论适当证明理念在强制医疗程序中的运用

王良宝

（华东政法大学，上海 200024）

论适当证明理念在强制医疗程序中的运用

王良宝

（华东政法大学，上海 200024）

强制医疗程序中，强、弱对抗性因素交错并存的状况和特殊复杂的证明对象，为适当证明理念在强制医疗程序中的贯彻提供了依据。由此必将对强制医疗程序中的证据准入，调查方法和心证程度提出有别于普通诉讼程序的要求。总的指导原则是既需要彰显宽松的一面，增加法官可斟酌的证据量并适当减低法官心证的程度；也要表现出其谨慎的一面，证据应可靠、相关，证据调查应保障辩方的知情权和异议权，谨防转移证明责任和任意减低证明标准的做法。

适当证明；谨慎证明；强制医疗程序；特别程序

作为一种特殊程序，强制医疗程序从制度目的到程序规则都与普通诉讼程序存在诸多不同。从制度目的的角度看，强制医疗程序是为甄别出有继续危害社会可能的实施暴力行为的精神病人将其隔离治疗以实现社会防卫的目的，不同于普通诉讼程序甄别出有罪的被告人对其进行定罪量刑从而达到惩罚犯罪的目的。从程序规则的角度看，强制医疗程序在办案流程、审理方式、救济措施、审理期限、诉讼参与程度等方面都与普通诉讼程序有极大的差异，这在新修订的《刑事诉讼法》特别程序编设有专章明文加以规定。值得思考的是，这种特殊性是否会延伸到证明理念上，要求强制医疗程序适用一套不同的证据制度，对于这点新刑诉法并未提及。

一、适当证明的特征与价值

按照大陆法系诉讼法学理论关于证明方法分类的通说，证明可以分为严格证明和自由证明。“用有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序作出的证明，叫‘严格证明’；其他证明，叫‘自由证明’。”[1]严格证明与自由证明的差异表现在三方面：可以使用的证据范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准。[2]对于严格证明来说，首先要求证据种类的法定性，除了证据种类符合法律规定的形式外，还必须符合相关证明规则而具有证据能力；其次要求调查程序的法定性，即举证、质证、认证一系列证明过程应当符合公开、直接、言词原则以及传闻证据规则的要求；最后要求证明的标准达到至高性，法官对证明对象所形成的心证要达到排除合理怀疑的程度。严格证明多用于检察官指控的犯罪事实的证明。而自由证明，则在证据范围、调查程序和心证程度的严格性上均可有所松动，主要表现在证据的形式不受法律形式的限制，可以采用品格、传闻证据证明案件事实；调查方法也比较灵活，可以采用查阅卷宗、电话询问或发邮件等方式进行调查；证明标准只需达到可能性高的程度即可。自由证明的适用对象主要是程序性事实。而本文所指称的“适当证明”最早是由日本学者平野龙一提出，他着眼于简易审判程序和量刑程序，在严格证明和自由证明之间存在“适当的证明”的范畴，主张给予当事人确认证据和争辩证据的权利。[1]其实适当证明很难说是一种新的证明方法，其证明的程度介于严格证明和一般的自由证明之间，无需达到严格证明那样的高标准，但却比证明单纯的程序性事实时所采用的自由证明标准要高，可以说是一种“高要求的自由证明”，一种“谨慎的自由证明”。本文正是在此种意义上使用“适当证明”这一概念的。

适当证明的 “谨慎性”主要表现在以下三个方面：第一，在证据准入上，其放宽或免除了严格证明的一部分要件，但这种放宽或免除必须在总体上与诉讼法秩序相协调，并非无所拘束的。例如，在适当证明中，从证据的可采性分析，在证据的关联性以及可否采纳传闻证据上采用比较灵活、宽松的标准，但也要求证据应当有相当的关联性，禁止使用层次过多、来源可疑的传闻证据；第二，在调查程序上，法院可采用较为自由的调查程序和调查方法，无需严格受直接、言词及公开审判原则的限制，但也要求通过法庭提出证据，赋予当事人知晓、确认和争辩证据的权利，禁止法院私下调查形成心证；第三，在证明标准上，考虑到诉讼效率需要或证明对象特殊性质的限制，虽不要求达到证据确实充分的至高程度，但基于“谨慎性”的考量，要比优势证据的标准更严格，至少应达到“明确可信”的程度。

从以上对适当证明的谨慎性分析可以看出，适当证明综合协调了严格证明和单纯自由证明在证明依据、程序和标准方面的要求，处于一种中间状态。一方面体现了严格证明“严格”的一面，防止单纯的自由证明可能导致被追诉人权利减损，有碍诉讼公正的实现；另一方面体现了单纯自由证明“宽松”的一面，防止过分的严格证明可能导致诉讼的迟延，减低诉讼效率。

二、适当证明在强制医疗程序中适用的依据

（一）强制医疗程序的对抗性分析

1.强制医疗程序中的强对抗性因素

刑罚和强制医疗的最终效果都可能是在一定期限内剥夺人的人身自由，但与刑罚更多着眼于过去的行为，并对其进行否定性评价不同，强制医疗更多的是面向未来并用于防范将来的危险。强制医疗的目的不在于非难和惩罚，而在于安全和救护。

从安全的角度看，强制医疗是一种保安措施。一方面将那些具有人身危险性的精神病人从社会隔离出去，剥夺其再犯能力，防止其散落在社会成为“不定时炸弹”；另一方面对其进行封闭式治疗，使其精神疾病得到改善和康复，从而不致再危害社会。但是无论如何，这种社会安全的维护是站在社会公共利益的高度，通过剥夺公民的人身自由来实现的，当中蕴含着社会安全和个体公民人身自由之间的冲突。尤其当权力机关滥用强制医疗的权力，将人身危险性低的精神病人甚至健康的人强制送往精神病医院进行治疗，任意或非法剥夺公民的人身自由时，社会安全和个体公民人身自由的冲突将显现得更加激烈。

从救护的角度看，强制医疗是一种社会救济。国家以监护人的身份，通过对精神病人提供免费治疗使其康复，从而实现再社会化的目的。由于精神疾病治愈率低、治疗周期长、复发性高、治疗费用高，很多精神病人的家属难以承担起高昂的治疗费用，因此通过国家埋单的方式，对精神病人收容治疗，体现了国家的人道主义关怀。但是并非所有的精神病人及其家属都愿意将精神病人送入采用封闭化管理的医院进行治疗，非入院的社区治疗可能更符合精神病人及其家属的利益。因此，将强制医疗视为社会救济，是受国家父权主义思想的影响，尽管是为了维护精神病人及其家属的利益，但也可以察觉当中可能存在国家父权家长作风和自我决定权的冲突。

2.强制医疗程序中的弱对抗性因素

虽然潜伏着激烈的对抗性因素，但与普通诉讼程序相比，强制医疗程序的对抗性色彩却相对较为淡薄。从控方攻击视角来看，在强制医疗程序中，检察机关所扮演的角色、起到作用以及其与辩方的关系与普通诉讼程序略有不同。检察机关在强制医疗程序中，不是惩罚犯罪的“追诉狂”，更多是站在社会和精神病人的角度，认为精神病人有通过强制医疗救护的需要。因此控方十分积极、主动地与辩方对抗，一副咄咄逼人气势的可能性并不高。从辩方防御视角来看，精神病人及其亲属和辩护人，与控方激烈争执的几率也不高。

根据新《刑事诉讼法》第284条的规定可知，真正较为可能成为强制医疗程序中控辩双方争执的焦点仅有两个：一是被申请人是否实施暴力行为或暴力行为是否是被申请人实施的；二是行为人是否具有继续危害社会的可能。应当指出，辩方对被申请人是否是精神病人并不会争执。这是因为按照强制医疗程序处理的案件，控诉机关已经放弃追究被申请人的刑事责任，认可被申请人是精神病人，而这对于被申请人是有利，是被申请人以及家属和辩论人所极力维护，否则行为人就有承担刑事责任、接受刑罚的风险。这与普通诉讼程序中，同类型案件情况下，控辩双方就被告人是否是精神病人激烈对抗形成鲜明的对比。另外，从上文对强制医疗的目的分析可以看出，强制医疗毕竟体现着救济和人道主义的一面，这对精神病人的精神状况的恢复及其家人经济负担的降低都大有裨益，控辩双方争执行为人是否有继续危害社会的可能的激烈程度并不会太大，甚至有可能是其家属极力追求和促成的。

通过以上对强制医疗程序的对抗性因素的剖析可知，强制医疗程序所要处理的问题并不存在强对抗性的色彩；但也潜伏着对抗与争执的可能，并且这种可能发生的对抗与争执，涉及现代法治国家所珍重的人权保障的价值。强制医疗程序决定过程对抗化程度的这一看似似是而非，并行相悖的状态，为适当证明理念在强制医疗程序中贯彻执行提供了依据。一方面，由于潜伏着激烈的对抗性因素，存在有争议的可能，对强制医疗的证明不得轻率了事，应当谨慎小心；另一方面，其所蕴含的弱对抗性因素制约、削弱着控辩双方存在极其重大争议的可能，因此强制医疗的证明也无需采取严格的标准。在兼顾公平与效率的前提下，调和这两方面的需求，强制医疗的证明贯彻“谨慎的”自由证明的理念，是一个契合法理和实践需求的明智之举。

（二）强制医疗程序的证明对象考察

对强制医疗的证明对象进行考察，可以进一步论证为何强制医疗程序不应采用严格证明的证明理念。根据新《刑事诉讼法》第284条可知，强制医疗程序的证明对象可以分为三类：第一、实施暴力行为；第二、不负刑事责任的精神病人；第三、有继续危害社会的可能。这三类证明对象与普通诉讼程序定罪事实和量刑事实的两分法更为复杂，当中杂糅了过去事实与将来状况、物理行为与精神状态、法学标准与医学标准的复杂内容。

1.从证明对象确定性的角度看

强制医疗的证明，不仅需要用证据去重构过去确已发生的“行为人实施了暴力行为”这一事实，而且需要用现有的信息去评估将来 “有继续危害社会可能”这一或然性的状况。本来，对于过去事实的证明，能够用于重构案件事实的证据就十分有限、多义，用这些“短缺证据”构建起来的是尽可能接近真实的“模糊的事实”。而对于“有继续危害社会可能”的评估，不仅仅同样要受限于证明过去事实时所面临的证据短缺的障碍，而且，由于这一将来状况并非已经确实发生的事实，其不确定程度更高，要充分、精确证明的难度不仅大大提升，甚至是否可能也值得疑问。

2.从证明对象的存在形式的角度看

强制医疗的证明，不仅包括“实施了暴力行为”这一物理、有形、外在行为的证明，还包括对“行为人是精神病人”这一精神、无形、内在状态进行证明。后者的证明，在强制医疗程序中，更多地转化为行为人实施暴力行为时是否具有控制、辨认自己行为的能力的心理状态的证明。心理状态难为他人直接感知，对其证明往往需要通过外部的行为去推测，这比单纯直接证明外在物理行为更为复杂。再次，从证明所依据的标准的角度看，强制医疗的证明并非是一个单纯的事实问题，还与医学的精神判断相关。因此强制医疗的证明不仅需要法官依据法学标准按照逻辑和经验法则去评判，还需要有鉴定人员依据科学的医学标准提供专业的意见，供法官参考。例如在判断“行为人是否是精神病人”、“有否继续危害社会可能”上，这里就可能存在医学标准和法学标准的微妙的紧张状态，这进一步说明了强制医疗证明的复杂性。

从以上的简要分析可以看出，强制医疗证明不仅面临普通诉讼程序中证明案件事实所面临的限制和障碍，其中不确定的将来状况、无形的精神状态的证明和复杂的医学标准进一步加剧了证明的限制和障碍。如果对这些特殊的证明对象仍然坚持采用严格证明的标准，那将导致诉讼拖延、效率低下、证明不能等诸多弊端，最终将妨碍强制医疗的防卫、救助等积极功能的发挥。因此，适当宽松证明的方法和标准，以部分抵消、缓和特殊证明对象带来的证明难度、障碍，才能在强制医疗程序中兼顾公正与效率。

三、强制医疗程序中确立适当证明理念的意义

（一）弥补弱对抗性程序安排的缺陷

此次修法增设强制医疗程序，试图通过控辩对抗和法院居中裁决的方式，消除以往强制医疗由公安机关单方行政审批所遭受的正当化不足的诟病。然而，认真解读条文可以清晰看出我国刑事强制医疗程序偏重效率取向的特征。虽然刑诉法和相关司法解释规定了“控辩出庭对抗，律师参与”这些能够促进庭审对抗、诉讼公正的因素，但是以决定而非判决的方式结案、只能复议而不能上诉的一审终审、为期仅一个月的审理期限等简化庭审、偏重效率的程序安排，不仅使查明真实的能力受到极大的削弱，而且减弱了控辩对抗的广度和深度。这种偏重效率取向、弱对抗性的制度安排，在实践中可能导致法院奉行入院中心主义，从而过分放宽证据准入、随意降低证明标准、不适当转移证明责任，这都将大大削弱强制医疗程序诉讼化改造的效果。然而，如若能在强制医疗程序中贯彻适当证明的理念，使控辩双方的论辩和法院的审理紧紧围绕“谨慎”的证明展开，这对防止偏重效率取向的制度安排可能带来的“随意”证明的做法将大有帮助。

（二）防范法官忽视人权保障的观念

强制医疗兼具社会防卫和治疗救助的性质，但“其本质是非自愿治疗，是对人身自由的剥夺”[3]，这便是强制医疗应由司法作出的意义所在。这次修法将刑事强制医疗的决定权由公安机关转移给法院，是立法的一大进步。但是否存在这样一种疑虑：法官也倾向于将强制医疗理解为一种社会保障、社会救护的措施，虽是对人身自由的剥夺，但这不仅有利于营造安定的社会环境，而且被推定是符合精神病人及其家属的利益的[4]，从而轻易地作出强制医疗决定，使强制医疗程序的司法化改造的效果沦为仅是换了一个决定主体而已。这种忧虑并非空穴来风，我国刑事诉讼公检法三机关的偏向线性结构的现实，加之偏重效率取向、弱对抗性的制度安排为这一担忧提供了依据。因此，如果能在强制医疗程序提倡一种适当证明的理念，对法院认定事实和作出决定的方法和标准加以限制，适当提高证明的门槛，将能有助于转变法官的观念，谨防其堕落成公安、检察院移送的刑事强制医疗案件的橡皮图章。

（三）契合强制医疗程序的运行规律

强制医疗具有一体两面的特征，意在治疗的“慈善”的一面和剥夺自由的“恐怖”一面两者并存，映射到程序中，便有“合意”和“对抗”因素的交揉，这些特征与因素反应到证明领域中，则要求在“宽松”与“严格”之间寻找平衡点。而“适当”、“谨慎”的证明则是这一平衡点。一方面防范轻率随意的证明不足，强制医疗程序异化为走过场的形式；另一方面排除矫枉过正的过度证明，使其不因特殊的证明对象和制度程序，而使法官认定事实、作出决定不能，妨碍强制医疗的救助和防卫积极功能的发挥。总之，在强制医疗程序中贯彻适当证明的理念，不仅契合其运行规律，还有助于形成证明领域中比例性结构，使刑事程度更加科学和完备。

四、适当证明在强制医疗程序中的具体运用

（一）强制医疗程序的证据准入

证据准入决定着法官形成心证所能斟酌证据范围。根据适当证明的理念，在强制医疗程序中，证据准入的门槛应相对降低，以使法官心证所能斟酌的证据范围相对增大。这表现在那些并非属于法定证据种类、可采性有细微瑕疵的证据并不必然予以排除。尤其在评估精神病人是否具有继续危害社会的可能时，需要全面了解精神病人生活环境、患病记录、精神状况以及其实施暴力行为前后的行为特征等，因此需要尽可能多的收集各种证据材料，包括诸如社会调查报告等不属于法定证据的证据，以及从精神病人周围邻居收集到的一些传闻、意见也可以为法官所考虑并采纳。但这并非意味着任何信息或证据都允许流入强制医疗程序中，强制医疗程序的证据准入也应满足“底限正义”的要求。主要表现在如下两点：第一，对强制医疗的所有证明对象，都应当满足相关性的规则。相关性是指证据与要证事实有一定的客观联系，其要求每一具体的证据必须对证明对象具有实质的意义；第二，即使对“有继续危害社会可能”的证明可以斟酌传闻证据、意见证据，但是那些毫无根据的意见证据以及来源可疑、层次过多的传闻证据，必须有其他信息确保传闻证据的真实性，否则不得采纳。[5]

另外需要注意的是，对“实施暴力行为，危害公共安全或严重危害功能的人身安全”的证据准入应当符合严格证明要求。即应当运用符合法定种类的证据加以证明，排除传闻证据、品格证据、非法取得证据的适用。因为这一证明对象，与普通诉讼程序中犯罪事实的证明并无区别，均是对行为的定性，是决定国家是否有权对公民的人身自由加以限制或剥夺的前提，同样需要通过严格的证据规则来确保国家权力的理性行使以及案件实体真实的发现。

（二）强制医疗程序的调查方法

在强制医疗程序中，由于强对抗性因素和弱对抗性因素并存，故其调查程序可以根据控辩双方对证明事项是否存在重大争议，加以灵活变通。一方面，如果控辩双方对案件事实、被申请人的精神状况以及人身危险性没有太大争议，被申请人的家属及其辩护人认为强制医疗能够最好地维护被申请人的利益，则调查程序可以简化进行；另一方面，如果控辩双方在诸如被申请人实施暴力的行为是否达到法律规定的严重程度，暴力行为是否是被申请人实施，被申请人是否有继续危害社会的可能等方面存在争议，则调查程序则应较为严格地进行，一般要在遵循直接、言词和公开原则的基础上，对证人进行传唤、诘问，对物证进行出示、辨认，对书证进行宣读、辩解，以便更好地查清案件事实。

值得注意的是，强制医疗程序中贯彻的是适当证明的理念。首先，它不是随意的证明，即使控辩双方没有太大的争议，调查程序也不能完全退化成走过场形式。调查程序至少应当保障被申请人、其家属及其辩护人对物证的情况以及证人证言、书证、鉴定意见的内容有所了解，并有权对这些证据提出异议。另外，它也不是严格苛刻的证明，即使控辩双方存在较大争议，也应容许调查程序有稍微的宽松。尤其在法官评估被申请人的社会危险性方面，应当允许法官将庭外依职权所了解和核实到的证据和信息作为法官形成心证的考量依据。但是，即便如此，法官私下形成心证也是不被允许的，法官有义务将庭外获取的证据和信息在庭审时出示，以保障辩方的知情权，让其有争辩的机会。总之，知情权和异议权的保障是强制医疗程序中适当证明“谨慎性”的一个重要的衡量标准。

（三）强制医疗程序的心证程度

1.举证责任

从行为意义上的证明责任来看，被申请人需要适用强制医疗程序的证明责任应当分配给控方，控方负有义务提出证据证明被申请人符合强制医疗的适用条件。这是因为强制医疗本质上是对公民人身自由的剥夺，如果将证明责任分配给处于弱势的被申请人及其家属一方，无疑极易滋生“被精神病”这一严重侵犯人权的现象。这本是浅显易懂的道理，但是考虑到上文所分析的我国强制医疗程序偏重效率走向，弱对抗性的制度安排以及由此可能奉行入院中心的观念，不能不对控方承担举证责任的实际落实状况产生担忧。在司法实践操作中除深刻地树立起由控方承担举证责任外，还应特别警惕以下两种可能出现免除或转移控方证明责任的做法。

（1）对被申请人的社会危险性采取推定的做法。即从被申请人此次实施了严重的暴力行为直接推定被申请人有继续危害社会的可能。1930年的意大利刑法典就曾规定了这种“推定危险性”，但后来意大利宪法法院于1986年作出违宪判决，将其废除。[6]这种做法的错误之处在于，如果依据一次暴力行为就推定具有再犯的可能性，就相当于架空了“有继续危害社会可能”这一要件，免除了控方对被申请人社会危险性的证明责任，强制医疗便异化为刑罚的代替措施，其治疗和防卫的功能将蜕变成镇压。因此，在司法实践操作中，控方应对“被申请人有继续危害社会可能”进行适当证明，防止其对被申请人的社会危险性进行随意的推定。具体言之，控方应当从被申请人本次实施的暴力行为之外，如被申请人实施日常生活的行为发展态势、是否有攻击性人格、生活环境、攻击对象是否特定等方面收集证据或信息，以证明被申请人有继续危害社会的可能。[7]

（2）要求被申请人证明采取“非入院治疗”也能达到与强制医疗同样的效果。新《刑事诉讼法》第二百八十四条规定对于符合三个要件的被申请人 “可以”予以强制医疗，而非“应当”。由此强制医疗有个必要性的问题，赋予了法官一定的裁量权。实践中，对于辩方提出的采用“非入院治疗”也能同样达到强制医疗效果的主张，法院可能会要求辩方提出充足的证据论证。这其实就将证明责任从控方转移到辩方的身上，免除了控方对强制医疗必要性进行适当证明的要求。这种做法阻碍了通过控方承担举证责任以使法官的裁量权受到比例原则规制的实现。这是因为，辩方承担证明责任，往往证明不能，结果强制医疗成为常态，比例控制的功能也就无法发挥。这种做法不仅是司法人员 “强制医疗是符合精神病人及其家属利益”这一推定观念的体现，而且随着这一观念的强化可能将导致强制医疗其他要件证明标准的降低甚至是证明责任的转移。

2.证明标准

强制医疗程序的证明标准要根据不同的证明对象区别对待。对于行为要件（即实施暴力行为，严重危害公民人身安全或公共安全）的证明应当达到排除合理怀疑的程度。这是因为行为要件的证明与普通程序犯罪事实的证明没有差别，是国家限制或剥夺公民人身自由的前提，而且也可防范“替精神病”的情况发生而放纵真凶，因此必须设置最严格的标准。而对责任要件（经依法定程序不负刑事责任的精神病人）和社会危险性要件（有继续危害社会可能），考虑到精神状态和未来状况证明的复杂性和不确定性，则宜采“明确可信”的证明标准。“明确可信”的证明标准也可表达为“清楚且有说服力”标准，是美国联邦最高法院在“阿丁顿诉德克萨斯州”一案中树立的强制医疗的证明标准，值得我国借鉴。一方面，它高于普通民事诉讼的“优势证据”的证明标准，体现出谨慎性的一面；另一方面，它低于普通刑事诉讼的“排除合理怀疑”的标准，体现出宽松的一面，充分了协调好了医疗程序公平与效率的需求，达到可能性和必要性最佳平衡点。最后应当确定，如果控方提出证据不得达到以上各证明标准，应当根据“存疑有利于被申请人”的原则，作出不予强制医疗的决定。

[1][日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌、于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2010：269.

[2][日]松尾浩也.日本刑事诉讼法（下卷）[M].张凌译.北京：中国人民大学出版社，2005：12.

[3]秦宗文.刑事强制医疗研究[J].华东政法大学学报，2012,（5）.

[4]时延安.中美精神病人强制医疗之比较 [J].法学评论，2009，（4）.

[5]纵博、郝爱军.论自由证明的限度[J].中国刑事法杂志，2010年第11期.

[6][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京：中国人民大学出版社，2004：375-385.

[7]倪润.强制医疗程序中“社会危险性”评价机制之细化[J].法学，2012，（11）.

责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2014）04－0102－05

2014－07－11

王良宝（1988－）男，福建泉州人，华东政法大学2011级硕士研究生，从事刑事诉讼法学研究。