳入介绍贿赂罪有罪刑不相适应的问题。我国刑法分则对行贿罪、受贿罪规定了不同档的法定刑。责任加重是法定刑升格的依据，而责任是对不法的责任。我国刑法分则条文所规定的情节严重、情节特别严重、数额较小、较大等都是量刑规则。例如对于行贿罪来说，行贿的数额很大决定着行贿行为对法益的侵害程度。在行贿罪中“情节严重”的情形之一是行贿数额在二十万以上不满一百万元的，对行贿人处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金，“情节特别严重”的情形之一是行贿数额在一百万元以上的，对行贿人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。那么对提供行贿信息的行为按照行贿罪的帮助犯来处理的话，行贿人不同的行贿数额，决定着对这种行贿信息提供者的处罚力度，笔者认为是不合理的。设置介绍贿赂罪的主要目的是防止介绍贿赂人在行贿人与受贿人之间传递贿赂信息，以此来达到保护国家工作人员职务行为的公正性以及社会大众对职务行为公正性的信赖。传递贿赂信息的行为应该比给予国家工作人员财物的行贿行为在违法性程度上要低；传递贿赂信息的行为相比给予国家工作人员财物的行为而言，对法益的侵犯在程度上应该比较低。对于这种提供行贿信息的帮助犯而言，对他们处罚的重点主要是提供信息的次数、提供的对象人数等，对于行贿人具体行贿的数额，不应该成为影响他们责任刑的主要因素。只有当立法者为了重处（或轻处)某种犯罪的共犯行为时，才可能将其规定为独立的犯罪。而立法者考虑到如果对这种被动提供贿赂信息的行为按照行贿罪或受贿罪的帮助犯处罚，并主要考虑行贿的数额，会导致法定刑的巨大差异，导致处罚过重，有其不合理之处。所以将其独立出来，以介绍贿赂罪来处罚，从而做到罪刑相适应。刑事政策的角度来看，虽然对贿赂犯罪应该采取“又严又厉”的刑事政策，但是对不同的行为要做区分，不能一味从严处罚任何行为，惩治贿赂罪的重点应该是国家工作人员和主动行贿的行贿者，对被动地传达信息的人，没有必要施加重刑。

再次，行贿罪的入罪门槛较高，需要谋取不正当利益。以行贿罪的共犯来处理，有时反而不能构成犯罪，不利于打击传递贿赂信息的行为。如果行贿人谋取的是正当利益，那么行贿人就不构成犯罪，但是介绍贿赂人没有谋取不正当利益的要求，只要行为人实施了介绍贿赂信息的行为即可构成，在一定程度上扩大了惩治贿赂犯罪的范围。同时按照司法解释的态度，也有可能介绍人构成介绍贿赂罪，行贿人与受贿人都不构成犯罪的情况。例如，介绍贿赂人受行贿人委托，向3 个国家工作人员传递贿赂信息，每个国家工作人员受贿3300 元，行贿人行贿数额只有9900 元，在这种情况下，只有介绍贿赂人构成介绍贿赂罪，行贿人与受贿人因为没有达到立案标准，不受刑法处罚。可见，介绍贿赂罪的存在严密了刑事法网。

最后，为什么没有设置向公司、企业人员介绍贿赂罪的问题。以受贿罪和公司、企业人员受贿罪为例。公司、企业人员受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性以及公司、企业的管理秩序，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的公正性以及社会大众对职务行为公正性的信赖，两者保护的法益还是有区别的。后者的危害性大于前者。与前者相比，国家打击的重点也主要是刑法中贪污贿赂罪一章中的贿赂犯罪。传递贿赂信息的行为本来危害性就比较轻微，之所以规定介绍贿赂罪，是因为一般预防的必要。对于向公司、企业人员传递贿赂信息的行为，笔者认为没有必要太过于超前保护，没有刑事干预的必要性，通过一些行政、民事手段即可处理；现实当中，公司、企业数量繁多，向公司、企业人员传递贿赂的信息非常普遍，人数较多，运用刑罚来处罚这些人，将会耗费大量的人力、物力去侦查、搜集证据，成本过高，而国家投入在司法资源上的量是一定的，这样反而不利于国家打击其他危害性更大的犯罪；刑罚的有效性在于刑罚的必定性和及时性，试想，如此大量的向公司、企业人员介绍的行为，最后因司法资源不够而没有被处罚，那么其实该罪名就相当于被虚置了，可以说处罚这种行为也没有刑事干预的可行性。因此，我国现阶段没有必要处罚向公司、企业人员传递贿赂信息的行为。

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