后劳教时代替代措施探讨——以现有行政法、刑法措施改革为视角

郑元健，骆 琼

（华东政法大学，上海 200042）

后劳教时代替代措施探讨
——以现有行政法、刑法措施改革为视角

郑元健，骆 琼

（华东政法大学，上海 200042）

劳教废除引起后劳教时代到来，学界提出的替代措施都有所欠缺：保安处分难以施行，司法化改造存在困境，社区矫正属性不同。以现行的行政法、刑法措施的改革来替代劳教是不二选择，可以将行政拘留15日的期限延长至拘留一个月以内，跟刑罚中的拘役相衔接，实现行、刑制度的衔接。对于本由劳教调整的一些违法行为，直接适用行政处罚来处理，而对于其中的一些轻微犯罪行为，将符合刑法规定的行为纳入刑法考虑，实现劳教对象的分流。

劳动教养；保安处分；司法化改造；社区矫正；刑罚；治安管理处罚

劳动教养制度，简称劳教，是我国独有的一项制度，指将违法尚不构成刑罚处罚的人员，在劳动教养管理所进行强制性劳动教育改造的一种行政措施。[1]曾经在社会治理方面发挥重要作用的劳教，现如今已显现大量问题：授权不合法——限制人身自由的强制措施及处罚只能由法律制定，而劳教的规定并非法律；现实中弊病严重——违反“罪刑适应”，处罚比刑罚更重，公安单方面决策缺乏指导等；纠纷不断——上访妈妈唐慧被劳教、大学生村官任建宇转发和点评负面信息被劳教、彭红因转发重庆打黑漫画被劳教等。[2]面对劳教制度的重大问题，全国人大常委会于2013年12月28日通过的废止劳教制度的决定，宣布劳教的终结。后劳教时代的到来，引发了替代性措施的一番讨论，有提议保安处分，有提议司法化改造，有提议社区矫正等，在分析各种替代性措施的可行性基础上，结合劳教本身的特点，本文提出劳教的改革以现有的行刑制度改革为基础，以此应对新情况。

一、现实聚焦：后劳教时代的替代措施之争及辨析

随着我国社会的发展、现代社会的民主化意识及法治化进程的加快，全国人大常委会于2013年12月28日通过了废止劳教制度的决定，宣告着劳动教养制度的终结，后劳教时代替代劳教出现在了历史舞台，相伴而生的是对劳教制度的替代性措施，即以什么制度来应对后劳教时代的发展。无论理论界还是实务届，针对这一问题均提出了多种观点及理由。

（一）替代性措施之争

经过归纳总结，主要为下列三种观点：一种为创设新型的保安处分替代劳教，形成刑罚——保安处分的二元结构；一种为司法合法化，即将劳教纳入法制化进程或者颁布违法行为矫治法，以违法行为矫治措施来实现劳教的合法化；一种为利用现有的社区矫正制度来替代劳教，即将劳教的对象行为纳入社区矫正的范围内。

1.创设新型保安处分替代劳教

一种观点提出，对于劳动教养废除后的改革方向应为保安处分，即在原来我国实行的一元制刑罚的基础上创设新的制度——保安处分，以此来替代劳动教养，实现后劳教时代的有机运行。[3]持这种观点的学者认为，现代国家往往采取了二元制的模式，即采取刑罚与保安处分相结合，才能实现最佳效益。保安处分是劳教的改革方向，目前全国劳教所关押的劳教人员中有一半以上是强制隔离戒毒的，而强制隔离戒毒本身就是保安处分措施。这样既可以适应现有的情况，还可以避免将劳教划入刑罚体系或者行政处罚体系所牵扯和涉及的问题。[4]

2.劳教制度的合法化改造

由于劳教制度存在的弊病主要集中于对劳教法治化的质疑，劳教规定了法律并不授予其规定的限制人身自由的处罚，与宪法及刑法等相关原则相冲突，故提出需要将劳教进行合法化改造。有学者在此基础上，提出了劳教司法化原则引入，即将司法化原则引入劳教制度中，改变现行的劳教程序，在人民法院设立治安法庭，代替目前饱受争议的公安机关对限制人身自由的行政措施进行司法的决策和司法的审查，形成一条由公安申请、法院决定、司法机关执行的链条。[5]有学者提出，应该制定《违法行为矫治法》（以下简称《矫治法》）来满足制度衔接和维护视乎治安秩序的需要，以违法行为矫治制度作为劳动教养制度的替代，将《矫治法》的适用范围扩大到严重违法但没有构成犯罪的或具有轻微犯罪行为但不需要限制人身自由的所有人，在具体的违法行为矫治过程中，可根据行为的严重程度及特性分别进行不同管理。[6]

3.利用现有社区矫正应对后劳教时代

有些学者提出，社区矫正作为具有教育矫正功能的措施之一，能够起到一定的社会矫正作用和功能，提出以社区矫正的方式替代。劳动教养制度的教育矫正功能，并进行了一定制度构想和设计。[7]据《联合时报》2014年2月14日报道，自中共十八届三中全会决定明确指出，“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”以来，不少政协委员都已经提出要设立社区矫正局来应对后劳教时代。他们认为，虽然社区矫正和劳动教养并非一个概念，但矫正违法、犯罪者已是国际社会的通行做法，社区矫正的矫治对象就应包括违法者和犯罪者，没有哪个国家会限制社会内只能矫正一种对象。[8]

（二）对替代措施的评析

1.保安处分难以施行

“保安处分本身有多种含义，最广义的保安处分，是指为了社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或者行政处分。狭义的保安处分，是指其中的对人的保安处分，即对具有实施犯罪或者其他类似的反社会行为的特别危险的人，以防止这种危险，预防对社会秩序的侵害为目的。”[9]对于一般所说的保安处分，张明楷教授认为是狭义的保安处分，即着眼于行为人具有的危险性格，而采取的一种国家处分。[10]保安处分目前在我国一元刑罚体系的构建中根本不存在，我国刑法只规定了刑罚，并没规定保安处分制度。这项制度是域外国家采取的一种二元制体系下的产物，即刑法下有刑罚和保安处分，在此需要明确，刑罚与保安处分是两种不同性质的制度。“保安处分可以对完全没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用，但也不妨碍其对犯罪人适用……但是，在这种场合，犯罪人所为之罪并非对其适用保安处分的原因……对犯人适用保安处分的原因并非犯罪，而是犯人的危险性……保安处分是对犯人将来再犯的危险所实施的预防措施。换句话说，保安处分的本质是预防，而非惩罚。”[11]

保安处分替代劳动教养的前提是：保安处分制度与劳教制度具有相似性，双方之间可以进行替换，不会影响行为本身的定性。保安处分并不是我国本土化的一种制度，这种制度诞生于域外国家，而深入分析大陆法系国家关于保安处分的规定，可以清晰地发现，保安处分制度与劳教制度存在很大的差异。首先，两者针对的对象不同，劳教规制的是“违法尚不构成刑罚处罚的人员”，而大陆法系国家的保安处分规制的是“行为时犯罪或者准犯罪”，例如《意大利刑法典》第二百零二条规定了保安处分的可适用性，“只有对实施了被法律规定为犯罪的行为并且具有社会危险性的人，才可以适用保安处分。”其次，两者的性质不同，劳教是我国对于违法行为人的一种处罚与教育，是在行为之后对行为的一种惩罚性措施，而保安处分更多的是针对行为人行为危险性的一种预防措施，例如《意大利刑法典》第二百零三条对于社会危险性的规定为 “当实施了前条列举的某一行为的人员有可能重新实施被法律规定为犯罪的行为时”，即危险性作为行为保安处分的一个条件。这种情况下，如若将我国劳动教养的对象都用保安处分替代，则这种保安处分的预防功能将不再存在，取而代之的是一种惩罚性和教育性的措施，这根保安处分本身的制度设计是背道而驰的。再者，保安处分与劳动教养在规制强制戒毒方面也存在不同，保安处分要求将毒瘾发作作为犯罪原因，并且吸毒者还将会实施严重的犯罪，此外，还需要该处分能够治疗或矫正犯罪人的毒癒；而劳教的对象是经过强制戒除后又吸食、注射毒品的人，其与犯罪无关。[2]

综上，保安处分替代劳教在我国一元刑罚体制下难以推行，如若要用保安处分替代劳教，则需先将保安处分纳入刑罚体系，在我国刑法典中有所体现，而这项任务牵扯到刑事实体法和刑事诉讼法等多方面的立法进程，开展起来并不容易。再者，劳教目前跟国外的保安处分制度存在众多差异，即使要将劳教以保安处分替代，这种保安处分也应该是经过本土化改造的保安处分制度，而这种本土化的改造也并非朝夕所能完成的。

2.诸多合法化改造的问题

对于一项制度，“执行乃法律之终局及果实”，忽略执行环节的一些问题，无异于只是进行播种而毫无管理，最终怎么能企盼结出胜利的果实。司法化改造显然注意到了，在具体劳教过程中，公安机关既是运动员又是裁判员的尴尬身份，这样引起操作执行的不合理，并且这种行为的法律授权也难经拷问。司法化原则的提出，是将劳动教养纳入法制化的进程，将劳动教养进行合法化改造，试问这种改造，是否真的能解决问题？司法化原则引入，是希望在人民法院设立治安法庭，代替目前饱受争议的公安机关对限制人身自由的行政措施进行司法的决策和司法的审查，形成一条由公安申请、法院决定、司法机关执行的链条，暂且不论这个替代是否能实现，仅就能实现的结果来看，那将是大大增加司法机关的工作量，以往由公安机关肚子承担的任务，现在需要司法机关进行分担，而劳教针对的对象通常是卖淫嫖娼、吸毒赌博、盗窃诈骗等案件，这类案件在社会的存在数量是庞大的，这样一个庞大群体的案件，最终无疑会使司法机关心如全面的超负荷工作状态，这种状态将直接影响司法机关的工作积极性和工作效益。这是对于司法化改造可以成立的基础上，而正如有的学者担忧的那样，这种司法化改造的本身就不是一种根本改造，[12]这种改造只能是一种形式上合法化的改造，没有触及更深层次的问题，劳教的存在不光是授权的不合法，在设置劳教制度时的标准和劳教的处罚也是十分不合理的，一般的司法化改造，如若不涉及到具体的标准量化的改变，那么意味着即使进行司法化改造，这种改造其实是将本身不合理合法的规定上升为国家的法律，以合法化的外衣掩盖内容的不合理，这将是得不偿失的。

针对有学者提出的制定《矫治法》来改造劳教制度，笔者以为这种做法也不可取。首先《矫治法》的立法进程曲折，并且至今还未成功制定。早在2004年3月7日，《矫治法》就被明确列入第十届全国人大常委会的五年立法规划，全国人大常委会法制工作委员会会同有关部门负责研究起草工作。到了2007年3月，《矫治法》再次被列入立法计划，但遗憾的是未能提起审议。2010年的立法工作显示，委员会提请审议《矫治法》，但是《矫治法》等相关立法却迟迟未见颁布。唯一值得注意的是2011年最高人民法院等十部委印发了 《违法行为教育矫治委员会试点工作方案》的通知，在南京、兰州、郑州、济南等城市进行试点工作。违法行为矫治法作为替代劳教的制度立法之所以路途这么坎坷，是因为这种立法涉及实体法、程序法等多个环节，并且牵扯多个司法机关及公安机关，这里面存在着正义与功利、正当与效率的诸多问题，“可谓牵一发而动全身”。[13]并且根据《矫治法》立法的过程可以看出，这种立法的基础在于承认劳教制度继续存在的基础上，只是将劳教制度以法律的形式固定下来，这种立法本身的基础即为错误的，谈何立法的正义性。另外，根据有的学者的深入调研，在试点违法行为教育矫治的城市，具体针对劳教的审批和执行与传统的劳动教养相比，有限的改革并不能带来根本性的变化。[3]

3.社区矫正制度的完善

社区矫正制度是二十一世纪以来，我国在探索社会管理过程逐步建立起来的，由上海在2002年首先进行试点，进而推广各地。社区矫正的性质应该是一种刑罚执行活动，我国《刑法修正案（八）》正式将社区矫正纳入刑法领域，例如《刑法修正案（八）》第二条将“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”修改为 “对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”，它针对的对象是刑法规定的特定人群，包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释及被剥夺政治权利的人群。可以看出，“社区矫正是一项严肃的刑事执法工作，与一般的社会工作是不同的”。[14]它涉及的是对于犯罪人的一种矫治教育，作为刑罚活动，具有严格的执法程序，这些适用人员中并不包括劳动教养的适用人员。而根据有的学者提议一样，认为社区矫正和劳教在教育矫正功能具有相似性，就盲目地将社区矫正的适用范围扩大到劳教的人员，这势必造成社区矫正性质的紊乱，给社区矫正带来大量的工作压力。并且在我国目前并未颁布专门的《社区矫正法》，社区矫正制度依然处于需要完善的阶段，贸然扩大适用社区矫正，可能会出现新的问题。

二、路径探索：现存措施运用的积极应对

通过上述论述看出，对于后劳教时代的替代性措施，既不能盲目地创设一种新型的保安处分措施来替代，也不能仓促地进行合法化地改造进行形式变革，更不能以目前现有的社区矫正制度进行违背性质的囊括。对于后劳教时代的替代性措施，应该根据劳教的性质，结合目前的刑事立法及行政立法，在合理的范围内，分流劳教的人员，将两种法律制度进行很好的衔接，以应对后劳教时代的到来。

（一）理论基础可适用探讨

后劳教时代的替代性措施可以目前存在的刑罚措施和行政处罚措施进行规制，是因为劳动教养在理论上具有跟刑罚的自由刑及与行政处罚具有相似性，在性质上由这些替代，不会出现太大问题。而且，针对刑法纳入部分劳教的行为，属于刑法上一种合法的解释，是刑法的一种扩张，这种扩张本身也是法律允许的。

1.劳动教养与自由刑相比较

劳动教养是将违法但还不构成刑罚处罚的人员，将其限制人身自由在劳动教养管理场所内进行强制劳动教育改造的一种措施。在劳教所，即在一定的范围限制内的空间里，被劳教的人员在这里接受国家对其进行的改造，包括思想上教育、科学文化知识的教育、生产技能的教育，帮助这部分人群可以尽快改变陋习，适应社会生活。自由刑是一种剥夺人身自由权的惩罚措施，在行政处罚与刑法中均有体现，它也是在一定期间内限制行为人的人身自由，将行为人限定在一定的空间范围内。在限制人身自由的层面，劳动教养与自由刑是具有一致性的，双方针对的对象不同，并不能说明，说明双方的性质就不一样。而相比我国最严厉的惩罚措施刑法，当中对于人身自由的限制，也主要是有期徒刑、拘役或者管制，相比劳教限制人身自由最为相似的是有期徒刑的执行，罪犯在有期徒刑期间，也是在特定的场所—监狱，被剥夺了人身自由和公民权利，接受教育与劳动改造。基于此，劳动教养与自由刑，特别是刑法中的有期徒刑具有极大的相似性。《劳动教养试行办法》中规定了劳动教养的期限为一至三年，并且《国务院关于劳动教养的补充规定》还规定了必要时可以延长一年，即劳教的限制人身自由的期限为一至四年。而作为社会最后一道保护屏障的刑法，对于限制人身自由在刑法中规定了有期徒刑、拘役及管制。但是据统计，在我国刑法中，“有70%的刑法罪名罪状中涉及的有期徒刑包括有期徒刑三年以下、拘役或管制”，[15]并且在跟劳教涉及行为相关的刑法罪名中，包括盗窃罪、诈骗罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等罪中，大部分的罪名都是有期徒刑三年以下、拘役或管制，表明刑法当中规定限制人身自由的罪刑还不如劳教限制人身自由期限长，而劳教的这种设置是违背司法公正，明显有悖于社会的法治精神。

劳教制度的存在，在理论上就与司法公正相违背，又由于劳教与自由刑具有本质上的一致性，劳教废除后，可以运用刑法中的限制人身自由的自由刑来替代，这完全具备理论上的依据。

2.劳动教养与行政处罚相比较

劳动教养源于1955年的肃清反革命运动，当时为了清理肃反运动当中的反革命分子和其他坏分子，对其进行劳动教养，颁布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，至此，揭开了劳动教养的面纱。劳教的确立是由国务院出台的 《关于劳动教养问题的决定》正式以行政法规的形式确立下来的。新时期的劳教制度是国务院于1979年颁布的《关于劳动教养问题的补充规定》进行修改的，将劳教的对象规定为“大中城市需要劳动教养的人”，并在随后分别颁布了 《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》等。从上述规定来看，规定劳教的文件多是国务院以决定和通知的形式颁布的，在法律形式上，是一种行政处罚措施，处罚的对象是行为尚不构成犯罪的。治安管理处罚是指公安机关针对扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利及财产权利等尚不构成刑事处罚的行为进行的处理惩罚，是一种行政处罚措施。劳动教养涉及的对象行为在治安管理处罚等行政处罚中也有规定，并且，通过分析劳教性质可以发现，这种措施更倾向于一种行政处罚措施，在劳教废除之后，以行政处罚替代，性质上也不成问题。因为本身劳教就是一种行政处罚措施，并且在处理时，是以行为性质的严重性来区分处理机制，在行为明显不构成犯罪，不能用刑法进行规制的时候，符合行政处罚的相关规定，以行政处罚来处理，也是可行的。

3.刑法用语模糊性

罪行法定原则要求刑法的规定是明确的，即刑法对于什么行为是犯罪及应受什么处罚的规定都应该是明确的，这样才可以防止刑罚的滥用，保障人权。而诚如美国霍姆斯大法官对“将法律视为适用于一切情况的永恒的明确原则”的反驳一样，认为“法律不是逻辑而是经验”一样，所有规定的明确化必然造成问题。因为刑法调整的犯罪是错综复杂的，社会生活又是复杂多变的，随着经济社会的发展，犯罪的形态是多样的，而如若刑法对于所有情节都明确规定，那么是不能适应社会的变化。相反，刑法用语模糊性却能很好地适应复杂现实的多变性，弹性幅度的设置，更好地切合现实。故刑法当中情节严重、数额较大等模糊性概念是现实的需要及使然。同时，模糊性也是刑事政策的一个要求，建立刑法的灵活性与适应性是刑事政策的重点。而正是因为有了这种模糊性概念，在现实的操作中，才可以对行为是否构成犯罪有一个灵活的把握，对于行为入罪标准的具体操作，可以满足劳教废除后，针对一些轻微的犯罪行为运用刑法进行处理。

（二）实践操作可行性分析

劳教制度废除后，以现存的行刑措施改革来应对，不仅具有理论上的可适用性，而且在现实的操作中，具有现实的可操作性。

1.现实可操作性

运用刑法进行处理部分本身应该由劳教处理的案件是完全可行的。因为本身劳教规制的对象很大一部分就是涉及刑法中相关罪名的违法行为，例如根据一项数据统计，在具体司法实践中，除了重复卖淫嫖娼、吸毒等违法行为的人员外，剩余涉及的主要就是盗窃、诈骗、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事的行为人，[17]分别于刑法中的盗窃罪、诈骗罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等相对应，行为之所以没有上升到刑法评价，是由于现行刑法采取的是定量加定性的规定，这部分行为没有达到刑法的定量标准，未达到犯罪的程度。但是通过上述对劳教与自由刑的比较发现，劳教产生的限制人身自由的期限并不比刑法短，有时候更甚还是劳教的期限长，针对这部分的违法行为，完全可以采取刑罚来应对，使罪责刑相适应，并且这种做法完全具有现实的依据和可操作性。目前我国的刑事政策已经显现了引入轻罪的处罚机制，特别是《刑法修正案（八）》颁布以来，规定了醉酒驾驶和扒窃独立成立犯罪，这种引入轻罪的模式并不一味的表明刑罚权的扩张，而是表明了刑法的宽严相济的精神。“以严济宽，以宽济严”是刑事政策宽严相济的本质特征，针对现代社会的迅速发展，有一些行为显现了对社会的极大危害，例如醉酒驾驶，对于这种行为，刑法采取积极的应对，将醉驾入刑，完全是符合现实情况的。

而劳教的针对的对象是侵犯人身权和财产权及社会管理秩序的违法行为，是对社会危害严重的犯罪，针对这部分的犯罪，采取积极态度，将符合刑法规定的行为纳入刑法考虑，既是必然的又是可行的。以盗窃罪为例，刑法第二百六十四条规定了盗窃罪：盗窃公私财物，数额较大的……可以看见，劳教涉及的应该是盗窃数额没有到较大标准的情况。又因为劳教是介于治安处罚与刑罚之间的一种行政处罚措施，故盗窃构成劳教的数额也是介于这之间。以上海市的盗窃标准来看，劳教制度存在时，上海市办理盗窃案件标准：个人盗窃公私财物价值人民币二千元以上的，为“数额较大”；在劳教废除之后，标准改为：盗窃公私财物价值一千元以上不满三万元为 “数额较大”，即表明以往盗窃数额在1000—2000之中的，本来应该由劳教来规制的行为，现在由刑法的盗窃罪来调整。上海之所以采取这样的措施，是因为这样的规定并不增加行为的自由期限，刑法规定这种行为处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而之前这种行为由劳教规定，根据《劳动教养试行办法》第十三条规定劳动教养期限为一至三年，相比之下，刑罚可能更轻。

2.行政处罚与刑罚的衔接问题

正如上文论述一样，劳教涉及违法行为在刑法中对应的处罚主要是有期徒刑、拘役或者管制，并且跟劳教处罚性质相似的为有期徒刑及拘役，拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不超过1年，有期徒刑的幅度跨度比较大，上限是与无期徒刑相接，下限是与拘役相连。劳教废除之后，针对部分情节严重的行为囊括至刑法中处理，我国刑法中本身自由刑的设置可以满足行为的要求，另外，我国刑法还有罚金及缓刑等的设置，可以适用于劳教废除后行为的处理。而《治安管理处罚法》规定中，严重的违法行为处罚的期限是拘留15日，很明显，在行政处罚与刑罚之间存在一定的断档期间，两者中间的悬殊，造成现实当中有的情况以行政处罚过轻而以刑罚处罚又过重。特别是劳教废除之后 ，复杂的情况仅用目前这种规定设置，无法应对。可适当考虑将行政法与刑法进行衔接，毕竟刑法具有二次违法的特性，是保护社会的最后一道屏障，行政违法行为应是刑事违法行为的前提，两者之间应该存在一个相互衔接的期限设置。故笔者建议在行政处罚中，将拘留15日的期限延长至拘留一个月以内，这样跟刑罚中的拘役相衔接（最低为一个月）；针对吸毒和卖淫等恶习养成的习惯，可以考虑修改行政处罚中的相关规定，需要对其进行限制人身自由的处罚，可以在原有基础上进行改革吗，将这部分人群进行一个强制戒毒，由专门的机关进行负责。例如有学者提出的“将《治安管理处罚法》中的‘强制性教育’修改或解释为‘强制性社区服务’，时间可定为15日以上和3个月以下，以与刑罚中最轻的管制刑（3个月为起点）实现对接”。[2]

3.后劳教时代人员的分流探讨

后劳教时代的到来，带来的难题首先就是之前应该由劳教处理的对象，现在怎么处理。而根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第二章规定，劳教的适用对象大致分为两种，一种为轻微的刑事违法行为，由于情节轻微，尚不构成刑事处罚，例如抢劫、盗窃、诈骗等行为；一种为违反治安管理的行为，例如吸毒、卖淫等行为。

针对第一种类别行为，人员的分流可以直接采取现有刑法与行政法的相关规定进行规制。例如对其中一些性质严重危害社会的行为——抢劫、盗窃、聚众斗殴、寻衅滋事等，可以直接利用刑法进行规制。因为本身这些行为在刑法中的规定是模糊性的用语，在把握上具有一定的弹性，规定为犯罪具有可操作性并且由于行为性质比较严重，也不会导致刑罚的滥用。毕竟刑罚的规定并不比劳教的规定更严重，采取刑罚的方法，并没有造成对行为人更严重的处罚。而关于其中的行为如若用刑罚处罚过重，而又觉得用行政处罚过轻的，可以参考我国关于非法行医的规定——由行政违法行为上升为刑事违法行为。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的属于刑法第三百三十六条规定的情节严重构成非法行医罪。该条规定表明，在认定非法行医罪的过程中，多次行政违法行为即升格为了刑事违法行为。对前几次的行为可以采取行政处罚的措施，对第三次再次实行相关行为，就上升为刑罚处分的条件，以刑罚评价行为。

针对第二种人员，由于卖淫、吸毒自身的特性——这类行为本身不构成犯罪，而且在现实生活中具有复杂的心理、社会原因，在行为实施一次之后，反复性非常大，通常被称为是一种等本身不构成刑事犯罪，并且对于这些犯罪有特殊的规范，例如关于禁毒，1995年国务院颁布的《强制戒毒方法》，2007年颁布、2008年实施的《禁毒法》规定了社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等措施，2011年颁布的《戒毒条例》等，这些规定已经可以应对现实的情况，并且，正如上述建议所提。可以适当考虑将《治安管理处罚法》中的“强制性教育”修改或解释为“强制性社区服务”，时间可定为15日以上和3个月以下，以此来处理这些行为。

后劳教时代的到来必然引起一系列问题，针对这个问题，在广泛研究现存制度及建议的基础上，提出以现存行刑措施来应对，在不改变我国目前行政法与刑法、行政处罚与刑罚衔接的法律架构下，以行、刑措施的改革来更好地适应后劳教时代的到来。

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责任编辑：黄晓玲

D924.1

A

2095－2031（2014）04－0067－06

2014－06－01

华东政法大学2013-2014年度研究生创新能力培养专项资助项目（20145005），上海地方高校大文科学术新人培育计划资助。

郑元健（1988-），山东泰安人，华东政法大学研2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，从事中国宪法研究；骆琼（1989-），浙江杭州人，华东政法大学2012级刑法学专业硕士研究生，从事刑法学研究。