异议股东回购请求权行使中的债权人利益保护

【文章摘要】

异议股东回购请求权制度具有保护中小股东利益等重大价值。然而，我国《公司法》确立的该制度，却严重忽略了对债权人利益之保护。异议股东回购请求权的行使，若不设计安排配套的保护措施，将会导致公司实质减资，影响债权人之债权实现。本文，在不减损其重大价值的前提下，充分平衡异议股东与债权人之间的利益，于该权利的行使环节嵌入债权人保护措施，并明确规定了事后保护措施。这些措施主要包括公司通知程序、债权人请求清偿和提供担保之权利、限制公司回购财源、公司违反相关规定时回购股权/股份行为的效力、公司董事、高级管理人员的法律责任。

【关键词】

异议股东回购请求权；债权人利益保护；冲突与协调

1 异议股东回购请求权的行使与债权人债权保护之间的冲突

1.1资本三原则尤其是资本维持原则，禁止公司不当减资，以保障债权人债权

有限责任制度，股东以其出资或者认购的股份为限对公司的债务承担有限责任，这极大地刺激了股东的投资积极性，促进了社会闲散资金的积聚和社会财富的迅速增长。但是，有限责任制度将股东的投资风险锁定在有限的范围的同时，却将股东投资行为的风险更多地转嫁于公司的债权人。因此，大陆法系国家，确定了资本确定、资本维持、资本不变三原则，确保公司一直维持一定的资本来保障公司债权人的债权，使债权人对公司产生足够的信心。“资本确定原则仅能保证公司设立时具有一定数额的资本，公司设立后资本如何变化不属于其约束范围；资本不变原则仅能约束公司的名义资本，却不能控制公司实质资本的增减。而资本维持原则作用恰在于能使公司的实质资本维持在至少等于公司设立时确定的名义资本。” 因此，资本维持原则在资本三原则中起着主要作用，它是资本三原则的根本目的和实质内容。

尽管资本三原则在公司法呈现出了缓和趋势，但是，这并不意味着对资本三原则的放弃。 资本维持原则，要求存续中的公司必须维持与注册资本额相当的实际财产，一言蔽之，即以实际资产充实抽象资本。股东的出资形成公司的资产，它是公司清偿能力的体现，是公司对外交易的信用基础。公司拥有与注册资本额相当的实有资产，才能向外部债权人昭示出可信赖的信用信号，作为责任财产减少股东有限责任给债权人带来的交易风险。如果，违反资本维持原则，抽回出资或者不当减资等，都会导致公司对外的责任财产相应减少，使债权人的债权无法得到保障。因此，公司法贯彻资本维持原则仍是至关重要的，基于此原则，股东不得抽回资本、禁止公司不当减资等。

1.2我国公司法框架下的异议股东回购请求权行使，将导致公司不当减资，损害债权人利益。

实际上异议股东回购请求权行使后，公司支付股东对价，虽然形式上公司并未履行减资程序，但是公司实质上进行了减资。对于有限公司，异议股东请求回购股权，公司支付价款，相当于股东出资对应的公司资产部分从公司抽回，公司实际资产减少，减少部分的注册资本并没有实际资产与之相对应。对于股份公司而言，公司收购异议股东股份，相应资产从公司流出造成公司实际资产减少，此外，由于公司的资本总额是由股票面额乘以公司股份数量之积，公司收购异议股东股份注销后，公司总的股份数量减少，公司账面上的资本总额实际上也相应地减少。

我国《公司法》对回购股权的处理并没有明确规定。笔者认为，根据体系解释，公司回购的股权也应当依照《公司法》第142条的规定处理，即在六个月内转让或者注销。此规定表明公司不能长期持有自己的股权或者股份，这与大多数国家的规定是一致的。公司注销回购的股权/股份，公司减少部分的资本额，则再无充实之可能，公司资产必然减少。公司若能在法定期限内，成功转让与第三人，则公司减少部分的资本额，则重新实现充实。但不容否认的事实是尽管股权/股份可能被转让出手，但是在被转让出之前，公司已支付价款，相应资产已经流出公司，事实上债权人的债权已然处于无担保之状态。

公司实际资产的减少对债权人的影响是明朗可见的。反映公司资产状况常用的两个比率公式，一个是资产负债比率（负债/总资产），另一个是公司资产的产权比率（负债/所有者权）。通过以上比率公式，我们很清晰地看到当公司总资产减少或者股东出资的抽回（所有者权减少），两比率的数值会增高。而两比率的高低与公司资产对债权人的保障力成反比例关系。也就是说，公司资产的减少，会导致公司偿债能力降低，直接危及公司债权人的债权。

总之，我国公司法上异议股东回购请求权的行使，会导致实质上的减资，却没有配套的债权人利益保护措施。这样的立法是对债权人利益的严重忽视。除此之外，异议股东回购请求权的行使，存在着被滥用的可能。鉴于它对债权人利益的损害实质上也是通过公司资产的减少形成的，故在此不再展开论述。

1.3异议股东请求权制度的价值

公司法上赋予异议股东回购请求权的目的，在于保护中小股东的利益，使其能够从资本多数决暴政中解救出来，避免其被迫承受不愿意承受的经营风险或者遭受进一步的损失。异议股东回购请求权是对资本多数决原则的弥补，是为中小股东提供的公平有效的退出机制，它既维护了公司的效率、控制（大）股东的经营发展战略，更重要的是，它有效地维护了中小股东的利益。因此，异议股东回购请求权自身承载着和发挥着重要的价值与作用。

1.4小结

我国《公司法》确立的异议股东回购请求权，正如前文所表彰，并没有贯彻公司法保护债权人的理念，避免减资之实，疏漏了异议股东回购请求权行使中的债权人利益保护，造成中小股东利益与债权人利益之间发生利益冲突——一方面，基于对中小股东利益保护要求，在发生《公司法》第74条、第142条第四项规定情形时，公司必须回购异议股东请求回购的股权/股份，导致公司不当减资，公司责任财产减少；另一方面，基于對债权人利益保护要求，公司不得不当减资，应当维持相应的责任财产不变。

公司法的两大主题分别是保护公司股东的利益和保护公司债权人的利益。那么，当两者发生冲突时，如何协调两者，既能维护好股东的利益，又能保护好债权人的利益，则是公司法亟须解决的重大问题。然而，我国现行《公司法》并未为上述冲突设计相应的解决机制，以达致协调异议股东与债权人之间的利益冲突。

2 债权人利益保护措施的内容

通过上文可知，异议股东利益与债权人利益发生冲突，主要原因在于公司实际资产减少，公司对债权人的担保责任财产缩减，偿债能力降低。无论是善意行使异议股东回购请求权，抑或是股东间恶意串通行使异议股东回购请求权（如股东实施股权收买请求权，不仅会损害公司债权人利益，甚至可能引发公司控制者的道德风险———故意以高价收回异议股东股权，从而削弱公司资本。 ），均会造成保护债权人的资产缓冲垫在某种程度上受到侵蚀，损害债权人的利益。因此，规制异议股东回购请求权以加强对债权人利益的保护，应当从防止公司实质减资上着手设计保护措施。在维护异议股东回购请求权的制度价值的前提下，本文试图提出有效的措施加强对债权人利益的保护，弥补我国现行《公司法》上异议股东回购请求权行使中债权人利益保护不力之缺憾，使异议股东与债权人之间的利益冲突达到协调状态。

2.1保护债权人利益的事前措施

公司减资有名义减资和实质减资之区分，名义减资是公司名义资本的减少；实质减资则是指实质资本的减少。 “就两者的关系而言，名义减资必将导致实质减资（亏损减资除外），因为实质资本实际上是一个与名义资本相对应的数额，它随着名义资本的变化而变化。如果公司的名义资本减少，那么原来的实质资本大于减少后名义资本的部分将不再被作为实质资本对待，例如可以将该部分转入可分配盈余，此时由于该部分资产可以被随时分派给股东，已经不能作为债权人利益的保障。” 因此，基于资本不变原则，对于名义减资，公司必须履行严格的法定程序进行减资。如我国公司法第43条、第103条，规定必须经过股东（大）会必须经代表（经出席会议的）三分之二以上表决权的股东通过；第177条规定公司必须编制资产负债表及财产清单及履行严格的通知债权人程序和必须应债权要求进行清偿和提供担保。实质减资在结果上与名义减资并无二致。然而，对于异议股东回购请求权行使导致的实质减资，我国《公司法》却未规定任何保护债权人利益之措施。据此，我国就有部分学者提出应当将异议股东回购请求权纳入到减资规则约束之下。但是笔者认为，仅纳入减资规则对保护异议股东回购请求权行使中的债权人之利益尚显不十分周全，仍需结合异议股东回购请求权制度的特有构造完善债权人利益保护制度。

2.1.1规定公司的通知义务

权利人不知悉关涉己身权益之事实，则无从谈起权利人之权益保护。因此，债权人的知情权是公司法上债权人保护制度的起点，是对债权人进行保护的前提，是债权人采取防御性或者回复性措施满足权益的基础。当异议股东向公司提出行使股权/股份回购请求权时，如果债权人事先不能知晓，就没有提出异议和要求保护的可能。纵观我国《公司法》，合并、分立程序、减少注册资本程序、清算程序均规定了债权人通知程序，偏遗漏了异议股东回购请求权行使中的公司通知义务。具体在异议股东回购请求权制度下，规定公司应当在接收到异议股东书面回购申请书后五日内，以公告方式通知债权人异议股东请求公司回购股权/股份事项。

在公告载体的要求上，有两种方案可供选择。第一方案是明确刊物级别。明确规定公告刊登的报纸级别，对其应限定在全国发行的省级以上报纸。如果，刊登公告的报纸发行范围有限（如仅在地级市或者省内范围）、级别过低（如地市级等），都无法保证债权人能够知晓。第二种方案是设立专门刊物。我国应当设立一个专门刊登企业公告的由政府主办的非营利性信息披露刊物，并在司法解释或有关行政规章中明确规定，所有有关企业设立、变更、注销等公告均应当在该刊物上发布。 如是，能够统一规范公司的公告通知行为，便于和确保了债权人知晓公司公告。以上两种方案相比，第二种方案则更具有优越性，一方面，刊登刊物的单一性，缩小债权人的查找范围，便于债权人知晓公告；另一方面，有利于促进公司刊登公告通知行为的规范化。国外关于公司公告刊登的刊物，一般都有明确规定，如日本商法第100条规定，“公司应在合并决议作出之日起二周内在政府公报上向债权人公告……”法国公司法规定，“公司合并方案由合并各方公司在各处总机构所在省的法定公告报纸上予以公告。” 如果，不对公告刊物作出明确限定，则无可避免地诱发公司机会主义大行其道，应付法律的强制性规定，使公告程序形同虚设。因此，在我国未设立专门刊登企业公告刊物之前，建议我国《公司法》在今后修法过程中，在规定公司通知义務上，采用第一种方案，确保公司债权人能够知晓异议股东回购事项，保证债权人知情权的实现。

2.1.2明确公司的通知内容

前面设定了公司的通知义务，但并没有涉及通知内容，即异议股东回购请求权事项包括哪些内容。明确公司通知的具体内容，公司的通知义务才是有形有实的，债权人的知情权才是完整意义上的知情权。笔者认为，异议股东回购请求权行使中影响债权人利益的事实是公司实质减资，因此，通知内容应当聚焦在能反映公司资产状况之对象上，具言之，包括回购价款（包括异议股东请求价款、双方协议价款）、资产负债表及财产清单之有效查阅途径和方式（例如，通过登录特定网页，并由债权人输入相关信息（身份信息，债权发生时间，债权内容等），方可进入查阅页面。之所以仅规定公告公司资产负债表及财产清单之有效查阅途径和方式，在于保护公司商业经营信息。债权人根据公司的资产状况、回购价款，在法定期限内自主判断并决定是否行使法律赋予其保护己身债权的相关权利。

2.1.3请求进行清偿或者提供担保的权利

在异议股东回购请求权行使中嵌入公司通知义务，赋予了债权人知情权。但是，如果不赋予债权人相关回复性和防御性权利，则赋予债权人知情权根本无任何意义。法律不能置债权人于“无知”之状态，也不能置债权人于束手无策之状态。因此，赋予债权人在一定期限内享有请求债务人公司进行清偿或者提供担保之权利，即自公司公告刊登见报之日起7日内有权向公司主张清偿或者提供担保。为了保护债务人公司的期限利益，这里我们有必要区分到期债权与未到期债权。

（1） 对于到期债权，债权人有权请求公司清偿或者提供担保

对于到期债权人，债权人当然有权请求公司进行清偿，当然，基于债权人意思自治，请求公司提供担保的，则法律允许之，不加干涉。需要说明的一点是，此处的清偿权在除斥期间7日内不行使则消灭，但不影响债权人在除斥期间届满后，依据《公司法》以外的《合同法》《侵权责任法》等法律主张清偿之权利。

（2） 对于未到期债权，则债权人仅能请求公司提供担保

对于未到期债权，债权人只能请求公司提供担保，这完全是出于对债务人公司期限利益的保护。当然，基于公司意思自治，公司若放弃期限利益，愿为提前清偿的，则法律允许之，不加干涉。需要特别强调的一点是，（1）（2）中的请求公司提供担保的类型，限定在不移转占有类型担保，债权人无权向公司主张移转占有类型担保。这一限制完全出于确保公司能够更大限度继续利用被设定担保的财产价值。

既然，规定了债权人行使上述权利的除斥期间，则相应地在法条中应附加如下一款作为该条的最后一款：“自接收到异议股东书面回购请求书后12日内，公司不得向异议股东支付回购价款。债权人明确表示放弃行使请求清偿和提供担保权利的，以及债权人已主张过上述权利的，均不受前款限制。”这样的规定，旨在保证债权人的权利行使优先于异议股东回购请求权的实现，充分保障债权人的利益。

2.1.4对公司回购股权/股份的财源作出限制

（1）国外及地区立法例

异议股东回购请求权的行使的直接法律后果便是公司回购股权/股份，并支付价款，而取得自己的股权/股份。国外法律均对公司回购股权/股份的资金来源上做了明确的限制性规定。例如，德、日规定公司回购股份的财源限于可分配盈余；英国规定公司回购股份的财源限定于可分配盈余和现金增资；美国视各州法律规定而异，多限制在可分配盈余及资本公积范围内；我国台湾地区，依证交法目的和公司法转让员工目的取得的股份，财源限于保留盈余及已实现资本公积之金额。 欧盟立法规定公司回购股份的财源只能来自于分配盈余。 可见，世界主要国家及地区，为了防止公司不当减资行为，均通过限制公司回购财源以保护债权人的利益。

（2）回购财源限制于可分配盈余的意义

将股份回购财源限制在可分配盈余之上，意味着禁止公司以注册资本、不能分配的各种公积金（如资本公积金、不可分配的盈余金）作為回购公司股权/股份的财源。注册资本属于狭义上的资本，而广义上的资本则包括注册资本和不能分配的各种公积金。 因为，不能分配的公积金与注册资本一样不能被分配于股东，从而作为保护债权人利益的保障。公司回购资金限制在可分配盈余之上，则可以避免公司以资本购买股权/股份，从而防止资本对应之实际财产从公司流出，以达致公司资本维持和保护债权人利益的目的。

其实，我国国务院经济体制改革委员会1993年颁布的《到香港上市公司章程必备条款》，就已经对公司回购股份的财源做出了原则上限于可分配利润的规定。但是，该规范文件无论从法律位阶，还是从适用范围来讲，都是很受限的。但是，这值得我们反思，为何我国《公司法》却一直为何未对公司回购财源作出明确规定，难道公司法上保护债权人理念也要区分境内境外吗？因此，笔者认为，为了加强对债权人利益的保护，我国《公司法》应当对公司回购异议股东股权/股份的财源进行立法限制，规定只能使用可分配盈余购买。

（3）对股份公司的补充规定

由于股份公司的注册资本总额的表现形式不同于有限公司，股份公司以股本表彰公司资本总额，公司资本总额被分成等额的若干股份。因此，股份公司回购异议股东所持有的股份，则导致公司股份数量减少，虽然限制公司使用可分配盈余金购买，但是若没有进一步的法律规定，在将该部分股份销除时仍会产生公司减资的效果。其中的道理在于，股份公司的股份数量减少部分对应之实际财产部分，将会被作为公司之可分配盈余分配于股东，如此将会使回购财源限制于可分配盈余丧失其原本意义。而有限公司，以可分配盈余回购相当于公司并没有退还股东的出资，公司对债权人的担保责任财产并没有减少。因此，对股份公司回购财源进行前述限制外，还应当补充规定 “股份公司以可分配盈余回购并销除股份后，股本的减少部分须计入资本公积金。”

（4）公司处于无盈余或者无可分配盈余状态下的利益再协调机制

当公司处于无盈余或者无可分配盈余状态下，则根本没有任何可分配盈余金供公司向异议股东支付对价款。因此，会出现这样的困局：一方面，异议股东对公司特定决议提出异议，有权要求公司回购其股权/股份；另一方面，为保护债权人利益，公司无法支付对价款来满足异议股东的回购请求权，异议股东与债权人两者的权利发生了直接冲突。如何调和这一冲突，意义重大。以及在如下情形，即公司虽有可分配盈余金但不足以全额向异议股东支付对价款的，同样需要一种再协调机制，调和异议股东和债权人之间的利益。

笔者认为，在处理以上冲突时，向债权人利益保护上倾斜，对异议股东回购请求权在行使上做适当的调整较为合理。原因主要有如下两点：首先，相对于异议股东而言，债权人更处于弱势地位。由于有限责任制度作为股东的“避风港”，天然地将更多的风险推向了公司债权人。如果，在冲突上，倾向于顾全异议股东的利益，则置债权人于“风险的漩涡中”，不仅是对债权人的不公平，而且也会严重伤害到债权人的交易信心，不利于市场经济的繁荣；其次，异议股东回购请求权仅是暂时行使不能，且此时，异议股东可以有多种选择，既可以放弃行使异议股东回购请求权，恢复股东权利；当然，也可以继续行使异议股东回购请求权，退出公司，享有对公司之债权。因此，笔者认为，完全可以借鉴加拿大《商业公司法》 做如下规定：“在公司无可分配盈余金的情形下，公司不得向异议股东支付任何款项；在公司可分配盈余金不足的情形下，公司向异议股东支付的价款额不得超过可分配盈余金总额。在前述两种情形下，公司均应当通知所有异议股东并提供证据证明无可分配盈余金或者可分配盈余金不足，异议股东在接到该通知后，有权选择撤回回购请求，相应完全恢复其股东权利；未受偿或者受偿部分后，异议股东有权保留公司一旦具有偿还能力时尽快受偿的求偿人资格。如遇公司清算情形，其受偿权应当优先于其余股东，但次于债权人。”这样的规定，实际上是异议股东对公司的一种适当合理的妥协，对债权人和异议股东的利益进行了很好的协调，既保障了债权人的利益，又有效地维护了公司法所赋予于异议股东的退出机制。

（5）小结

利益再协调机制，是对特殊情形下如何平衡异议股东与债权人的利益作出的措施设计。对公司回购财源的限制，是异议股东回购请求权行使过程中所有情形都适用之的措施设计。它能够防止公司资本的减少，维护资本维持原则，然无论如何无法阻止公司净资产相应减少。根据“从资本信用到资产信用” ，公司可变现的净资产的减少会直接影响到债权人债权的实现可能。因此，即使对回购资金作出限制后，赋予债权人请求进行清偿或者提供担保的权利，仍是十分必要的。

2.2保护债权人利益的事后措施

这里所讲的保护债权人利益的事后措施，即违反上述程序上的要求或者实体上的限制所应承担的法律后果。如果止步于事前保护措施的话，则无法保证这些措施能够被有效地践行，事前保护措施将会被义务人束之高阁，债权人利益之保障将仍未有所改善。保护债权人利益的事后措施主要包括公司违反通知程序、违反财源限制回购及违反其他法律规定的不利法律后果。

2.2.1公司违反相关规定时回购股权/股份行为的效力问题

（1）未履行通知义务或者瑕疵履行通知义务

在通知义务条款中规定如下内容：“公司自接到异议股东的书面回购请求书之日起5日内未在特定的报纸上刊登异议股东回购事项的，公司的回购股权/股份行为无效。”“如果通知内容不符合法律要求，则债权人有权请求补正，经债权人要求公司拒绝补正的，则公司的回购行为亦无效；债权人未请求补正的，不影响公司回购行为的效力。”之所以对行为的效力，明确规定的法条之中，一方面为了清晰地表明立法者的意图；另一方面，防止因效力性强制规定还是管理性规定的不确定性诱发公司机会主义的多发和引发不必要的诉讼纠纷。

（2）公司违反12日时限限制

公司违反“自接收到异议股东书面回购请求书后12日内，公司不得向异议股东支付回购价款。债权人明确表示放弃行使请求清偿和提供担保权利的，以及债权人已主张过上述权利的，均不受前款限制。”的规定，实际上，公司的该违反行为已经剥夺了债权人的请求清偿权和提供担保权。这两项权利，对债权人意义至关重要，是债权人自治行使保护自己的债权免受不能受偿之风险的重要手段。因此，公司如违反该禁止性规定，则公司回购股权/股份行为自然无效。从而，避免公司跳过债权人，致使债权人陷入被动局面。

（3）违反财源限制等规定

由于公司违反财源限制（包括公司在无可分配盈余下支付对价款的行为），将会导致维持公司资本之实际资产流出，损害债权人的利益。因此，对于违反财源限制，并造成维持注册资本和法定公积金数额所需的资产流出公司的，公司回购行为应当作无效处理。股份公司将减少的股本部分不计入公积金的，同样会导致公司资本之减少，危害债权人的利益。本质上，与公司违反财源限制是同一性质的行为，但是，在处理上，没有必要对公司回购行为作无效处理，而是，对公司将减少的股本部分的违规处理作无效处理——受领人向公司返还之。这样既能够保护异议股东退出权和债权人利益的同时，又增强了处理上的经济性和便利性。

（4）小结

以上对公司违反相关规定时回购股权/股份行为的效力问题，做了较为详尽的设计安排。公司回购行为无效后，未履行给付的，停止给付；已经履行给付的，受领人返还受领财产。公司回购行为无效，不影响异议股东退出公司，其享有向公司请求支付合理的股权/股份价款之权利，并有权向公司主张损害赔偿。

2.2.2公司董事、高級管理人员的法律责任

尽管异议股东回购请求权行使中的回购主体是公司，但是，股权/股份的回购实际进行操作的却是董事、高级管理人员。而且，相对于公司债权人而言，公司董事、高级管人员的利益取向往往与公司的利益追求是相一致的，因而，董事、高级管理人员可能为了公司利益，甚或个人利益，利用自身优势地位从事违反上述规定的操作，损害债权人利益。特别是，在董事中心主义特别强盛的发展趋势下，笔者认为，为防止董事、高级管理人员违法操作异议股东的股权/股份回购，损害债权人利益，应当规定董事、高级管理人员对债权人的赔偿责任。

至于承担何种责任类型，笔者赞同公司法学者冯果教授所主张的承担补充责任的观点。 课以董事、高级管人员补充赔偿责任，有利于增进董事、高级管理人员尽职依法履行职责，从而保证前述事前保护措施能够依法有效地得到实施，确保债权人的利益能够得到充分保护。

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【作者简介】

刘军锋（1989—），男，汉族，河南禹州人，四川省社会科学院研究生学院，法律硕士（法学）研究生，主要从事刑法学、民商法学研究。