“先行先试”视野下高校学生复印资料的法律问题及其解决*

周泽夏

(南开大学 法学院，天津 300071)

2005年，国务院批准了上海浦东新区开展综合配套改革试点，到2014年6月，国务院已先后批准了12个国家综合配套改革的试验区，这标志着中国的改革开放进入了一个新时期。国家综合配套改革试验的精神是“先行先试”。“先行先试”是指在法治的框架内，依据法律法规的规定或精神，地方自主决策，率先实行，先行试验。“先行先试”是一项特殊的政策，需要具体落到实处。著作权法的完善，也需要地方“先行先试”来提供经验。

著作权在本质上是私权，由著作权人独占享有。但是为了平衡著作权人与公众之间的利益，法律规定了著作权的合理使用、法定许可等制度，使非著作权人可在受严格限制的情况下，能未经作者的同意而使用其作品而不用支付报酬，或在未经作者同意使用其作品后支付报酬。即公众承认著作权人对著作权的独占，而著作权人有义务容忍一些公众未经其允许的私人使用。

《中华人民共和国著作权法》正在修订中，其中一个引人注目的内容就是对于“合理使用”范围的界定。那么，对学校周边复印店复印享有著作权的教学资料(比如各类教科书与相应的配套教学书籍，各类学术专著等)的“合理使用”如何界定，学术界却很少探讨。学者们大多专注于理论的研究，并未太多关注于身边高校中因复制享有著作权的教学资料引发的侵权问题。

在全国各个高校，学生往往在校园周边复印店复印或者购买提前印好的教学资料，而老师与同学对此早已习以为常,认为这是“合理使用”，即为了课堂教学目的，而且并未传播、以此牟取经济利益。殊不知这种做法可能已经给著作权人造成伤害，侵犯了著作权人的著作权。基于此种情形，2006年，国家版权局专门下发了《关于校园周边复印店复印、销售材料是否构成侵权的答复》(权司[2006]48号)，其中明确指出：“学校周边复印店未经作者许可，复印他人的教材并向学生销售属于侵犯著作权的行为，侵犯了作者和出版社的合法权益。复印店应依法承担相应的法律责任。”而对学生，则建议学校加强管理，尽量以正面教育为主。复印店的行为侵犯了著作权法第48条的有关规定，即未经著作权人的许可，将其作品复制、发行的，属于侵权行为，应依法承担与此相应的民事责任；同时若有损害公共利益的，应依法承担相应的行政责任；构成犯罪的，还要依法追究其刑事责任。这点已无争议。但是学生让复印店复印教学资料一部分的行为是“合理使用”还是侵犯著作权人著作权的行为，还需仔细考虑。另外，高校是著作权集中的地方，在这里建立初步的著作权管理机构对著作权进行管理，既可以制止一部分侵权行为，也可以为以后的制度建设提供先行经验。

一、“合理使用”规定的法理分析

(一)“合理使用”规定存在的合理性

在著作权法中，“合理使用”是一项非常重要的规定。它是指公众可以不经著作权人的同意，以一定的方式对作品进行使用。如个人为了欣赏、学习等目的，复印或抄写自己喜欢的几段进行保存。从基本人权的角度讲，著作权人无权对属于合理复制的行为进行干预。《经济、社会及文化权利国际公约》中明确规定，人人有权参加社会的文化生活并享受科学进步及其应用所产生的好处。这是全世界的共识。作品的合理使用有助于公众对作品的充分利用，有助于发挥作品最大的社会效益。并且法律赋予著作权人以保护，不仅仅是为了著作权人自身的利益，更是为了激励著作权人，使他们能够为社会创造出更多的精神财富，这是符合知识产权制度设立的初衷。同时，禁止公众的“合理使用”也是不可能的。由于著作权所保护的客体——作品，是无形的智力成果，一旦公开后很难控制其传播范围，因此保护起来难度很大。著作权人基本不可能将每一未经其同意的复制进行禁止，同时也是不经济的。

(二)科技进步对传统“合理使用”制度的挑战

著作权人对作品权利的独占享有与社会公众对作品的合理使用之间的平衡是微妙而又脆弱的，社会生活的细微改变都可以打破这种平衡，科技的进步尤为如此。复制权在著作权中居于重要地位。复制权基本上是其他权利的基础，如果不进行复制，作品就难以传播。在网络还没有出现之前，复制基本上以实物形态进行，如售卖的书籍本身就是复制件。在复印机还不普及的年代，除了书籍的出版印刷之外，复制基本上是依赖人工的抄写，即使个人能够有幸使用复印机，由于不能产生规模效应，所产生的费用很高，而且复制件的效果也不如原件，使得个人不可能大规模的复制，就不会对书籍的发行市场产生影响。法谚云“法律不理琐事”。著作权人此时是可以容忍个人的少量复制行为的。但当技术的飞速发展带动复制技术的提升，复印机已经普遍，使用者可以很方便地获得复印件。但是公众依然坚守旧观念，认为只要是自己使用、没有进行商业方面的利用就不算侵犯著作权人的著作权。这种观点显然有利于作品的使用者。复印件除了在装帧上可能略逊于从书店购买的书之外，内容上完全一样，而且价钱低廉，使复印件具有明显的价格竞争优势。复制件的使用者纷纷来到“合理使用”的保护伞下，希望通过它的庇护得到经济上的实惠。

随着科技的发展，客观情形已经变化。因此，需要重新来看待高校中复制享有著作权的教学资料的问题，并且还应结合高校的特点对其进行分析评价。

二、“合理使用”的“三步检验法”及其应用

(一)“三步检验法”与“合理使用”四标准

《中华人民共和国著作权法》第22条第一款规定，为个人学习、研究或者欣赏的目的，使用他人已经发表作品的，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”法条仅给合理使用做了抽象性的描述，既没有指出使用他人享有著作权作品在多大范围内构成合理使用，也没有给出一个判断的标准。为此，《中华人民共和国著作权法实施条例》中第21条专门对其做出补充说明：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这与《伯尔尼公约》[注]《伯尔尼公约》，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼。第9条第二款的规定基本类似。《伯尔尼公约》中倡导判断“合理使用”时采用“三步检验法”:“(1)不得妨碍著作权人对其作品之正常使用；(2)不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害；(3)不得超过使用目的的必要范围。”[1]与此相类似的判断“合理使用”的标准，就是美国1976年版权法确立的四个标准:“(1)使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；(2)有著作权作品的性质；(3)同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；(4)这种使用对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”[2]在时间上，“三步检验法”早于“合理使用”的四个标准(前者来自于《伯尔尼公约》1967年的修订本)，但美国国会是在已有丰富判例法经验的基础上将判断“合理使用”四个标准制定入版权法的，“(两者在)实质上完全相同，具有异曲同工之妙”[3]。2013年我国欲对著作权法进行修改，向社会公布了修改草案。由于涉及众多著作权人的权益与利益的再分配，引起了社会各界的广泛关注，许多学者也提出了自己的建议。有不少学者认为这次著作权法应该加入“三步检验法”来判断合理使用，而修改草案也有所体现。既然《中华人民共和国著作权法实施条例》中已有这样的规定，而且今后颁布的著作权法也很有可能会有相同的规定，因此我们可以用“三步检验法”来对复印图书的问题进行分析。

(二)“三步检验法”的分析过程

1．不得妨碍著作权人对其作品之正常使用。如果复制行为妨碍著作权人对其作品的正常使用，那它必然不是对原作品的合理使用。我们这里讨论的合理使用不包含对原作的引用等方面，而主要探讨允许自由生产复制件的行为是否会对享有著作权的教学资料的正常出售构成影响。因此我们要考虑：从内容的角度出发，复制多少就构成了对正常出版的教学资料的替代？满足前面条件的复制件在现实中能够成为正常出版的教学资料的替代品吗？

针对第一个问题，如果是整本复制，无疑构成了替代，这不在本文的讨论范围之内。实际上，研究合理使用问题，应该从质与量两个方面进行考察。

首先，从“质”的角度讲，笔者认为，应该以“章”为单位进行考虑。教科书、专著等以介绍、论述为主，其中每一章基本上都阐述了一个独立的问题。以教材为例，不同版本间知识总量相对固定，而为了介绍清楚这些内容，它们之间的结构安排至关重要。大家评价一本教材是否优秀，很大程度上就是看它内含的逻辑是否易于接受，并覆盖了本课程的主要内容。而这种逻辑的安排，就体现了作者对这一问题的独到看法。而且还有重点章与非重点章的问题。因为每章各成较为独立的逻辑单元，因此考察合理使用质的时候要考虑使用“章”的数量，以及章节是否为重点章，而不是仅仅只考虑复制的页数。是否为重点章，可以以教学要求为判断依据。笔者认为，要是复制件中包含五个重点章的话，就相当于包含了五个较为独立的逻辑单元，就达到了质上的替代结果。其他教辅资料与专著也与教材类似。其次，从“量”的角度讲，则要考察所复制部分占所复制对象的份额。如果覆盖了大部分重点章节、页数达到总页数的三分之一以上，则可以认为复制品包含了原作品的大部分精华，极易构成原作品的替代。当然，还可能需要考虑其他的因素来综合判断。由于复印满足课堂教学的教材基本上都覆盖了原作的重点章节，而且页数也相应有很多，因此从内容上来讲，现在高校中为满足课堂教学的复印件构成了对原作品的替代。

针对第二个问题，西方经济学表明，如果两种商品之间能够相互替代以满足消费者的某一种欲望，则两种商品就互为替代品。复印件与原件在课堂教学中所起的作用是完全一样，可以互为替代品。替代品之间是否能够产生替代效果，有许多因素决定。一是看消费者对品牌的忠诚度是否高。如果高的话，消费者会直接购买而忽略掉其他因素，比如价格。就这个问题，学生对正版原件是否有偏爱呢？实际情况是，绝大部分没有收藏正版书的爱好，更多关心的是实用问题，是正版还是复印件关系不大。二是替代品在价格上的竞争力。高校内的复印都很便宜，一本书复印下来价格基本上是正版书的二分之一，甚至三分之一，这也是复制件能够吸引学生的主要原因。三是替代品质量和性能是否满足要求。学生无论是买书还是复印书，均是为了学习，一旦这门课程结束，这本教材就基本上没有什么用，除了送给下一届的同学，大部分情况下都当旧书低价卖了。因此对于学生而言，教材基本上只有一个学期有用(甚至有些仅使用半个学期)，正版书就是纸质好一些，但复印件使用一学期也没有问题。四是客户转向替代品的难易程度。现在的复印技术很发达，学校周边的复印店非常多，复制一本书与买一本书一样的简单，不存在取得途径的困难，因此在两者之间使用的转化很容易，不存在转换成本。由此看来，复印件与正版原件在教学使用方面没有本质的区别，大家又对除价格外的问题都不太关心。因此，复制件能够构成原件的替代品是轻而易举的事，而价格便宜的复印件，能提供更高的性价比。

由于分析的背景是高校，因此“作品”主要指各类学术专著、教科书以及相应的配套教学用书。这些作品的主要目的是教学，如果某种教材或教辅用书已经绝版，则复印全书大部分甚至全部都很容易被认为是合理的。但现在学校选用的教材版本都比较新，由于每年面向不同的学生，因此基本年年再版，学生想看而得不到书的情况少见。如果多一份复制件，则著作权人就少卖出一本。大学中除了公共课外，很多专业课只有一个专业的一个或几个班在开设。如果是一个班级甚至是一个年级集体复印，则往往意味着著作权人丧失了这个学校的市场。因此，从这个角度来讲，复印件妨碍了著作权人对其作品的正常使用。

2．不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害。由于仅仅是讨论复制件问题，因此对著作权人的合法利益造成不合理的损害主要指对其版权收入的损害。这些作品多是为高校本身的教学与科研而编写的，主要对象是各个高校的师生，而高校之外的需求量较小，很难给著作权人带来可观的收益。上面已经论证包含原件一定质与量的复印件会构成对享有著作权的教学资料的替代，这必然会极大侵占正版图书市场，从而使著作权人的版权收入明显下降。但由于教材内容与使用目的本身的限制，著作权人与出版社仅仅能通过法律手段，而不能采用市场营销手段，如降价，使正版图书具有更多能够吸引读者的差异化特点等，来阻止这种替代。因此，对著作权人的版权收入的损害是巨大而又不可避免的。

3．不得超过使用目的的必要范围。这点可从使用的目的与使用的内容来考虑。对于使用的目的来说，学生复印教学资料基本上是用于课堂教学、自己学习使用，没有拿它来出卖、非法牟利的目的，而且这种使用是对原作品的创造性使用，而非消费性使用。从使用的内容来说，学生的复印数量只要满足教学使用就可以，不会超出很多。因此，从这个角度考察，复印件没有超过“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”这一必要范围的。

通过“三步检验法”的分析可以看出，由于存在大规模的复制行为，现在高校中为满足课堂教学所使用的教材、教辅资料与专著的确给著作权人造成了侵害，超出了合理使用范畴。

三、建立以学校为单位的著作权管理机构

(一)建立以学校为单位的著作权管理机构的合理性

为了保护著作权人的利益，最好的办法是让所有的课堂教学都使用正版图书，但这个想法是难以实施的。学生没有自己的收入，同价格较高的正版图书相比，复印件在满足课堂教学的同时减少了学生的支出；而且，全面禁止复印件也不现实，最好的办法是将复制纳入合法的范畴而不是消灭它。“向印刷复印设备的制造商和使用人征收印刷版税、向录制设备的生产者征收录制版税的利益保护模式在私人复制被严格限制后作为新的法律策略应运而生。”[4]德国就是采用这种做法。在国外，向作品使用人征收版税并分配给著作权人的前提是存在成熟的著作权管理组织。但我国尚没有成套的组织与配套的制度建设。我国著作权法的第三次修改草案中也涉及了著作权集体管理组织的问题，但有学者对“过于急速的制度安排”存在担忧[5]。

虽然我国的相关组织与制度还未完善，但可以在解决本文的问题上先予以尝试。通过对每份复印件收取一定的费用来补偿著作权人的损失，即使有可能所得的补偿不如出售正版图书所获利益多。这样既能适当补偿著作权人的损失，也可以让同学使用这些教学材料时有正当理由，是比较合适的。

解决这一问题的一个可行办法，就是先以各个学校为单位，成立集体管理组织，既可以解决本文所提的问题，也可以作为日后成立正式组织的基础。

(二)以学校为单位的著作权管理机构的职能

著作权集体管理组织的定义与作用不必过多介绍，学校成立的著作权集体管理机构的职能可以分为对内与对外两种。

对内职能主要包括打击复印店未经授权的复制与提供经授权的复制品。该管理机构应与学校所属的印刷厂密切联系。就现阶段而言，如果想全面制止单个人复印整本或大部分的行为还不好实现，比较容易解决的是禁止每次开学时学生以班级为单位大规模复印教材、专著的行为。当学生开学需要复印时，可以到学校印刷厂登记，由印刷厂复印。校印刷厂由于复印数量大，可以产生规模效应，成本会比外面复印店的低。此外，在每一本的成本外加一定数量的费用，作为支付给著作权人的费用。另外，著作权人也应该明白，作品的受众群体是学生，不应过多从他们身上取得收益，而且现在每次复制都可以得到补偿，比没有这项制度强很多。这部分费用由校印刷厂代收，然后上缴给校著作权管理机构。校著作权管理机构统计每次复印作品的著作权人，定期结算，并在合理期限内交给著作权人或其代理人。另外，由于校印刷厂相当于有复印教材的独占权，根据市场规律，为了保持这种垄断优势，自然会监督校园周边复印店的私自复印行为，从客观上打击了未经授权的复制，保护了著作权人的利益。

对外职能主要是指，如果学校内使用的教材是校外的学者享有著作权，就由校著作权管理机构将收取的费用代为转交。大部分教材、专著都来自于其他高校，因此，只要交给相应高校的著作权管理机构即可。

(三)以学校为单位的著作权管理机构实行的意义

学校著作权管理机构职能的发挥一开始可能有些困难，因为缺乏相应配套的制度与监督。但只要坚持实行，就会慢慢找出合适的制度与方法。我国现在仅有五个著作权集体管理组织，与文字作品有关的是“中国文字著作权协会”，它是2008年由12家著作权人比较集中的单位(如中国作协、北京大学、中国人民大学等)和陈建功等500多位我国各领域著名的著作权人共同发起成立的。其制度还在建设，还需更多的著作权人参与。著作权在高校附近集中，高校先尝试实行著作权管理制度，是对协会工作的促进。它也可以作为先行者，实施过程中的经验与教训，定会为将来著作权集体管理组织的发展壮大起到重要的参考作用，为将来的制度建设提供“先行先试”的宝贵经验。

[参考文献]

[1] 吴汉东.《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点[J].法商研究,2012(4):3-7.

[2] 吴汉东，等．知识产权法[M]．4版.北京：法律出版社，2011.

[3] 张 今．版权法中私人复制问题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：117.

[4] 冯晓青,付继存.著作权法中的复制权研究[J].法学家,2011(3):99-112.

[5] 刘银良.百尺竿头,何不更进一步?——评著作权法第三次修改[J].知识产权,2013(2):23-33.