论我国羁押替代性措施的困境与出路

许克军

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

论我国羁押替代性措施的困境与出路

许克军

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

羁押替代性措施旨在限制和减少羁押措施的适用，以发挥替代羁押的功能，从而达到保障人权与追诉犯罪的双重目的。但在司法实践中，我国的羁押替代性措施存在着适用率低、决定程序行政化、缺乏司法救济等问题。究其原因，与我国羁押替代性措施的权利属性不明显、不全面；没有确立“以非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则等方面有关。因此，我们要采取相应的措施进一步改革和完善我国的羁押替代性措施制度。

羁押替代性措施；无罪推定；人权保障；司法审查

刑事诉讼中的强制措施，可依据对被追诉人人身自由限制的程度不同，分为羁押性措施与非羁押性措施。而在非羁押性措施当中，又有这样一些措施，旨在限制和减少羁押性措施的适用，以发挥替代羁押的功能，从而达到保障人权与追诉犯罪的双重目的，这样的措施即为羁押替代性措施或替代羁押措施。 “羁押替代性措施在羁押与无条件释放之间提供了一种非羁押但有拘束力的适当选择，通过对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的限制性义务，来规范和约束其在诉讼过程中的行为，保证刑事诉讼的顺利进行。 ”[1]

我国的刑事强制措施共有五种，分别为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，这五种强制措施均以限制或剥夺被追诉人的人身自由为基本特征，从作为强制到案手段的拘传，到限制人身自由的取保候审和监视居住，再到剥夺人身自由的拘留和逮捕，形成了一套较为完善的、系统的和有层次的强制措施体系。其中，拘留和逮捕是羁押性措施，而拘传一般是在案件侦查初期作为一种强制到案的手段被使用，所以其在替代羁押方面意义不大。因而，在我国当前的强制措施体系中，只有取保候审和监视居住承担了羁押替代性措施的角色和功能。

虽然我国存在取保候审和监视居住这两种羁押替代性措施，但其在司法实践中到底运行得如何，是否发挥了替代羁押的功能，是否达到了限制和减少羁押的目的，从而保障诉讼程序的顺利进行并维护了被追诉人的人权？如果没有，其中的原因何在，我们又该如何解决？这是本文试图解决的问题。

一、羁押替代性措施适用过程中存在的问题

（一）羁押替代性措施适用率底，羁押措施适用常态化

在我国的司法实践中，审前羁押措施的适用已然常态化，“不管是否具有逮捕的必要性，只要办案机关认为适用取保候审或监视居住有一点儿风险，就会弃之不用而改采羁押措施”。[2]有学者调查研究后发现：“1990年-2009年的 20年间,比例高达94.84%被公诉的刑事犯罪被告人被检察机关批准逮捕。而2002年-2009年8年间，全国检察机关共批准、决定逮捕7024200人，全国法院审理刑事案件被告人判决生效6896571人，逮捕人数超过判决人数，二者之比为101.85%。”[3]可见我国刑事案件羁押率之高。而且，被追诉人一旦被羁押，想要再变更为取保候审或者监视居住，往往难上加难。

而取保候审和监视居住这样的羁押替代性措施却呈现出一种例外化适用的情况，羁押替代性措施使用率普遍低下。出于工作绩效考评和办案风险的考虑，再加上取保候审适用程序的复杂性，办案人员一般优先选择拘留、逮捕而非取保候审。司法实践中，“可能判处实刑的不取保”、“外地人不取保”更是成为了通行做法。[4]更严重的是，取保候审一度被滥用，“一是对部分轻微案件，以交纳保证金作为变相的罚款，甚至作为终结案件处理的一种途径。二是对于有罪证据不足，没有批准逮捕或者作出不起诉、终止审理、撤销起诉的案件，以取保候审的名义悬置起来，作为不追究刑事责任案件的一条出路”。[5]而监视居住，在2012年《刑事诉讼法》修改前，更是被长期搁置不用，甚至一度被学者们建议废除 。虽然修改后的刑事诉讼法为监视居住正了名，在其适用条件、适用范围、监督机制等方面作出了相应的完善，使其与取保候审“脱钩”，解决了修法前定位不清的问题，从而挽救了这一制度，但其仍然可能会出现被“搁置不用”或“沦为变相羁押的工具”这样一种两极分化的尴尬局面。所以在大多数时候，羁押替代性措施往往成了司法机关在办案期满后或者案件事实不清、证据不足时，出于继续追究犯罪和控制被羁押人的目的，在不愿意释放被追诉人时才予以适用的一种不得已的例外措施。

（二）对羁押的目的认识不清，羁押措施被异化适用

“羁押只是一种刑事程序法上之程序保全措施，既非剥夺自由之刑罚手段，亦非预防犯罪之保全处分。”[6]羁押本质上是为了保障诉讼活动的顺利进行而对“法律上无罪之人”所采取的临时性、预防性的措施，其本身并不具有惩罚性功能。“羁押系所有刑事程序强制处分中，对于被告人身自由及相关权利干预最严重的手段，其作为刑事程序保全手段之属性，应当以最后手段的性格看待之。不能将羁押视为与刑罚相当的性质，任意将羁押作为对被告处罚的前置性制裁，更不能以羁押作为胁迫被告坦承犯罪的手段，否则将使得羁押丧失其为程序保全手段的本来意义。”[7]但是在我国的司法实践中，由于侦查受“口供中心主义”的影响，办案机关经常将羁押作为获取证据、突破案件的侦查手段，利用羁押剥夺被追诉人的人身自由，从而对其产生心理强制以获取口供,这就完全背离了羁押本来的程序保障属性，使得羁押成为了一种惩罚措施。正是由于办案人员对羁押目的的错误认知，导致了羁押措施在实践中被异化适用，即羁押措施适用的恣意化与无节制性，从而进一步导致了羁押替代性措施在实践中不被采用或很少被采用，被追诉人的合法诉求不被重视等问题的出现。

（三）适用羁押替代性措施决定程序的行政化，缺乏有效的司法监督

我国《刑事诉讼法》规定，办案机关均有权根据案件情况，在各自的职权范围与诉讼阶段内，“自我授权”、“自行批准”、“自行适用”取保候审与监视居住这两种羁押替代性措施。这种决定程序是典型的行政化裁决，没有中立的司法机关参与其中，缺乏有效的司法监督。正是因为这种羁押替代性措施的行政化决定机制，使得我国羁押替代性措施“原始适用难、变更适用不易”，[8]并进一步导致大量本该通过羁押替代性措施的适用而获得审前人身自由的被追诉人深受羁押之苦的困扰，羁押成了被追诉人的“不能承受之重”。

虽然羁押替代性措施仅仅是限制被追诉人的人身自由，但其仍然属于刑事强制措施的范畴，是刑事强制措施，就必然同公民的基本人权发生冲突。因此，国家对于权力的行使应当审慎，要让权力行走在被监督的轨道上。正如有学者所言：“法律的运行需要国家权力的保障，而国家权力的参与又会带来侵害公民合法权利的危险性。因此，保障公民权利的关键在于建立有效的监督制约机制，确保权力在法律规定的范围内运行，既不能因怠于行使权力而使公民的权利得不到应有的保障，又不能超越权限而使公民的自由受到侵害。 ”[9]

（四）被追诉人缺乏必要的司法救济

在当前的立法文本与程序设计中，办案机关最终做出不予适用羁押替代性措施的决定是终局性的。2012年新《刑事诉讼法》虽然在第36条中规定了辩护律师享有“申请变更强制措施”的权利，但这种权利往往被架空。办案机关一般对变更强制措施的申请予以拒绝或置之不理，实践中“一捕到底”、“一押到底”是常态。所以，申请适用羁押替代性措施的被追诉方对于办案机关的不予适用决定如有异议，办案机关仅仅有告知和说明理由义务，被追诉方无法通过其他司法救济程序维护自己的权利，只能被迫接受。“无救济则无权利”，当事人如果对于决定自己人身自由权利的诉讼活动，缺乏主体的参与性，那么只能沦为被追诉的客体，权利被侵害自然就防不胜防。

二、羁押替代性措施缘何被忽视

（一）“无罪推定”原则与人权保障理念在我国还没有真正确立

“无罪推定”原则与人权保障理念，在我国并不陌生。经过许多专家学者的不断传颂与散播，这一原则和理念已被人们所熟知，无论是理论研究人员，还是司法实务人员，都应或多或少了解、认识其基本内涵。但了解、认识是一个层面，能把它具体运用到司法实践当中去又是一个层面。笔者认为，我国的司法实务人员大多停留在前一个层面上。因为思想、原则、理念并非十分容易就能融入到一个庞大、复杂的体制里去，它需要耗费很长的时间来克服巨大的司法惯性，只有旧的思想、原则、理念在人们的脑中逐步消散直至彻底瓦解，新的思想、原则、理念才算真正确立起来。从司法实践中长期存在的刑讯逼供、超期羁押、变相羁押、久压不决等问题就可以看出，我国的有罪推定、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”等思想依然存在。无罪推定原则与人权保障理念是羁押替代性措施的理论基础，在理论基础还没有牢固确立的情况下，制度实践大打折扣则会成为一种必然。所以说羁押替代性措施被忽视、被冷落，跟我国没有真正确立无罪推定原则与人权保障理念有莫大的关系。

（二）羁押替代性措施的权利属性不明显、不全面

在法治发达国家，羁押替代性措施均是作为一种免受非法和任意羁押的权利为被追诉人所享有的。例如在美国，保释就是一种诉讼权利，除了暴力性犯罪，最高刑为终身监禁或死刑的被追诉人不得保释以外，其他任何案件的被追诉人都有权向司法机关申请适用保释以不受羁押。[4]比较而言，我国在《刑事诉讼法》中仅规定了被追诉人及其近亲属、辩护律师有权申请取保候审，而无权申请监视居住，且办案机关是 “可以”适用羁押替代性措施而非 “应当”，就是说适不适用羁押替代性措施完全由办案机关自由裁量，被追诉人无法享有获得审前自由的权利。而且，即使被追诉方享有申请取保候审的权利，办案机关也往往以“案件尚未侦结，不宜取保候审”为由拒绝。所以，我国羁押替代性措施的权利属性不明显，也不全面，其实它更多的是办案机关的一种自由裁量的权力，而非被追诉人的权利。正是由于我国羁押替代性措施的权利属性不明显、不全面，才导致了司法实践中长期存在的高羁押率、超期羁押、变相羁押等顽疾以及与此相对的审前羁押替代性措施适用率低、被追诉人缺乏司法救济等问题。

（三）没有确立“以非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则

“新《刑事诉讼法》对强制措施的修改在总体上体现了强制措施限制适用与适度原则的要求，但并未明确规定‘以非羁押为原则，羁押为例外’，只是对未成年人规定了严格限制对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施。”[1]在现代法治发达国家，羁押性强制措施都是作为一种例外被使用的，而羁押替代性措施则被优先适用。因为羁押替代性措施的设计初衷，是为了减少羁押措施的适用，以非羁押性的措施代替羁押性措施，保证诉讼程序的顺利进行，同时达到保障被追诉人人权的目的。这一思想应贯穿审前程序的各个阶段，无论是侦查阶段、审查起诉阶段，还是庭审准备阶段，国家都应优先使用羁押替代性措施，“即便必须采取羁押，也应将其限定在适度范围之内，降低公民权利遭受国家权力不当侵犯的危险”。[1]根据无罪推定原则，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，[10]因此被追诉人在未经法庭依法宣布其有罪前，国家应尽量限制并减少羁押措施的适用，优先适用羁押替代性措施，以保障公民的人身自由权利。然而，在我国并未确立“以非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则，也正是因为如此，羁押替代性措施本身所具有的替代功能不能很好的发挥,从而导致了羁押替代性措施适用率低，羁押常态化等问题的出现。

三、羁押替代性措施的改革与完善

（一）遵守“无罪推定”原则，重申人权保障理念

“无罪推定”原则与人权保障理念是体现一个国家司法民主、文明程度的重要度量器，我们在多大程度上遵守、践行之，我国的司法民主、文明就能有多大程度的实现。遵守“无罪推定”原则，重申人权保障理念的重要性也符合国际刑事司法准则对我国的基本要求。

在当前背景下，惩罚犯罪与保障人权已然成为刑事追诉活动的双重价值追求，我国司法实务人员也应顺应司法改革的浪潮，改变以往有失偏颇的观念，遵守“无罪推定”原则、树立人权保障理念，尊重被追诉人的诉讼主体地位，保障其合法的程序权利得到有效行使。只有这样我们才能在刑事司法活动过程中实现犯罪惩治与人权保障的动态平衡，也只有这样我们才能改变 “恣意滥用羁押性措施和忽略冷落羁押替代性措施”的异化格局。正如有学者所言，“在刑事强制措施的改革中，要适度贯彻国际人权公约的精神，树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念，以无罪推定原则为基石，以比例原则为改革的度量器，切实缓解司法实践中未决羁押率居高不下，超期羁押以及变相羁押的现状，根治以捕代侦、久侦不决等顽疾，促进刑事强制措施制度的价值均衡，完善刑事诉讼法体系的合理构建。”[11]因此，我国的办案人员还要从自身做起，纠正以往的错误观念，正确认识羁押措施的程序保障属性，优先适用羁押替代性措施，遵循比例原则，审慎适度适用羁押措施，提高自身的办案能力与技术水平，杜绝实务中“以捕代侦”、“口供中心主义”、“变相羁押”等问题的出现。

（二）对羁押替代性措施实施权利化改造

“按照法律属性的侧重点不同，可以将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式。在权力主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为国家权力行使的一种方式，其出发点是通过保障刑事诉讼的顺利进行，以实现追究犯罪和实体正义的目标。……在权利主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项诉讼权利，是刑事诉讼中贯彻和落实权利保障理念的具体形式。”[12]我国《刑事诉讼法》延续的是大陆法系传统，对于羁押替代性措施的适用完全由办案机关自由裁量，被追诉人不享有羁押替代性措施适用的申请权，所以我国的羁押替代性措施属于权力主导型模式。为了改变羁押替代性措施法律定性的颠倒错位，改善羁押替代性措施适用率低下等问题，使羁押替代性措施的替代羁押功能得到充分的发挥，我国应适当借鉴英美法系当事人主义的合理因素，对羁押替代性措施实施权利化改造，即在以后修法时将羁押替代性措施定位为一种“诉讼权利”，赋予被追诉人在审前各个阶段的申请权，改“可以适用”为“应当适用”，增强羁押替代性措施的权利属性。

（三）确立“以非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则

“以非羁押为原则，羁押为例外”是现代法治国家确立的通行的强制措施适用规则，这一规则在国际人权保护公约中也得到了广泛的承认。“英美国家一般习惯上把保释制度理解为被告人的权利。‘保释为原则，羁押为例外’是英美国家建构保释制度的指导思想。”[13]《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”世界刑法学协会第15届代表大会关于《刑事诉讼法中的人权问题的决议》第3条规定：“审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。”由此可见，我国也应在实践层面上改变“以羁押为常态，非羁押为例外”的反常做法，确立“以非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则。

羁押性措施与羁押替代性措施，都是强制措施的组成部分，都能发挥保障诉讼程序顺利进行的功能，但羁押替代性措施更加着眼于被追诉人的人权保障。通过替代羁押的适用，羁押替代性措施能有效减少不当羁押、刑讯逼供等问题的出现；同时还能提高诉讼效益，节省司法资源；也有利于保障被追诉人的程序参与和有效辩护权，使得被追诉人更容易复归社会等 。因此，办案机关在适用强制措施时，应努力贯彻执行“以非羁押为原则，羁押为例外”这一规则，在保障诉讼程序能够顺利进行的前提下，优先适用羁押替代性措施，减少和限制羁押措施的适用，以改善我国羁押替代性措施适用的困境并消除恣意滥用羁押措施所带来的一系列问题。

（四）确立司法审查机制，赋予被追诉人程序性救济权

1.我国没有确立真正意义上的司法审查机制

所谓司法审查，“是指强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权，具体包括司法授权和司法救济两个方面”。[14]虽然新《刑事诉讼法》增加了对捕后羁押必要性进行审查和对指定居所监视居住的决定和执行的合法性问题实行监督的规定，但这种规定“并未改变羁押替代性措施适用中所存在的制度性硬伤”，[15]即没有将羁押替代性措施、拘留、搜查、扣押等其他强制措施纳入司法审查的范围。况且由检察机关来实施监督，能不能起到司法审查的作用，笔者对此也是持怀疑态度。因为“强制侦查措施的批准权从法律性质上来看，总体上应当属于司法裁判权的范围，不属于侦查、起诉机关的固有权限，而它不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定针对相对人行使,而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。”[14]所以，让独立的法官行使司法审查权，才能真正贯彻“控审分离”原则，从而真正确立司法审查机制。

2.在刑事追诉过程中，被追诉人对于办案机关不适用羁押替代性措施的决定也不享有程序性救济权

从法理上讲，有权利就有救济，完善的司法救济程序也是司法审查机制的一部分。在适用羁押替代性措施的过程中赋予被追诉人程序性救济权，对于保障其人身自由权利，以抵御国家权力的不当侵害具有重要意义。例如在英国的保释程序中，被追诉人就享有对司法机关拒绝保释的上诉权。“在警察实施逮捕后，拘留警官须决定是羁押、无条件保释还是有条件保释。决定羁押的，必须在24小时内提交治安法官。开庭后，法庭仍须考虑是否应对被告人予以保释。对于拒绝保释的决定，被告人有向刑事法院和高等法院上诉的权利。 ”[16]

所以，在以后的司法实践中，我国应考虑建立完善的司法审查机制，从司法授权和司法救济两个方面来进一步规范和完善我国的羁押替代性措施制度，让强制侦查权的行使纳入到司法审查的范围内。具体而言，在准备实施羁押替代性措施时，侦查机关应向法官提供书面证据材料以供审查，必要时法官可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见或者举行听证会让控辩双方展开对峙，以最终做出是否取保候审或者监视居住的决定。同时，还要赋予被追诉人程序性救济权，如果法官做出不适用取保候审或者监视居住的决定，被追诉人或者其律师可以上诉至上级法院。

（五）确立程序性制裁机制

仅仅确立司法审查机制、赋予被追诉人程序性救济权还不够，我们还需要确立程序性制裁机制，以保障被追诉人救济权的有效实现。因为，虽然新《刑事诉讼法》增加了羁押必要性审查和对指定居所监视居住的决定和执行的合法性问题实行监督的规定，但没有对这种监督赋予程序性制裁的权力。“一般来说，一个完整的法律规范应由三部分构成即：假定、处理和制裁。没有制裁的处理只能是建议和忠告，不具备法律权威和约束力。”[15]所以，即使公安机关违法或变相羁押被追诉人，监督机关发现后也仅仅提出改正建议，被追诉人往往不会被释放或变更强制措施，其程序性救济权往往被架空。

所以，我们还应确立违法适用强制措施的程序性制裁机制。具体而言，就是对于侦查机关在应适用羁押替代性措施时，违法适用了羁押措施、羁押期限届满仍不释放被追诉人的、被追诉人申请变更强制措施无故拒绝的、变相羁押的等违法行为实施程序性制裁，明确规定其违反法律程序的不利后果，具体包括由法官宣布侦查机关实施的羁押行为违法或者无效，排除违法羁押过程中搜集的证据，责令侦查机关释放被追诉人并进行国家赔偿等，以保障司法审查的实效，确保公民司法救济渠道的畅通。“法院通过实施程序性制裁制度，一方面惩罚了警察、检察官或法官违反法律程序的行为，另一方面则透过这种对程序性违法行为的制裁，最终维护了基本的司法正义原则。 ”[16]

四、结语

虽然我国的羁押替代性措施在制度层面上还有待进一步完善，我们也在不断的努力之中，但古谚有云“徒法不足以自行”，制度层面设计的再合理，如果执行过程中大打折扣仍然会功亏一篑。因此，在以后的司法实践中，我国除了要在制度层面上对羁押替代性措施实施权利化改造，确立司法审查机制和程序性制裁机制，赋予被追诉人程序性救济权之外，更重要的是要纠正司法机关及其工作人员的在执行过程中的错误观念，使他们牢固树立无罪推定原则和人权保障理念，严格遵守“非羁押为原则、羁押为例外”的刑事强制措施适用规则。办案人员在对被追诉人采取刑事强制措施时，要依据被追诉人所涉嫌犯罪的性质、情节、人身危险性等各种情况综合考虑，优先适用羁押替代性措施，限制并减少羁押措施的适用，防止不当羁押等问题的出现，并切实保护好被追诉人的各项程序性权利。这才是实现司法民主、文明的正确途径，也是构建“法治中国”的应有之义。

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责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2014）04－0088－05

2014－06－06

许克军（1989-），男，江苏扬州人，南京师范大学法学院诉讼法学专业硕士研究生，从事刑事诉讼法研究。