从法律术语看唐代刑法主观罪过的发展

冯 红

（石家庄学院 政法系，河北 石家庄 050035）

唐律作为中国法制史研究的基础，既是对先秦到隋朝法制发展的总结，又是唐代之后法制的基础，起着承上启下的关键作用。在世界范围内，唐律是世界古代法的代表，与罗马法、拿破仑法典并列世界法制史上的三大著名法典。因此，本文就以《唐律疏议》为核心，从法律术语中考察唐代刑法中主观罪过形式的发展。在《唐律疏议》的502条律文中，表述主观过错形式的法律术语有“不觉”“故”“过失”“失”“知”“不知”“误”“谋”“迷误”“忘误”“误失”“错认”“亡失”，多达13种。这表明立法者注重主观过错对定罪量刑的影响，同时也反映了《唐律疏议》在立法技术上的概括性仍有不足。从《唐律疏议》的律文和对判例的阐释与说明中，不难发现这复杂、多样的13种法律术语的表述可以归结为两类：“不觉”“过失”“失”“不知”“误”“迷误”“忘误”“误失”“错认”“亡失”属过失犯罪，“故”“知”“谋”属故意犯罪，它们不仅罪名不同，量刑也不同。

一、区分故意与过失原则的历史渊源

《尚书》载“眚灾肆赦”，如果犯罪人出于非本意犯罪，应给予赦免。又言：“金作赎刑”［1］128－129，《虞书·舜典》，对非本意的犯罪，可以出金赎罪，减轻处罚，或者赦放之。在西周，周公告诫康叔：当人犯有轻罪，但主观方面是出于故意，或犯罪人属惯犯、再犯时，则要重罚；如果人犯有重罪，但主观方面是出于过失，或者犯罪人属偶犯、初犯时，则要轻罚［1］203（《周书·康诰》）。西周还施以“三宥之法”，对不识、过失、遗忘三种过失犯罪应减轻处罚。

在百家争鸣的中国春秋战国时期，提到性皆由“心”生，离“心”无性，故善恶皆取于“心”。《法经》规定：“拾遗者刖，曰：为盗心焉。”［2］366，卷12《魏刑法·法经》到秦朝，杀人罪依主观因素的不同被区分为“贼杀”“斗杀”“谋杀”，伤人罪区分为“贼伤”“斗伤”等。到汉代，又进一步区分出过失杀人、戏杀人，其处刑较轻，可以交纳一定数量的赎金赎死。同时，自汉初提出“春秋之义，原心定罪。”［3］3395－3396，卷83《薛宣传》更突出了主观因素对定罪量刑的影响，但其又沿着重“心”轻“事”的方向走向极端，“大小以情，原心定罪”，其结果是“败法乱政”［4］1611，卷48《应劭传》。

二、故意与过失的内涵

1.知而故犯为故意

晋朝张斐在奏呈《律注》的表章中言：“其知而犯之为之故”［5］928，卷30《刑法志》。到唐代，也沿用了前代的解释。在《唐律疏议》的502条律文中，出现“故”的法律术语的律文有40条，包括两种含义：一是指故意犯罪①可见《唐律疏议》总第73、203、206、230、253、263、284、286、306、320、、327、328、330、334、366、381、384、395、443、445、452、453、457、461、463、466、471、474、478、480、485、486、488、489、491、498、501条，共计37条。，二是指原因，因此缘故②可见《唐律疏议》总第210、261、263、425条，共计4条。。此外，“谋”“知”也属故意犯罪。以“谋”表述主观心理状态的法律术语的律文共13条，主要是指谋反、谋叛和谋杀③可见《唐律疏议》总第251、353、355、367条；涉及谋杀的律文见有总第252、253、254、255、256、264、308、489条。。以“知”表述主观心理状态的法律术语的律文共40条④以“知”表述主观心理状态的律文可分为两类：一类是规范常人相犯：总第63、72、175、179、185、192、232、262、263、295、296、373、297、340、400、468条。一类是规范官员职务犯罪：总第65、146、85、217、379、83、127、388、101、86、92、151、152、417、418、91、218、222、154、161、221、228、426条。，其中只有16条涉及常人相犯，剩余的24条中都是关于官员的职务犯罪。

《唐律疏议》中的故意犯罪不完全等同于现代刑法上的故意犯罪，二者在内涵与外延上有所不同。在内涵上，《唐律疏议》中强调故意犯罪是“知而犯之谓之故”［5］928，卷30《刑法志》，只要具备“知”的前提，就是故意犯罪，对危害后果的发生是持肯定还是否定态度则不予考虑。这就使得现代刑法中过于自信的过失在《唐律疏议》中应被认为是故意犯罪。

2.不意误犯为过失

东汉郑众在注解《周礼》时言：“过失，若今律过失杀人，不坐死。”东汉郑玄在注解《周礼》时言：“过失，若举刃欲砍伐而轶中人者。”［6］888，《秋官·司刺》晋朝张斐在奏呈《律注》的表章中对过失的解释是“不意误犯谓之过失”［4］928，卷30《刑法志》，这里的“不意”表明危害结果的发生违背行为人的本意，行为人

对违法行为不是有意识的。张斐将“失”解释为“意以为然谓之失”［4］928，卷30《刑法志》。这类似现代刑法中的认识错误。到唐代，在《唐律疏议》502条律文中，出现“失”这一法律术语的律文有20条，主要指三种含义：一是指过失犯罪，有18条⑤可分为两类：一类是指官员失职犯罪中的过失心理，共16条，见有总第92、112、499、171、230、485、494、495、474、478、486、487、488、491、498、501条。一类是常人犯罪中的过失心理，共2条，见有总第428、430条。。二是指丢失。三是指不符。另外，用“不觉”“过失”“不知”“误”“迷误”“忘误”“误失”“错认”“亡失”表述主观过错的律文也都是关于过失犯罪的规定，只是各自的调整对象不同，大致可以分为官员的失职行为和常人过失犯罪⑥也有学者提出《唐律疏议》的过失犯罪应分为三大类型，即“过失”“失”和“误”，参见侯国云：《过失犯罪论》，北京：人民出版社，1993年版，第71页。，可以归结为下表：

表1 表述主观过错的律文及其分类表

由表1可见，法律术语中：“不觉”“失”“忘误”“亡失”主要针对官员的失职犯罪；“过失”“谋”“迷误”“误失”“错认”主要针对常人过失犯罪；“不知情”“误”既有官员失职犯罪，又有常人过失犯罪。有学者指出《唐律疏议》以“失”与“误”规定官吏渎职犯罪，其实这两个法律术语的内涵有所不同。“失”即官吏违反职责，对存在的客观情况或对象缺乏正确的认识而导致的过失行为［7］。“误”指“失”之外的官吏渎职犯罪。但从律文规定的内容出发：一方面“失”与“误”二者区别并不显著，另一方面法律术语中，“不觉”“不知情”“忘误”“不觉”“失”“误”的内涵是基本一致的，只是行为方式不同。“不知情”“忘误”是指官员失职犯罪中应尽职而未尽，属不作为的犯罪行为。“失”“误”是指官员行为错误，属作为的犯罪行为。所以，法律术语中“不觉”“故”“过失”“失”“不知”“误”“迷误”“忘误”“误失”“错认”“亡失”的主要区别是调整范围不同，内涵是基本一致的，都是违背本意的不知而犯、不意误犯，可以统称为过失犯罪。

需要指明的是，《唐律疏议》中的过失犯罪包括现代刑法中的疏忽大意过失与意外事件，并且出现了对主观上无过错的不可抗力不处罚的“闪亮点”。如《唐律疏议》总第427条规定了“行船不如法罪”对“卒遇风浪者，勿论”。

三、故意与过失处刑不同

在《唐律疏议》中，故意犯罪与过失犯罪在量刑上不同，二者相比较，见表2：

表2 官员职务犯罪之故意犯罪与过失犯罪的量刑对照表

表3 常人犯罪之故意犯罪与过失犯罪的量刑对照表

从表2可见，涉及官员失职的犯罪，过失犯罪通常比故意犯罪减轻二至三等。从表3可见，在一般犯罪中，由于尊卑、良贱同罪异罚的影响，过失犯罪的减轻处罚依据不同身份，减轻幅度不同。尊长过失犯卑幼比照故意犯罪减等幅度大，卑幼过失犯尊长比照故意犯罪减等幅度小。过失犯罪比故意犯罪减轻处罚，除了表现在量刑减等外，还表现为在执行刑罚过程中可适用赎刑。《唐律疏议》总第339条规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”［8］426，总第339条例如，按律过失致人死亡者处绞刑，绞刑对应的赎额是铜一百二十斤。但赎刑也不适用所有的过失犯罪，对某些性质严重的犯罪，即使是过失杀伤，也不能用赎刑而应执行实刑。例如：《唐律疏议》总第11条规定：“子孙犯过失流……不得减赎，除名、配流如法。”疏议解释：子孙犯过失流“谓耳目所不及，思虑所不到之类，而杀祖父母、父母者”。即子孙过失杀祖父母、父母被判流刑，不得以铜赎刑。若“于期以上尊长及外祖父母、夫、夫之祖父母，犯过失杀伤，应徒”者，也“不得减赎”。上述不得适用赎刑的过失罪主要指子孙违背孝道的严重犯罪。此外，《唐律疏议》总第11条还规定对危害国家统治秩序的重罪和犯罪情节极其恶劣的、具有严重危害性的犯罪，如加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、及会赦犹流者，“各不得减赎，除名、配流如法”。“若故殴人至废疾，应流；男夫犯盗（谓徒以上）及妇人犯奸者：亦不得减赎。”［8］36，卷2《名例律·应议请减》总第11条对“议、请、减以下人，身有官者，自从官当、除、免，不合留官取荫收赎”。即入议者、入请者、入减者本人有官的，应当依法作官当、除名、免官，不能保留官职而以庇荫资格去用铜赎刑。

唐律在规定过失犯比故意犯减轻处罚外，还规定对个别犯罪的故意犯与过失犯处刑相同，没有刑等之差。例如，《唐律疏议》总第230条规定乏军兴罪：“诸乏军兴者斩，故、失等。”疏议解释：“兴军征讨，国之大事。调发征行，有所稽废者，名‘乏军兴’”［8］305，总第230条。这是因为军事利益是国家利益的重要组成部分，危害严重，历来是刑律保护的重点，正所谓“大事在于军戎，设法须为重防”，对乏军兴罪的处罚是“为其事大，虽失不减。”［8］305，总第230条。

此外，就主观方面而言，《唐律疏议》在区分故意与过失之外，还因犯罪动机和危害后果的轻重而加减刑罚。由上可见，唐律区分故意与过失，注意主客观相一致，但仍见唐律以结果归罪。立法者将犯罪区分为发生危害后果与未发生危害后果两类：一方面，对已发生危害结果的情形，在主观上不区分是否具有过错，只要发生危害结果均被推定为有过错：知者为故犯，不知者为过失犯。另一方面，对未发生危害结果的情形是由于客观原因造成还是由于行为人主动放弃均没有进一步细分，即未区分犯罪未遂与犯罪中止。此外，对仅有犯意而无行为的犯罪人也处罚，实行主观归罪，表明刑律处罚的不仅是人的行为，还包括人的思想。

［1］尚书［M］.北京：中华书局，1980年影印十三经注疏本.

［2］董说.七国考［M］.北京：中华书局，1956.

［3］班固.汉书［M］.北京：中华书局，1962.

［4］范晔.后汉书［M］.北京：中华书局，1965.

［5］房玄龄等.晋书［M］.北京：中华书局，1974.

［6］周礼［M］.北京：中华书局，1980年影印十三经注疏本.

［7］黄明儒.浅析“唐律”中过失犯罪的法律用语［J］.法学评论，1998（2）：37.

［8］长孙无忌，等.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983.