保证人未代偿情况下对反担保人的代位权问题

王秀龙

问题的提出：某担保公司就某银行某笔贷款提供了保证担保，第三人向担保公司提供了反担保，后担保公司无力代偿。遂银行工作人员提出，在担保公司尚未承担代偿债务的情况下，银行可否对反担保人行使代位权。

欲解决该问题，一方面需要明确代位权的实现条件，另一方面需要明确反担保的概念及反担保权实现的条件，进而才能判断债权人对反担保人是否符合代位权的行使条件。

一、债权人代位权行使的条件

通常认为，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。从债权人代位权的概念可以看出，代位权的行使已涉及债的当事人之外的第三人，是对债的相对性的突破。此乃因现实经济生活中存在着大量的三角债、连还债，而债务人又为了变相逃废债务而不积极主张债权，严重损害了债权人的利益。代位权制度的设立则使得债权人之权利能够突破债务人的壁垒而直接延伸至次债务人，通过保全债务人财产，达到保护债权人权益的效果。但因代位权的行使毕竟是对债权相对性原则的突破，如果行使不当，则可能危及第三人正当利益，因此，有必要对代位权的行使施以一定程度的约束。

《中华人民共和国合同法》第七十三条确定了债权人代位权制度，该条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债务人自身的除外。”同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的的解释（一）第十一条至第二十二条进一步明确规定了债权人代位权行使的条件以及行使的方式。无论是《合同法》七十三条的规定还是司法解释的规定，都明确了行使代位权的基本条件至少有二：

第一，债务人对第三人享有债权，且该债权已到期。债务人对第三人享有的债权，为债权人代位权的客体或标的。如果债务人对于他人无债权，就无所谓债权人代位行使债权。如果债务人债权未到期，则第三人债务人就可以以此为由拒绝提前清偿债务，如此，债务人本人对该债权尚未享有收缴的权利，债权人当然更无代位行使的权利。如果忽略此限制，则会损害次债务人之权利，有违民法诚实信用之原则，对债权相对性的突破有过度扩张之嫌。

第二，债务人怠于行使该债权，导致拟行使代位权的债权人利益受损。关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十三条对此作出了专门解释，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

二、银行是否具备对反担保人行使代位权的条件

在银行可否对反担保人行使代位权的问题中，比对代位权涉及的债权人、债务人、次债务人三方的关系，银行是债权人，保证人充当债务人的角色，反担保人则相当于次债务人。根据上述对代位权行使的规定，若银行欲对反担保人行使代位权，则也必须满足以下基本条件。即，第一，作为债务人的保证人须对次债务人即反担保人享有债权，且该债权已到期；第二，保证人怠于行使对反担保人的债权。因此，欲明确银行是否对反担保人享有代位权，则需明确保证人是否对反担保人享有到期债权。

《中华人民共和国担保法》第四条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供担保。反担保适用本法担保的规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款也有相同的規定。按照公认的解释，反担保是在担保人为债务人向债权人提供担保的情况下，由债务人或者担保之外的第三人为保证担保人追偿权的实现而向担保人提供的担保。也就是说，反担保所担保的债权，是担保人对主债务人的追偿权。从本质上讲，反担保也是担保，只不过是反担保维护的是担保人的利益，保障担保人将来可能发生的追偿权的实现。因此，反担保仍适用担保的规定，担保人、债务人、反担保人之间的法律关系实质上是同债权人、债务人、担保人之间的法律关系是一样的，债权人对担保人的权利是建立在债权人对债务人享有债权的基础上的；同样，担保人若想行使反担保权，也应以担保人对债务人享有债权为依托。

而担保人对债务人享有债权则是以担保人代为清偿债务为前提。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依该规定，保证人须在履行所保证的债务或承担保证责任后，才有权向债务人追偿，也就是说，保证人对债务人的追偿债权，须在其履行所保证债务或承担责任之后才到期，在此之前，追偿债权还未成为现实的债权或者还未成为“到期债权”。相应地，债权还未成为现实，也就不会发生“怠于履行”的情况。因此，在保证人未代偿的情况下，保证人对债务人以及反担保人是不享有债权的，代位权自然也无法行使。

三、对该问题的后续评论与思考

事实上，无论保证人是否代偿，都不存在银行对反担保人的代位权。如前述所，保证人未代偿时，保证人对债务人以及反担保人不享有到期债权，自然代位权也无法行使。但如果保证人已代偿，则债务人、保证人与债权人之间的债权债务消灭，债权人不再对保证人和债务人享有债权，剩下的只是保证人对债务人和反担保人的追偿权。也就是说，作为债权人的银行此时已经得到了清偿，为何还要行使代位权来主张债权。实质上，债权人对保证人的债权与保证人对反担保人之间的债权是不可能同时存在的，那债权人与反担保人之间也就不存在代位权的问题。

银行误以为担保人不代偿或无力代偿时，就可以找反担保人来代偿，这是对反担保的概念认识错误，进而错误理解债权人、保证人、反担保人之间的关系，混淆了反担保与再担保的概念。我国《担保法》及相关的司法解释均未对再担保作出明确规定，但再担保在实务中是普遍存在的。国家经贸委2002年出台的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中即提出中小企业信用担保体系业务由担保和再担保两部分构成，同时规定了再担保机构的形式、担保对象、担保种类以及业务程序，明确指出“主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构按约定比例承担相应责任；再担保机构与担保机构共同对债务人实施追偿”。实务中也普遍认为，再担保是指当担保人不能独立承担担保责任时，由再担保人对担保人不能偿还的部分或按合同中约定的比例对债务承担补充代偿责任。因此，从再担保的定义中可以看出，反担保与再担保有着本质的不同，二者最主要的区别在于：第一，担保对象不同。反担保是对担保人的担保，是为保证担保人代偿后实现追偿权而设立的；再担保仍是对债权人本人的担保。第二，责任的启动方式不同。反担保是以担保人履行担保义务为前提；而再担保则是以主担保人不能履行或不完全履行为前提。第三，与主担保人的关系不同。在反担保中，担保人代偿债务后可向反担保人追偿；而在再担保中，再担保人与主担保人并无相互追偿的关系，再担保人只能找债务人追偿。因此，当债务人与保证人都无力清偿债务时，银行此时想要去反担保人来承担债务是于法无据的。

在实践中，对于银行面临的这种债权实现困境，一方面，银行可通过诉讼的方式查封并执行债务人与保证人名下的财产；另一方面，也可考虑另外一条路径，即与保证人达成一致，将保证合同项下保证人的权利义务概括转让给第三人，由第三人代为清偿债务，同时取得担保合同项下的债权，然后即有权向反担保人追偿债务，要求其承担反担保责任。通过这种措施，银行能够尽可能地减少自己的损失。但需注意的是，一旦第三人受与担保合同主体资格，原保证人作为被告的主体资格便消失。因此，银行应根据现实因素进行综合考量，选择对自己最为有利的方式，将损失降到最低。（作者单位：重庆大学法学院）