文化变迁视角下陪审员“陪而不审”的问题探析

[摘要]信息文化变迁向陪审员提出了新的思维素质要求，凸显了“陪而不审”的问题，其实质是制度文化的发展滞后于文化整体发展的需要。在我国传统文化中，没有系统的关于思维方式的理论探索，求同思维长期主宰着人们对世界的认知和选择，造成民族文化思维方式意识的缺失。解答“陪而不审”问题进而完善人民陪审员制度，需要遵守历史主义的原则，着力发掘传统文化所暗含逻辑思想的规范性，并从立法的角度对如何规范自媒体信息传播进行深入探讨。

[关键词]陪而不审；制度文化；思维方式

[中图分类号] D926[文献标识码] A[文章编号] 10022007（2014）04008505

2005年《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）生效，标志着我国政治和法律制度的现代转型进入一个崭新阶段。然而，陪审员“陪而不审”现象仍然具有一定的普遍性，其表现为，陪审员在庭审过程中较少发言甚至不发言，在合议庭过程中没有提出独立意见，或者合议过程中提出独立意见但没有被笔录或采纳，整个裁决过程由审判长一人完成的现象长期存在。究其原因，有学者认为，《决定》以及同时生效的《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》对人民陪审员的职责定位存在诸多问题，从而制约了人民陪审员制度功能的发挥。[1]（130）有学者认为，除了制度方面的原因，问题还在于公民对陪审员制度的性质和功能认识不到位。[2]（93）第二个方面道出了制度文化转型过程中的社会认同问题，其解答可以为从立法的角度完善陪审员职责定位提供启示，因而可以解决“陪而不审”的问题。笔者认为，《决定》的出台顺应了我国社会文化生活的时代要求，有必要从文化变迁的角度认识和解决“陪而不审”问题，并藉此从文化整体性的角度对如何完善人民陪审员制度进行探索。

一、信息文化变迁对陪审员思维素质的挑战

随着电视、手机、电脑的普及以及QQ、微博、微信等网络社交平台的开发与投入使用，“自媒体”时代到来了。这种信息文化变迁在公众中培植了一种积极的社会参与与奉献精神，使得越来越多的人以前所未有的便利和自由关注或参与社会活动。对于政治和法律制度建设而言，自媒体传播信息这一取向有值得肯定之处，电子政务的开发就是一个典型的例子，但是，从“彭宇案”、“崔英杰案”、“邓玉娇案”等来看，自媒体信息传播更有可能对法律制度的实施带来不利影响。在“自媒体”时代，一方面，保证审理过程的“透明”成为新时期司法公正的重要内涵，审理的公正性随时可能在媒体信息传播中被放大，一旦发生误判，则造成不利于和谐社会建设的严重后果；另一方面，信息传播的自由和便利，使得公众信息“绑架”案件的事实认定和裁决成为可能。由于这两个方面的原因，人民陪审员的遴选不得不走向专业化和精英化，而这与《决定》保障公民对司法的参与性、缓解社会对司法的压力这一立法本意形成对立。

法律制度是严肃的，要求法庭坚持依法做出裁决，彰显司法公正，不为社会舆情所左右。自媒体信息传播的突出特点在于能够在短时间内制造有巨大影响力的舆情，尤其是不恰当的自媒体信息传播所导致的舆情可以使陪审员对案件做出错误的判断，而一旦出现误判，陪审员就沦为“流血的推手”，对此的顾忌直接导致陪审员采取一种“陪而不审”的立场。从案件事实认定来看，使得陪审员误判舆情的可能因素至少见于以下几个方面：

首先，由于知识经验、认知结构及表达能力等方面的原因，信息发布者不能全面、准确地保证案件事实信息的真实性，受众则可能因为同样的原因错误理解案件事实，造成“以讹传讹”。

其次，新闻报道的“娱乐化”取向助长了案件事实认定过程中的非理性选择。对于非主流媒体而言，除了记者和编辑，从根本上决定报道内容的是其受众群体。以电视报道为例，一个地方电视台的节目要想长期播下去，必须吸引并保有一个庞大的受众群体。为此，节目采编人员多追求一种“轰动效应”，播出那些怪诞、看起来最有趣味或者最有轰动性的报道，而不选择播出那些不太令人激动但可能更有新闻价值的报道。

“娱乐化”取向在媒体受众中培植了一种常见的对待案件事实的态度——不加批判地接受关于案件事实的报道，然后凭借直觉和经验确立自己的立场。这就是所谓的“依从众人”——在拿不定主意、情景不明或不确定情景的情况下，寻求和接受他人的行为，这被视之为正确的选择。但是，在根据他人的反应来澄清不确定的情景时，人们很容易忽视一些微妙但却重要的事实，而这些恰恰是认定案件事实的关键。

再次，个人可以依靠网络获得海量信息，对信息处理时效性的追求使得情绪推理僭越常识推理。在日常生活中，人们根据常识推理做出选择。常识推理的正确性和恰当性能够在生活中不断得到验证和强化。然而，经过“轰动效应”的渲染和“意见领袖”的助推，关于案件事实的信息往往以惊人的数量出现在网上，向人们的识别能力和综合能力提出挑战。为此一个便利的选择是，认为自己的感觉自动证明了自己对情景的分析，进而根据情绪做出推理并以此对他人或事件作出反应。这就是情绪推理。情绪推理包括“匆促结论”、“过度概括”、“小题大做”、“自我归因”、“偏题”、“循环论证”等方式。情绪推理以对信息的不当理解或整合为前提，或者说，它接受一些错误的实在假定或价值假定，因而其结论远不及常识推理的结论可靠。以“彭宇案”为例，在相关海量信息和情绪共鸣的作用下，不少人通过情绪推理形成关于案件事实的认识，而由于官方对可能的舆情估计不足、应对措施不力等原因，相关报道逐步偏离事实真相，造成判决结果与公众认知的巨大反差。

从根本上讲，陪审员应该凭借符合逻辑的常识推理裁定案件事实，这既是保证案件事实认定结果之可接受性的基本要求，也是对陪审员思维素质的基本要求。情绪推理僭越常识推理，恰恰远离了这种要求，既增加了陪审员接受错误推理前提的可能，也不利于公众理解和认可法庭给出的案件事实认定结果。

正如上述所言，不利于陪审员认定案件事实的因素见于自媒体信息内容的选择、发布及采信等方面，信息文化变迁向陪审员的思维素质提出挑战，要求他们及时、准确地识别和判断涉案的海量社会生活信息，从中做出正确选择。这种挑战与当代社会的物质和精神生活及其变革有着密切关联，而社会文化是一个由物质文化、精神文化、制度文化和信息文化等组成的有机整体，其中任一文化类型的变革都可能引起其他文化类型的改变[3]（6），因而，回应陪审员“陪而不审”问题不应该单局限于法律制度建设层面，而是有必要接受一个文化整体性的视域，尤其是必须对我国传统文化蕴含的思维习惯作出反思。

二、我国传统文化中思维方式意识的缺失

拥有思维方式意识是一个人具有良好思维素质的标志，思维方式意识来源于思维习惯，而思维是常用思维方式的固化。因此，对陪审员思维素质的关键要求在于拥有思维方式意识，但这种要求的满足以陪审员必须把握相应的思维方式为前提。从文化整体性的角度看，由于缺乏相对系统的形式推理概括，我国的传统文化没有为人们提供一种可资依持的思维方式营养；思维方式意识的缺失不只是陪审员的不足，也是一个民族文化心理结构的共性问题。

古希腊哲人亚里士多德创立逻辑学，专门研究人的思维，从源头上为西方文化注入了思维方式的血液。最能代表亚氏逻辑学的是三段论理论，根据真前提和有效的三段论推理形式，就可以获得真结论。这种形式推理理念为思维方式意识的形成提供了一种实实在在的中介形式，其深蕴在西方文化的传承与发展过程中，对西方社会的发展产生了巨大影响，为此亚氏逻辑学与宗教、数学并称为西方文化的“三条主根”。与之不同，我国传统文化中不仅缺乏对思维方式的关注，也缺乏对思维方式的形式概括。如梁漱溟所言，传统文化不是缺乏逻辑思想的问题，而是“非逻辑的精神”太发达了[4]（358）。从先秦到近现代，能够称得上逻辑理论的只有先秦的墨辩理论，它提倡一种以推类为主导的推理，即根据两个或两类对象具有某些相同属性推出这些对象在其他属性上也相同。但是，墨辩理论的旨趣在于“取当求胜”和“审治乱之纪”，不重视对推理作抽象和形式的分析。[5]（160～166）而且，随着汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”政策的推行，墨辩理论归于沉寂。

不经过形式化的概括与中介，就难以界定思维方式的内涵和外延，关于思维方式的经验就是一盘散沙，思维方式意识也就无从谈起。尽管如此，不可否认我国传统文化蕴含着丰富的思维方式实践。这种实践的一个突出共性在于，接受一种“唯圣、唯书、唯上”的求同思维，使得我国传统文化具有政治伦理文化的特征。[ 6]（40）求同思维预设一种朴素符合论式的真理观，单单诉诸直觉体悟，人们就可以根据圣人之言或官方选择来完成思维过程并对其应用效果作出评价，这使得求同思维成为一种十分经济、便利的选择。求同思维取向长期存在，无疑不利于民族思维方式意识的养成。

从近二百年来中外文化碰撞、交流和融会的历史来看，思维方式在文化发展中的基础性地位也没有得到明显的重视。一个不争的事实是，经历“西学东渐”，作为研究思维专门学科的逻辑学与其他学科的命运大相径庭。迄今为止，仍有部分高校不开设逻辑学课程，已开设逻辑学课程的高校也只是将这门课面向少数文科专业。令人欣喜的是，对“钱学森之问”的讨论已经引发学界对民族思维方式的反思。在司法领域也认识到思维方式研究的重要性。对南京“彭宇案”之类案件的反思，已经使得不少学者认识到已经到了必须高度重视法律职业共同体法律推理能力训练与培养的时候了。[7]（103）有了这种觉悟，一个十分自然的选择是，有选择地保留和自觉吸收西方逻辑学中有现代价值的观念，如形式推理理论，使之转化为当代司法理论研究的内容，实现西方思维方式的“中国化”。就案件事实认定而言，国内逻辑学教科书中常常可以看到如此西方思维方式“中国化”的情况，其突出特征是以形式语言抽象自然语言表达的常识推理，例如：

1锁定凶杀案嫌疑人甲和乙，如果有证据证明甲不是凶手，则乙是凶手。

2甲在案发现场则乙在案发现场，乙在案发现场则丙不可能案发当天去了上海，有人证明甲不在案发现场，那么，甲在案发现场则丙不可能案发当天去了上海。

3如果甲是罪犯则甲有作案时间，事实证明甲没有作案时间，那么，甲不是罪犯。

实际上，部分诉讼法学者也尝试使用形式语言刻画案件事实的认定过程。从这些对自然语言推理的形式刻画来看，我国传统文化中暗含着大量有待于形式化的思维方式。但问题在于，以形式抽象培植思维方式意识是否可取？答案是否定的。在国外，无论在逻辑应用领域还是在法学理论研究领域，都很少有学者尝试根据这种形式化的努力解决案件事实的认定问题。而且，从现代逻辑研究来看，用形式语言刻画自然语言是一项令人生畏的宏大工程，这一领域的研究整体上还处于初创阶段，至少存在两个理由使得我们不要对这种努力寄予太多希望。首先，一阶逻辑奉行“二值原则”，即以真/假判定命题的意义，接受这种推理取向意味着选择一种极端化立场，这就排除了事态可能存在的中间状态，符合对案件事实认定结果的要求，但不利于探究案件的可能情况。其次，目前可用于刻画案件事实认定及裁决必然性的技术只有模态逻辑，但模态逻辑技术还不够成熟，甚至其基础理论是否成立至今还是有争议的。

形式推理理论自身的困境注定以西方思维方式“中国化”培植思维方式意识的努力不可能取得显著进展。尽管如此，它在一定程度上彰显了思维方式理论跨文化的基础性和工具性，提示我们重审和批判我国传统文化中以常识推理为主导的求同思维，参照国外思维方式理论研究创造新形态的思维方式理论，开启我国制度文化“现代化”的进程，向解答“陪而不审”问题乃至完善人民陪审员制度的理论研究转型迈进。

三、关于完善人民陪审员制度之理论取向的反思

在中外文化碰撞、交流与融会的时代背景下，陪审员“陪而不审”的问题实质上是一个制度文化建设问题，以上对这一问题的探究，无疑也将为完善人民陪审员制度提供启示。即，在信息文化变迁的冲击下，完善人民陪审员制度需要一个以思维方式意识培养为主线的整体性文化视界，必须走中国制度文化“现代化”的路子。这些努力不外乎三个方面，一是发掘我国传统文化中的思维方式因素，呈现其现代影响力和生命力，把它们作为我国制度文化的有机内容；二是重视对我国制度文化产生过深刻影响的西方制度文化的内容，特别是那些已经为理论研究和实践所接受的关于思维方式的核心观念，把它们视为我国当代制度文化的重要组成部分；三是分析和综合中外古今的制度文化资源，进行自己的制度文化创造，通过重构制度文化与其他类型文化的有机联系，彰显中国当代法学理论研究的原创性智慧。改革人民陪审员制度的理论研究必须在三者之间做出权衡。鉴于信息文化变迁的全球性及其对人民陪审员制度的冲击，笔者认为，应该将第二个方面的理论研究作为改革人民陪审员制度的突破口，综合国内外相关研究的理论取向，以西方思维方式的“中国化”促进制度文化的“现代化”。对于理论研究而言，有必要注意以下两点：

第一，准确认识国内外相关理论研究的逻辑取向，从中做出具有针对性的选择。西方学者对诉诸现代形式逻辑推进法学理论研究抱有希望，在他们看来，如果创制一套即便那些不擅长逻辑的人也能轻易学会与运用的分析程式，就可能为法学的发展做出贡献。[8]（3～5）但是，国外学者接受逻辑理论指导但不完全依赖逻辑工具。这突出表现在，只有在必须诉诸更高的理性消除分歧或争议时，他们才拿出相对抽象的形式逻辑工具，而不是动辄拉出一堆逻辑符号通过演算解决问题。就案件事实认定而言，推理的形式有效性是解决分歧的最高理性原则，但不是认定案件事实的充分必要条件。当今驰名的“最佳解释推理”就是接受这一取向的范例，它没有诉诸形式推理，而是给出一种融合解释学和分析哲学解决案件事实认定问题的途径。[9]（68～70）

就消除法律问题的争议而言，坚持上述逻辑取向的合理性在于，形式推理比之亚氏“辩证推理”只具有相对有限的作用。[10]（514～529）在亚氏逻辑学中，“辩证推理”是修辞学、论辩术和范畴理论等所研究的对象，在西方文化中，正是这些理论在长期规范着人们对自然语言的使用。可以说，国外学者接受的是一种相对注重思维规则规范性的逻辑取向，它不排除形式推理在刻画案件事实方面的工具性价值，但其关注的重点是思维规则对人的规约。

从对案件事实的理论研究看，我国学界也接受逻辑理论的指导，尤其是在分析推定的逻辑基础时，主张根据逻辑学的复合命题思想划分命题之间的关系，根据现代逻辑判定命题真值的标准将诉讼效果分为必然性证明和或然性证明。[11]（184～186）但是，国内学界关于案件事实和推理的系统研究明显存在量的不足，而且，从迄今仅有的三本相关专著看，相关研究均没有明确区分思维规则规范性和工具性。其中，一种立场将认定案件事实的推理模式分为五种，认为认定案件事实过程可归于单一的“假说—演绎法”[12]（192～194），一种认为推定即通过肯定基础事实与推定事实之间或然性常态联系认定案件事实，断言“推定的逻辑推理形式是三段论推理”[13]（118～120），还有一种立场主张根据价值推导、形式推导和实践推导的有机综合认定案件事实，既对诉诸贝叶斯归纳逻辑和因纳斯条件分析法持嘉许态度，又强调案件事实认定者必须熟知方法的适用条件。[14]（167～192）前两种立场显然有对逻辑学描述性功能的偏倚，第三种立场给出一种兼顾描述性和规范性的综合取向，遗憾的是，作者没有对案件事实认定者何以熟知方法的适用条件做出进一步的探究，与对逻辑学规范性的探究失之交臂。

第二，重视思维方式在案件审理及其社会认同中的基础性作用。现有关于人民陪审员制度的探讨多集中于刻画作为个体的人民陪审员或法官如何认定案件事实和作出裁决，对于所有参与审理案件的人何以达成相关共识的分析则较少，对案件事实认定结论及审判结果的社会认同问题分析不够深入。这里存在一种由个体到整体的简单“合并”取向，但是，个体准确认定案件事实只是群体准确认定案件事实的必要条件，而不是其充分条件。就像“阿罗不可能性定理”所揭示的那样，即便群体中的个体能够凭借可靠前提符合逻辑地推出案件事实，在聚合个体选择的过程中，群体只能依靠独裁的方式做出选择。而且，在群体选择的语境下，个体存在理性认识“盲区”，而这可能导致群体选择的不理性。形式推理理论对破解类似悖论束手无策，这再一次提示我们走出以形式推理对案件事实之“是”的工具性探讨，转向认识案件事实之“应当”[15]（64），尤其是应当在文化整体性的视域下，寻求法官和陪审员据以审理案件的普遍性价值假定和实在假定，认识它们何以规范人们对案件事实信息的理解与表达。

四、结语

以上对陪审员“陪而不审”问题的思考与阐发，归结起来就是要在完善我国人民陪审员制度的努力中坚持历史主义原则。这一原则要求我们从时间和空间两个向度认识人民陪审员制度的创新意义。从时间向度来讲，完善人民陪审员制度，要处理好中国传统文化的历史继承与当代创新之间的关系，从文化变迁的角度认识其形式和内容的更新。从空间的角度看，完善人民陪审员制度需要处理好制度文化与物质文化、精神文化、信息文化等文化类型之间的联系，既要有文化整体性意识，重视养成思维方式意识的日常生活实践探索，防止只在制度文化内部打转，又要全面、充分考虑“西学东渐”对我国传统文化的影响，重视我国制度文化建设问题的特殊性，对国外制度文化建设过程中出现的思潮保持清醒的认识。

参考文献：

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[责任编辑 丛光]