网络拍卖中后悔权之适用问题研究

陈本寒，刘 韡

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

一、前 言

随着电子商务的发展，网络拍卖作为一种顺应网络特殊环境而生的新型交易模式，其不仅能实现即时买家与卖家的同步互动，还可跨越空间限制全球连线，再加上其便捷和低成本的优势，这种新型的拍卖方式逐渐形成了新形式的全球交易网络，成为一种典型的电子交易模式，如全球闻名的“Yahoo！奇摩”、“e-Bay”等著名拍卖网站。这些拍卖网站业务各有特色，不过相同的是拍卖物品种类的多样性，从流行的女装和皮包、玩具、手机、电脑到邮票、收藏品、新品和二手货，拍卖网站商品的多样化与其特殊的竞标特色带来了网络拍卖的乐趣。近来，国内知名的网络交易网站也逐渐引入了这项业务，如易趣网、淘宝网的拍卖频道，从原来单一的拍卖频道到现在囊括珍品拍卖、司法拍卖与普通拍卖等大型拍卖频道，不断吸引网友投入网络拍卖的行列。然而因网络拍卖交易双方的匿名性以及其在网上进行的特点，各种问题也不断涌现。

同时，《消费者权益保护法》中新增的网购后悔权条款刚刚实施就遇到了很多问题，其中在网络拍卖方面能否适用网购后悔权条款这一问题更是不断凸显。然而现阶段对于网购后悔权的研究主要集中在网络消费合同中后悔权的适用上，且尚无学者针对网络拍卖中后悔权的适用问题进行研究。因此，我们从网络拍卖的形式、网络拍卖合同、后悔权性质辨析以及网购后悔权在我国的适用四方面对网络拍卖中的后悔权适用进行研究，通过比较欧盟及德国法上远距离买卖中后悔权的立法，提出我国立法中存在的问题及具体适用中需要注意的事项。

二、网络拍卖的形式

所谓网络拍卖，是通过引入传统拍卖的交易方式，在网络拍卖交易平台上所进行的线上竞价交易模式，主要包括网络英式拍卖(English Auction)与网络荷式拍卖(Dutch Auction)。前者又被称为出价逐升式，是由后一位出价者的出价需要比前一位出价者的出价为高，至截止时间结束时，出价最高者可以获得竞价商品的购买权[1]。后者，又被称为出价逐降式，是指从高价开始出价，一直降到有出价人愿意接受为止[2]。这两种不同类型的拍卖均可界定为一种买卖双方针对特定的产品进行价格竞争的资源分配制度。现在主流网络拍卖平台以采用网络英式拍卖为主，以淘宝网的网络拍卖运作模式为例，一标的物品拟定了起标价之后，买家在规定时间内出价竞标，拍卖时间一到，最高出价者即获得物品的购买权。

网络拍卖主要有两种形式：委托网络拍卖与自行网络拍卖。委托网络拍卖是指网络拍卖平台经营者作为拍卖人，接受拍卖标的所有权人或者其他对标的有处分权的人(即委托人)的委托，依据法定拍卖规则和拍卖程序以自己名义主持的在线拍卖，此种网络拍卖实际上是传统拍卖在网络上的延伸。自行网络拍卖则是指网络拍卖平台经营者仅为拍卖标的所有权人或者对标的享有处分权的人(即卖家)有偿提供一个交易平台，买家通过上网进入该交易平台竞买，卖家在综合考虑买家的出价、资信、所在地等因素后确定买家并通过在线或离线的方式完成交易[3]。委托网络拍卖与自主网络拍卖两种网络拍卖模式间存在着较大的区别：

首先，委托网络拍卖需要具备一定的条件：第一，网络平台经营者必须是按照《拍卖法》设立的有拍卖企业营业执照的企业。第二，网站经营者在交易中处于拍卖人的地位，接受他人的委托进行拍卖行为，以自己的名义与买受人订立合同。拍卖人实际处于居间人的地位。第三，拍卖由网站中的专业拍卖师主持，严格按照《拍卖法》的有关规则开展业务活动[4]。委托网络拍卖与传统拍卖究其本质具有同一性，故这种利用网络进行拍卖活动只是其载体的改变，并不改变拍卖活动的特性。

其次，就自主网络拍卖来说，第一，网络平台经营者仅仅单纯提供虚拟拍卖平台的服务，拍卖网站上所销售的商品或者服务皆由网站使用者自行提供，网站使用者居于拍卖人的地位。网站平台经营者通过拍卖使用规范或合约等格式化合同条款表明网站本身不介入买卖双方的拍卖之中，并且免除自己的相关责任；第二，这种拍卖的流程一般由网站平台经营者预先通过系统程序设定好，网站使用者按照这种程序进行拍卖。各个网站所设计的交易流程基本相同，基本是出卖人刊登商品信息、买家出价竞标、结标、拍卖网站自动发出得标通知、买家支付价金、出卖人交付标的物、出卖人与买受人相互给出评价[1]。此外，易趣网等专门从事自主网络拍卖的网络平台经营者还提供设定“直接购买价”的模式。如果出卖人设定一个直接购买价，竞买人则可以直接购买价的价格立即得标，无须与他人再竞价。这时则与一般的网络买卖无异。本文将以自主网络拍卖为主要研究对象。

三、网络拍卖合同的特殊性

自主网络拍卖是出卖人与买家在网络交易平台上进行拍卖竞价的交易模式，其与传统拍卖存在较大的区别，那么其拍卖合同是如何成立的呢？

首先，网络拍卖的表示究竟是要约还是要约邀请？在传统的合同缔结中，所谓要约，是指缔约一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示[5]。要约的成立必须具备以下条件：内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。而所谓要约邀请，则是引诱他人向其为要约，要约邀请本身并不发生法律上的效果。要约与要约邀请的区别虽然在理论上显而易见，但是在个案的判断上还是存在困难的。传统拍卖中拍卖人所作的拍卖表示在实务上一般理解为要约邀请，竞买人的出价才为要约，拍卖人的落槌或者其他一些惯用表示买定的行为则为成立。网络拍卖出卖人刊登拍卖的意思表示究竟是要约还是要约邀请，应该首先以其刊登拍卖网页上的信息是否有直接明确表示受约束之意来判断。若卖方没有为要约的意思(比如设有保留价的限制)，应该理解为要约邀请，而以应买人的出价才为要约，卖方的卖定表示为承诺，卖方如果认为出价不足，不做出卖定的意思表示，这时由于欠缺承诺，契约无法成立；若卖方明示与出价最高的竞买人订约，除另有保留之外，应视为要约，出价最高的应买行为则为承诺，买卖契约因此成立[6]。我们认为，网络拍卖上的宣传，如果未具体的表示契约的内容或者意思表示人有得到相对人的信用或财产状况等时才缔结契约的意思，则仅仅属于要约邀请；如果以图文、表格等列明商品的编号、种类、价格、状况等，则构成要约。

其次，出卖人的“取消拍卖”权利的性质。原则上出卖人从刊登拍卖的意思表示时即表示出卖人自愿进入拍卖程序。然而大多数拍卖网站允许出卖人在拍卖进行的过程中取消拍卖或者提前结束拍卖物品的刊登，使出卖人的要约行为失去约束力，从而否定拍卖合同的成立。按照各个拍卖网站的规定来看，这种取消拍卖的行为主要是因为出卖人的突发情况，无法继续进行拍卖，在必要的时候，出卖人能够在未有任何出价记录的情况下任意取消所刊登的拍卖表示或者提前结束物品的刊登。

如果已有出价记录，出卖人能否以意思表示错误行使撤销权呢？我国《民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。”因此依据该条规定，表意人得撤销其错误的意思表示。常见于网络拍卖的意思表示错误主要有网络系统故障、表示行为错误，比如输入按键错误、错误填写起标价和拍卖底价等。但是，网络拍卖由于其特殊性，在拍卖进行之前起标价以及拍卖底价均由出卖人自行预先设定，出卖人在设定该价格资讯时就应当充分核对，行使慎重对待的义务才能够刊登，如果因为出卖人自身未尽核对输入资讯的义务而导致错误意思表示的发出，那么此时应该是属于自己的疏忽大意，不能依其意思表示错误主张撤销权。并且，消费者在虚拟网络购物的过程中，并无实物可以供其参考判断。这时消费者仅能够依赖网络广告所承载的信息判断，显然负担着比出卖人更大的风险[7]。与传统拍卖、买卖双方一对一的交易中，买受人能在签订合同的阶段了解出卖人的意思表示是否有瑕疵或者错误不同，此时其信赖保护程度较低。一旦允许网络拍卖的出卖人以意思表示错误为由行使撤销权，势必将影响消费者对于网络交易安全的信赖，对网络拍卖、买卖活动造成反面的影响。

以德国联邦民事法院的ricardo.de案为例[7]：卖方在德国著名拍卖网站(ricardo)将其福特汽车以一元起标价、不设定拍卖底价的方式刊登拍卖表示。拍卖结束时间将至，卖方认为买家的标价太低达不到预期的出售价格，因此主张自己意思表示错误，撤销其意思表示。德国联邦民事法院认为，出卖人这种设定一元起标价的拍卖方式意图究竟是其意思表示错误还是为了以低价吸引更多竞买人加入竞买的行列，实在难以确定。但是观察一般拍卖的特征，拍卖具有投机性、高风险性以及射幸性的特点。因此，基于保护交易安全以及网络拍卖相对人的信赖保护，出卖人这种在刊登拍卖表示时设定一元起标、未设定低价的行为应认为出卖人刊登拍卖的意思表示为要约，其欲与拍卖结束之前的最高出价人签订合同。在拍卖结束时，最高出价者所做出的出价行为是承诺，买卖合同在这时成立，合同对买卖双方有约束力，出卖人不得任意行使撤销权。此外，在网络拍卖中，出卖人在设定起标价以及拍卖底价时有谨慎核对其输入资料的正确性的义务，同时，现在拍卖网站普遍设置有再次确认输入内容的设置。因此，除拍卖网站系统错误或者刊登拍卖表示之后拍卖物品被偷等非因出卖人自己过失的原因外，出卖人都不得撤销其意思表示。

最后，网络拍卖是通过远距离的媒介使网络双方当事人达成意思表示合意，因此这时合同当事人的意思表示属于非对话的意思表示，而我国现行民事法律主要采用到达主义的立法例，《合同法》第16条规定了：“要约到达受要约人时生效。”这里的到达是指意思表示已进入相对人可支配的范围内，如果意思表示在未到达相对人之前，意思表示尚未发生效力，这时表意人可以任意撤回之前的意思表示，阻止未生效的法律行为发生效力。但是，针对通过网络这种媒介发出的无相对人的意思表示何时生效，我国民法尚未设明文规定，解释上一般认为在意思表示成立之时同时生效。因为网络资讯传播十分迅速，通常要约发出时就已即时到达不特定相对人可以支配、并可以随时了解该意思表示内容的范围，所以出卖人在网络平台上刊登拍卖的意思表示时，该要约行为就因其生效而产生拘束力。

四、《消费者权益保护法》中后悔权性质之辨析

(一)《消费者权益保护法》中的远距离合同消费者后悔权

我国在2014年3月15日实施的《消费者权益保护法》第25条中规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。”这条法律规定赋予了网购等远距离买卖合同中消费者方“后悔权”。鉴于这种后悔权保护机制与平等自愿、合同自由、诚实信用等传统合同法的基本原则存在明显的冲突，如果过大地扩大消费者的这种后悔权适用范围将会导致对私法自治系统的冲击以及导致交易一方对交易市场安全缺乏信心。但是合同中地位较弱势的一方在意思自治遭到侵害或者有受到侵害之虞时，固有的合同制度又无法适时地保障消费者的权益。比如在远距离买卖时，由于在合同订立之时当事人环境的不对等，消费者在实践验收商品时才发现商品不合适、不需要或者价格偏高等，这时无法主张瑕疵担保责任而请求解除合同、减少价金或者赔偿损害。

因此，为能实现合同正义以及事实上的合同自由，并且适度调节消费者与卖家之间缔约地位的不平等，立法者需要在其他制度方面保障消费者的权利，这种后悔权也就因此而生。总而言之，就是在邮购、网购等远距离销售合同中，为保护消费者在自由的合同环境下做出自由的决定，而固有的民法制度无法加以保护时，赋予消费者后悔权作为保护手段，以调整当事人缔约地位平等。然而这种后悔权制度背离传统合同法中合同必须严格遵守的规定，因此必须明确限定后悔权的性质、适用范围及其适用要件。

我们认为，在法理上，这种网购消费者的后悔权具有形成权的特质，即依照权利人单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等[8]。换言之，消费者在法定考虑的期限内，向出卖人做出撤回要约或者承诺的意思表示，使自己不再受合同的约束，出卖人也须容忍因此而形成的法律后果。然而，这种后悔权究竟是解除权还是撤回权呢？在不同的国家和地区存在两种立法例：

首先，在欧盟以及德国的立法例中，主要倾向于将其认定为无条件的撤回权。我们观察德国的立法例，存在以下两种不同的立法形态[9]：

1.暂时无效模式

这种模式认为消费者在缔结合同时做出的意思表示，在犹豫期间内尚未生效。该意思表示或者合同是否生效取决于消费者是否行使撤回权，如果消费者在犹豫期间内行使撤回权则合同不生效；如果消费者在犹豫期间内不行使撤回权，则合同在犹豫期间届满之后溯及地发生效力。而在犹豫期间消费者未行使权利时，此时合同尚不发生任何效力，因此被称为暂时无效模式。德国投资法第126条就采用了这种暂时无效模式的立法例。

2.暂时有效模式

另一种撤回权的立法模式是暂时有效模式，其认为消费者所做出的意思表示自始有效，即双方在意思表示达成合意时合同即成立。但是消费者如果在犹豫期间内撤回意思表示，那么消费者则不受合同的约束。因此，合同的效力在消费者未行使撤回权之前处于暂时有效的状态。

比较这两种模式，以保护网购消费者的目的来看，采用“暂时有效模式”的立法例更有利于消费者权益的保护。这种模式下，消费者在订立合同之后、犹豫期间未届满之前，可以向相对人主张合同的权利。德国《民法典》第355条规定的远距离消费合同适用的法定撤回权就采取这种暂时有效模式立法例。

其次，在我国台湾地区，则倾向于将这种后悔权认定为一种无条件的解除权[10]。相对于德国立法例中远距离消费合同中消费者在要约后得随时、任意撤回其意思表示，使其不受意思表示或者合同的约束；台湾《消费者保护法》第19条规定：“邮购或访问买卖之消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款。”其实施细则第18条规定：“消费者于收受商品或接受服务前，亦得依本法第十九条第一项规定，以书面通知企业经营者解除契约。”这种情况消费者可以直接解除合同。所谓“解除权”，是专门针对已经生效的法律行为，因解除权人单方的意思表示，使其溯及地失去效力的一种权利。因此，按照台湾这两条立法例解释，似乎是要求只有在合同成立之后，消费者才能行使解除权。但是，如果在经营者还没来得及对消费者做出承诺的意思表示时，消费者已经产生后悔之意，这时的买卖合同还没有成立，消费者如何行使后悔权呢？如果将这种后悔权认定为解除权未免过于狭隘。消费者权益保护法设立这种后悔权的立法目的在于在网购或者通过远距离的通讯工具订立买卖合同时，消费者欠缺一个良好平等的缔约环境以及意思自由，因此立法者特别地赋予消费者在一定时间内后悔解约的权利。基于这种立法目的，应该肯定在消费者的要约虽到达相对人，但是相对人未做出承诺的意思表示这种情况，应该允许其行使后悔权，得以撤回其要约。因此，这种后悔权既是一种合同成立后的解除权，也是一种合同成立前的要约撤回权。

(二)拍卖中后悔权行使的限制

1.德国《民法典》第312条d

德国于2002年将欧盟的关于远距离合同规范的指令与德国远距离销售法一并转化为德国《民法典》第312条b至第312条d。其中，第312条b第一项对“远距离销售合同”进行了定义，是指凡经营者与消费者间通过使用“远距离通讯工具”所订立的，以商品的交付或者服务的提供为内容的合同[11]。因此，经营者与消费者通过远距离通讯工具(如网络)为订立合同的方式，消费者在订立合同之前未能亲自检视商品，而只能参考经营者单方面提供的广告说明或者产品目录等，作为判断合同标的的唯一依据。基于保护这时处于弱势的消费者，德国《民法典》第312条d规定，在远距离订立销售合同时，原则上消费者可以依据第355条的规定，在两个星期内享有无条件的法定撤回权；也可以依据第356条规定行使退货权代替撤回权。但是存在唯一一种例外情况，在《民法典》第312条d第4项第5款规定：“除另有规定外，以拍卖形式订立的远距离销售合同，不适用前款撤回权的规定。”这里的拍卖性质包括法院拍卖与公开性的私人拍卖。这是因为包括网络拍卖合同在内的远距离拍卖合同如果赋予了消费者无条件的法定撤回权，将会对网络拍卖造成极大的不确定性。拍卖制度具有射幸的特点，其标的物价格的最后确定是基于应买人的公开竞价行为，从而具有不确定因素，如果赋予应买人行使撤回权，对拍卖人和其他竞价者的利益影响极大，所以为了平衡当事人的利益，立法者将网络拍卖排除在远距离销售合同的撤回权适用之外[12]。

2.网络拍卖对于法定后悔权的适用

随着网络的普及化，网络使用者利用拍卖网站平台经营者所提供的交易平台订立拍卖合同越来越普遍。而网络拍卖与传统拍卖不同之处就在于参与拍卖的人无须像传统拍卖一样出现在拍卖现场，仅需在网络交易平台上留下个人资料，网络拍卖就可以进行。这种交易模式能够同时替出卖人和应买人省下时间和交易成本，而且应买人也可以先行在网络上进行比价，因此在提高拍卖的效率方面，网络拍卖的确是不错的交易方式。

那么，网络拍卖是否存在法定后悔权的适用空间呢？我们认为应该区别两种不同的网络拍卖来确定。

对于委托网络拍卖的情形。首先，观察拍卖制度可知，区别于一般的买卖标的物价格由出卖人定价或者双方当事人协商，拍卖标的物价格是由所有竞买人参与公开性互相竞价而制定，具有独特的价格制定机制[13]。如果赋予拍卖应买人无条件的后悔权，对于那些抱着玩一玩的心理的应买人，他们在出价之前便缺乏认真思考商品价值并报出适宜价格的动机。其次，所有的拍卖行为都属于一种具有投机和高风险性的买卖方式，此乃拍卖制度的典型性特征，纵然随着科技的进步在使用网络完成拍卖行为时，也具备这种公开竞价、投机和高风险的特点。如果让通过网络进行竞价拍卖的消费者获得后悔的权利，那么拍卖的这种特征将因为后悔权的形式而失去意义。因此，以拍卖制度的立法目的和其特征考量，如果允许赋予应买人的后悔权，那么应买人的出价承诺将不具有约束力，网络拍卖也就行不通，拍卖人也将单方面地在犹豫期间内承担合同无效的风险。在知名的拍卖公司，如苏富比(Sotheby’s)进行的网络拍卖，其提供给竞买人在网上进行实时竞投，就属于典型的公开性拍卖，符合典型拍卖的价格制定机制，是不存在适用买受人后悔权的情形。

对于自主网络拍卖的情形，比如淘宝网提供的平台拍卖则与传统拍卖方式存在差别。传统拍卖的价格定制如前所述，是竞买人之间在公开的场所内互相观察出价行为而得出商品的市场供求资讯，竞买人因此来调整自己的出价，由所有竞买人共同决定物品最终的价格。但是，淘宝网的机制则是由出卖人预设一个固定的网络拍卖结束时间点，拍卖时间点一到则拍卖结束。这种确定时间点的拍卖行为存在一种类似于“狙击手”的出价行为，即几乎所有的网络拍卖买家都是在拍卖时间点结束前一秒“出价”[14]。通过这种行为可以使其他对拍卖商品感兴趣的竞买人没有反应时间再调整出价，这种“狙击手”的出价虽然可能是在拍卖时间点结束时的最高价，但却可能远远低于以传统拍卖出价机制获得的出价，从而以较低的价格取得该拍卖品，这是与传统拍卖定价机制不符的。同时，在这种情况下拍卖合同的成立也与一般买卖合同成立方式相同，即要约承诺意思表示合意的方式成立。在这种网络拍卖的情况下，按照各个拍卖网站的解释，以拍卖人刊登拍卖标的物在网站上的时候即为要约的意思表示，应买人的出价则为承诺的意思表示，出现其他更高的出价时该承诺失去效力。在拍卖时间点结束时，拍卖人有义务和最高出价人达成合意，这时拍卖合同成立。基于以上的考虑，在这种情况下，网络拍卖中的消费者也应当享有后悔权。

五、我国网络拍卖中后悔权的适用

我国《消费者权益保护法》第25条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。”这种新型的购物方式通过电子商务这种远距离的通讯工具作为销售商品的方法，与传统实体店的店铺销售方式有显著的不同。其本质是合同当事人双方在没有实体接触的情况下，仅借由网络作为缔约媒介，合同订立时当事人也皆未实际在场，消费者在订立合同之前未能检视商品，仅能通过出卖人单方提供的物品资讯判断是否缔约。因此，由于在合同缔结时缺乏双方良好的意思自由以及当事人地位对等的合同订立环境，为平衡消费者在购买前无法获得足够的商品资讯、充足的选购时间等，特别将消费者的判断时间后延，形成犹豫期间制度以及赋予消费者后悔权，供消费者充分考虑，达到保护消费者的权利，平衡消费者的弱势地位。

网络拍卖是借由远距离通讯工具而订立合同的行为，属于目前消费者保护法中的保护范围。但是，是否只要是利用远距离通讯工具缔结拍卖合同的消费者都可以使用无条件解除权的规定？我们认为应当分两种情况分析：在委托网络拍卖的情况下，观察我国《拍卖法》的规定，可知我国通说认为，拍卖人在作拍卖的意思表示时属于要约邀请，应买人出价的意思表示属于要约，最后由拍卖人决定是否承诺应买人出价的意思表示。拍卖经拍定的意思表示，拍卖合同即成立，可以看出，委托网络拍卖与一般的商品买卖还是存在区别的。首先，拍卖的主要特征是在一定拍卖期间内应买人遵循一定的拍卖规则，为一种由多数竞买人参与制定价格的行为，再由拍卖人择其最高出价者与之缔结合同；而一般商品买卖合同则是由出卖人与买受人磋商决定商品价格。其次，为避免拍卖独具的由竞买人参与价格制定的机制流于形式，并且拍卖制度独有的风险性因素，如果不进行区分而完全适用消费者保护法上的无条件解除权，则拍卖制度会因为法定解除权而全盘崩溃、形同虚设。因此，对于这种符合“公开性拍卖”的网络拍卖形式(即委托网络拍卖)，应该排除于消费者保护法网购买卖法定解除权的适用范围之外。此时所谓“公开性拍卖”必须符合：首先，以公开性方式竞价，使所有竞买人之间得以即时了解其他竞买人的出价行为，而对应调整自己的出价，保证所有竞买人都实际参与竞价；其次，出卖人需提供检视拍卖物的机会，使应买人出价前有机会检视或观察标的物。符合这种委托网络拍卖的形式时，应该考虑排除于网购后悔权的适用范围之外，以维护传统拍卖制度，保护消费者安全。而在自主网络拍卖的情况下，则可适用网购后悔权。

综上，我们建议，网络拍卖发生纠纷而产生适用网购后悔权条款的问题时，应区分委托网络拍卖与自主网络拍卖对个案进行实质审查，不能想当然地直接享受消费者后悔权的保护。符合公开性拍卖条件的委托网络拍卖当然排除网购后悔权的适用，以保护传统拍卖制度，而自主网络拍卖情况下则可以适用后悔权条款以维护消费者的权益。

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