强制医疗前临时保护性约束措施研究

王天娇

（山东大学，山东 济南 250100）

强制医疗前临时保护性约束措施研究

王天娇

（山东大学，山东 济南 250100）

新《刑事诉讼法》增设“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章，个中规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。此类措施因涉及国家公权力运用与公民人身自由保护的衡平，构建和实施理应更为谨慎。而我国有关立法和司法解释显然未能给予与其重要性相当之关注。强制医疗前临时保护性约束措施的性质、适用条件、期限场所和监督救济等问题亟待明确。

精神病人；强制医疗；临时保护性约束措施

新《刑事诉讼法》增设的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章，从适用对象到决定和监督主体，从决定程序到实施和解除程序，对强制医疗作出了系统性规定，填补了刑法中强制医疗制度的程序性空白，符合刑事一体化的进程。然而，囿于立法经验和实务积累不足等原因，有关规定未尽细化。强制医疗是对特定公民人身自由的干涉，完善其规定无论于理论上或实务中都迫在眉睫，意义重大。在人民法院尚未作出强制医疗决定前，公安机关采取的临时保护性约束措施作为前置措施，人身强制程度毫无逊色，亦亟须得到相应的立法和法理规制。因此，本文拟围绕强制医疗前公安机关的临时保护性约束措施展开，通过解释现有规定及适度构建，明确临时保护性约束措施的性质、适用条件、期限场所和监督救济等主要问题，以期对实现临时保护性约束措施的立法目的有所裨益。

一、被忽视的临时保护性约束措施

综观《刑事诉讼法》及相关司法解释，关于保护性约束措施的规定唯有《刑事诉讼法》第285条第三款：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”此外，还有《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中的几个条款对该问题略有涉及。可见，针对强制医疗前临时保护性约束措施，《刑事诉讼法》内容简略，司法解释未能进一步细化。现有规定不仅数量偏少，且基本上散布于检察机关和公安机关各自出台的法规，质量上也体现出位阶不高、系统性不强等特点。

立法和司法解释忽视之余，临时保护性约束措施亦未能引起学术理论界的足够重视。新《刑事诉讼法》自2012年面世至今，热议不断，作为新晋成员的强制医疗程序，自然成为众矢之的。短短不到两年时间，以“新刑诉强制医疗程序研究”为题的文章浩如烟海。然而，学者们在探讨我国强制医疗程序的实施现状以及如何完善等问题时，对于强制医疗前的临时保护性约束措施，或略去不谈，或一小节带过，大意无非是此类措施因具有限制公民人身自由的特点，适用和实施应当谨慎。而专门以临时保护性约束措施为讨论对象的文章不多。

正如樊崇义教授指出，对实施暴力行为的精神病人进行强制医疗，涉及人身自由、人权保障等重大原则问题，立法必须严格、认真对待。[1]临时保护性约束措施是公安机关在法院决定强制医疗前即对特定公民采取的干涉其人身自由的措施，强制程度不亚于刑事强制措施，极易与新刑事诉讼法侧重保障人权的目标产生冲突。如此严重的问题，反而遭到立法和学界严重的忽视，实属不该。囿于技术、经验等原因，立法缺憾情有可原，但作为推动立法进步与完善生力军的学者们，不可吝惜笔墨。因此，笔者欲抛砖引玉，对强制医疗前临时保护性约束措施的相关问题进行初步探讨，试图将其拖离被忽视的境地。

二、强制医疗前临时保护性约束措施之界定

（一）强制医疗前临时保护性约束措施的概念

保护性约束是源自精神科的医学名词，也称约束性保护，特指医务人员在紧急情况下对精神病患者采取的防止其对自身或周围环境造成危害的措施，包括身体约束和化学药物约束等。而后，随着我国法律事业的不断进步和发展，保护性约束措施不再只是医用专有名词，也渐渐渗透到法学领域。

最早采纳保护性约束措施的是行政法学界。《中华人民共和国人民警察法》第14条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”我国台湾地区的行政执行法在即时强制的具体措施上，也有类似的“保护性之管束”，即为了保护当事人或他人生命、身体而为之管束，适用于“疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者”和“意图自杀，非管束不能救护其生命者”。[2]

无论是医学上的约束性保护还是法学上的保护性约束措施，目的如出一辙，都是为了保护被约束人的自身安全以及维护公共安全。亦存在不同之处：一是采取保护性约束措施的主体不同，医学上一般是精神病院的医务工作人员，法律则规定公安机关采取的居多；二是被采取保护性约束措施的对象不同，医学上特指处于发病状态且存在危害性的精神病患者，法律则由精神病患者扩大到戒毒人员、醉酒人等，即丧失或暂时丧失自控能力的人群；三是具体措施有所不同，医学上是使用约束带、保护衣等专业工具将精神病患者固定于病床或椅子之上，法律则主要强调控制其人身自由，以待顺利进入司法程序，未明确具体方法，实践中各地公安机关采取何种方法亦不得而知，但有一点不容置疑，公安机关毕竟不是医学机构，无法达到同样的专业程度。由是，主体和方法的专业性局限以及约束对象的范围扩大，导致法律意义上保护性约束措施的采取理应更为谨慎。

现今，刑事诉讼领域亦出现“保护性约束措施”的适用，即强制医疗程序中对精神病人采取的临时保护性约束措施。至于它的概念，或因忽视，或因争议，目前尚未一致意见。有的学者认为它是指“在较短的时间内，为了保障精神病人和社会公众安全而对行为人进行控制和保护以及在必要的时候进行一定的治疗”。[3]结合前文分析，笔者认为，宜将强制医疗前临时保护性约束措施界定为：公安机关对实施暴力行为的精神病人采取的，暂时剥夺其人身自由以防止其危害自身或公共安全的强制措施。

（二）强制医疗前临时保护性约束措施的性质

性质是一事物具有的以及用以与其他事物相区别的根本属性，界定性质是认识和研究该事物的必经之路。

2011年，审议刑事诉讼法修正案草案时，有的全国人大常委会委员认为：“对精神病人实行强制医疗不是刑事诉讼行为，而是行政强制行为”，“对实施暴力犯罪行为的精神病人进行强制医疗措施，从性质上来说不是一个刑事上的处分，只是一种行政的强制处置”等等。[4]尽管有此分歧，2012年通过的刑事诉讼法还是保留了 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章，终将强制医疗程序的性质界定为刑事程序。那么，在法院决定强制医疗之前，拥有行政性和司法性双重属性的公安机关采取的保护性约束措施，究竟属于行政强制措施，抑或刑事强制措施？

行政上的即时强制，是指在紧急情况下，行政主体没有余暇或虽有余暇发布命令，一旦发布命令就无法达到预期的行政目的时，不必以相对人不履行义务作为前提，即可对其人身自由和财产予以强制的活动或制度，[5]包括对人身及人身自由的限制。可见，行政强制措施是行政主体为实现行政目的采取的。而强制医疗前临时保护性约束措施一款规定于新《刑事诉讼法》中，公安机关依据新《刑事诉讼法》采取，对象是触犯刑法之人，目的是防止行为人对自身和社会造成危害，并保障其对后续诉讼程序或强制医疗程序的参与，似乎不涉及行政性。所以，定性为行政强制措施欠妥。

临时的保护性约束措施和刑事诉讼中的强制措施尤其是拘留和逮捕两类确有诸多相似之处，如都是适用于特定对象的暂时性、预防性措施，目的在于防止继续发生社会危害和人身危险以及保证刑事诉讼活动顺利进行，被采取措施的人处于被羁押的状态等。但是，根据我国刑事诉讼法的规定，刑事强制措施只有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，并未涵盖所谓“临时保护性约束措施”。而且，刑事诉讼法中临时保护性约束措施的适用对象是经鉴定依法不负刑事责任的精神病人，既然已确定为非刑事被告，施以刑事强制措施欠缺法律依据，亦即此时采取的措施不应定性为刑事强制措施。

笔者认为，宜将强制医疗前临时保护性约束措施的性质界定为特种强制措施。一方面，这符合立法者的原意。全国人大法工委主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》一书提到，实施暴力行为的精神病人因具危险性而需予以控制，但采取的措施应以治疗和改善其精神状况为目的，故不能适用逮捕、拘留等刑事强制措施。由此可见，立法机关工作人员更倾向于将保护性约束措施解释为独立的强制措施种类。[6]另一方面，这更加符合我国实际。长久以来，建立鉴定留置制度的呼声不断，新刑诉法出台后，针对临时保护性约束措施，也有学者提出以精神病鉴定羁押制度替代之。借鉴域外先进制度固然有益，然而，倘若通过解释我国现有规定亦能达到完善目的，解释论当先行。经过精神鉴定，确定为精神病人的，始具有适用临时保护性约束措施的可能性，也就是说，鉴定期间和临时保护性约束措施的适用阶段是先后，而非交叉关系，鉴定留置是指为了鉴定而留置，临时保护性约束措施则是鉴定完成以后的“继续留置”，故鉴定留置的合法性问题当另行讨论，将临时保护性约束措施界定为特种强制措施，解决的是鉴定完成后仍然剥夺精神病人人身自由的正当性。从这个意义上讲，将临时保护性约束措施界定为独立的强制措施，恰能与其他刑事强制措施以及鉴定期间相衔接。

由是，临时保护性约束措施是对可能被强制医疗的精神病人采取的暂时剥夺其人身自由的强制措施，宜界定为特种强制措施。既属独立的强制措施种类，相关程序性要求应予以明确，现试分述如下。

三、强制医疗前临时保护性约束措施的适用条件

明确的适用条件对于限制公权力滥用具有积极作用，尤其是涉及公民人身自由权时。然而，刑事诉讼法和相关司法解释并未具体规定公安机关何种情况下可采取临时保护性约束措施，仅从文义看来，只有两点要求，即精神病人实施了暴力行为以及人民法院还未作出强制医疗决定。无疑，适用条件的模糊性将导致实践混乱。笔者认为，临时保护性约束措施的适用条件包括以下几点：

（一）必须是针对实施暴力行为且已经鉴定依法不负刑事责任的精神病人

根据新《刑事诉讼法》第284条，强制医疗程序的适用对象是“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，并且有继续危害社会可能的”。临时保护性约束措施是强制医疗程序启动前可能采取的前置措施，因此，其适用对象应当也是实施暴力行为的精神病人。并且，必须是已经鉴定，确定为依法不负刑事责任的精神病人，唯有这样，临时保护性约束措施才能作为独立的强制措施种类，与鉴定前采取的刑事强制措施以及鉴定期间的留置措施相区别。

（二）必须是出于防止其对自身或周围环境再度造成危害的目的，即有继续危害社会的可能

英国《精神卫生法》第136条规定：“当警察从该人利益或保护其他人安全的角度认为有此必要时，可以将任何在‘公共场所’被认为精神失常需立即加以控制的人带至一个‘安全地’。”[7]德国刑事诉讼法典中类似临时保护性约束措施的是 “暂时移送”，即当某人是在无责任能力或减轻责任能力的状态下实施犯罪行为，且有可能移送精神病院、戒瘾所时，为了公共安全，法院可以作出安置令将其暂时移送精神病院、戒瘾所。[8]可见，域外立法例亦倾向于以维护公共安全作为采取此类措施的依据。限制和剥夺人身自由是强制措施最具争议性的特点，人身自由权是公民行使其他权利的基础，神圣不可侵犯，因此，必须在有更大的法益需要保护时，才能干涉一个人的人身自由，这也是强制措施适用的根本前提条件。临时保护性约束措施作为特种强制措施，概莫能外。

（三）必须是在人民检察院已经向人民法院提出强制医疗的申请以后

这主要涉及刑事诉讼法临时保护性约束措施一款中“在人民法院决定强制医疗前”应作何解释。临时保护性约束措施处于刑事诉讼法 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章，特指公安机关对可能被强制医疗的精神病人采取的强制措施，倘若人民检察院尚未向法院提出强制医疗申请，公安机关便经行采取临时保护性约束措施，欠缺合法依据。因此，宜将“在人民法院决定强制医疗前”解释为人民检察院已对符合强制医疗条件的精神病人向法院提出了强制医疗的申请，如此亦符合体系解释的目的，且契合临时保护性约束措施作为独立强制措施的性质。

四、强制医疗前临时保护性约束措施的期限和场所

（一）期限的临时性

保护性约束措施是临时性的，期间范围应该是从检察院向人民法院提出强制医疗申请后，到人民法院对是否施以强制医疗作出决定之时。这段时间的长短，大致可通过刑事诉讼法及相关司法解释的规定进行推算。

根据刑事诉讼法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，人民法院审理强制医疗案件，对于符合条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。在作出决定后五日内，向公安机关送达强制医疗决定书和强制医疗执行通知书，由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗。而且，人民法院对人民检察院提出申请的审查，参照公诉案件第一审普通程序的相关规定，计入人民法院的审理期限。由此可知，公安机关对可能被强制医疗的精神病人采取临时保护性约束措施的期限最多不超过一个月又五天。

鉴于临时保护性约束措施兼具临时性、强制性以及对象非刑事性等特点，期限不宜过长，故应严格执行前述上限。《公安机关办理刑事案件程序规定》第334条规定，对于精神病人已没有继续危害社会可能，解除约束后不致发生社会危险性的，公安机关应当及时解除保护性约束措施。

因此，对于临时保护性约束措施的期限，更应强调其临时性，在不超过法定最长期限的同时，根据精神病人的社会危险性，随时考察是否具备解除约束的条件。

（二）场所的专业性

临时保护性约束措施的场所，大致有两种选择：一是现有看守所或拘留所；二是专业医疗机构，如精神病院等。

虽然临时保护性约束措施类似于拘留和逮捕等强制措施，但它毕竟不同于刑事强制措施。被采取临时保护性约束措施之人患有精神病，比起一般犯罪嫌疑人而言，他们还需得到专业性较强的保护。看守所或拘留所并不能满足对专业性的要求。也有人提议，可以设置配有专业医护人员和医疗器械的羁押场所，作为临时保护性约束措施的专门场所，这的确不失为两全兼顾之法，但就目前人力、物力等各方面情况以观，短期内恐怕不具有现实可行性。

笔者认为，宜将临时保护性约束措施的场所指定于相关医疗机构，如隶属于公安机关的安康医院即可。同时，考虑到专业医疗机构也是强制医疗程序的执行场所，可于其中另设部分空间，以将正在接受强制医疗的精神病人和被采取临时保护性约束措施的隔离开来。一方面，专业的医疗机构无疑可以满足临时保护性约束措施兼具治疗和改善精神病人状况的目的要求；另一方面，为了体现其强制措施性质，应同时派往几名公安人员，只要调度有序，向医疗机构使派公安人员比起在公安机关增设医疗配备更为实际。

因此，对临时保护性约束措施的场所，更应强调其专业性，将临时保护性约束措施的场所选定于专业性较强的医疗机构，同时派往公安人员，由公安人员负责“约束”，医务人员负责“保护”，更为妥当。

五、强制医疗前临时保护性约束措施的决定和监督

（一）人民法院决定

临时保护性约束措施涉及公民人身自由权，当关系到公民人身自由权的处置时，必须依法配置决定权并且保证程序的正当性。[9]《公安机关办理刑事案件程序规定》第333条规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。可见，因我国尚未建立司法审查制度，立法仍将临时保护性约束措施的决定权交予侦查机关负责人。

如前所述，德国刑事诉讼法典规定“暂时移送”的安置令需由法院作出。此外，俄罗斯刑事诉讼法典也规定类似“安置到精神病住院机构”的裁判由负责审判该案的法院作出。[10]这是因为，法院是公检法三机关中最具中立性的机关，与控辩双方不存在任何利害关系，更能理性地判断是否该采取强制措施以及强制措施的强度该如何控制，从而防止侦控机关权力滥用，保障公民的合法权益。对侦查权加以司法控制已经逐渐成为现代法治国家普遍认同的一项制度。尽管西方各主要国家的诉讼理念以及侦查权的具体运作方式有所不同，但大都强调司法权对侦查权的制约，以减少侦查权在运作过程中的偏差和失误。[11]

伴随我国法治的进步与发展，学界对引入司法审查的呼声此起彼伏，现如今，临时保护性约束措施作为一种独立的强制措施，亦为立法确定，建立司法审查制度越来越具有现实性和紧迫性。借鉴国外先进立法例，结合我国具体情况，宜尽快明确侦查阶段的司法介入，对公安机关是否可以对实施暴力行为的精神病人采取临时保护性约束措施以及该措施的期限强度等问题进行审查，将决定权赋予人民法院。

（二）人民检察院监督

有执行就要有监督，人民检察院是我国专门法律监督机关，刑事诉讼法规定检察院对强制医疗的决定和执行有监督权，《人民检察院刑事诉讼规则》第五百四十三条第（八）项规定，人民检察院审查公安机关移送的强制医疗意见书，应当查明采取的临时保护性约束措施是否适当，可见，对公安机关采取临时保护性约束措施的监督，亦由检察院负责。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，人民检察院发现公安机关采取临时保护性约束措施不当的，应当提出纠正意见。公安机关应当采取临时保护性约束措施而尚未采取的，检察院应当建议公安机关采取。人民检察院发现公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见。

如此，对可能被强制医疗的精神病人采取临时保护性约束措施，便形成法院决定、公安机关执行、检察院监督的理想机制，遵循公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

六、强制医疗前临时保护性约束措施的救济体系

百密终有一疏。即使决定、执行、监督程序再完善，也难免发生执法或司法行为不规范，尤其是在采取剥夺人身自由的强制措施时，或将直接造成对公民人身权利的侵犯，因此，必须配有相应的救济措施，也唯有这样，刑事诉讼程序才能真正称得上完善。强制医疗前临时保护性约束措施涉及公民的人身自由权，而且目前对于此类措施的规定本就尚未成熟，所以，及时有效的救济体系更为必要。笔者认为，主要可以从是否约束了该约束的人以及对该约束的人是否约束适当两个角度加以考虑。

刑事诉讼法规定的公安机关采取临时保护性约束措施的对象是实施暴力行为，可能被强制医疗的精神病人。但是，精神上的病理不似感冒发烧，许多专家指出，精神疾病的鉴定并不是1+1=2之类的自然科学的一些东西，实际上是一种主观判断。[12]所以，难免会有误将精神正常的人当做精神病人进而采取保护性约束措施的情况。这种情况下，应赋予精神正常的人相应的救济权利。例如，若因采取临时保护性约束措施而对其身心造成了伤害或者造成其他损失的，应赋予其要求赔偿的权利；若需对其另行采取其他强制措施或实施刑罚，可考虑与被采取保护性约束措施的时间进行折抵等。

至于对该约束的人是否约束适当，涉及如何判断适当的问题，即约束期限和其他程序性要求。据前文讨论，决定权宜赋予人民法院，由法官以司法令状的形式明确约束期限、强度和手段等问题。因此，若被约束之人及其法定代理人对法院决定不服的，可向上一级人民法院申请复议；若公安机关在执行过程中未按照法院的决定采取临时保护性约束措施的，被约束之人及其法定代理人可申请国家赔偿，或追究相关人员的责任等。

七、结语

精神病人是一类特殊的弱势群体，很多国家在寻求公共安全和个体权利之间平衡时，尤其注重他们的人权问题。刑事诉讼法此次修改，本着控制犯罪与保障人权相结合的指导理念，初步构建了实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，不失为一大进步。然而，程序构建过程中存在些许遗憾，如针对临时保护性约束措施，相关规定不甚明确。同属对公民人身自由权的剥夺，临时保护性约束措施因适用于强制医疗决定前，法理依据更为薄弱，理应更为审慎。因此，强制医疗前临时保护性约束措施有待进一步完善，以辅助强制医疗程序的实施，达到安全与自由并重的价值目标。

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[11]陈卫东.程序正义之路：第 1卷[M].北京：法律出版社，2005.

[12]吴丹红.精神病判断原本主观性就很强 [EB/OL](2011-05-17)[2014-03-21].http://news.sohu.com/20110517/ n307710858.shtml.

责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2014）04－0097－05

2014－05－05

王天娇（1989-），女，山东淄博人，山东大学刑事诉讼法学2013级硕博连读研究生，从事刑事诉讼法学研究。