保险法上不可抗辩条款适用问题三论——对《保险法》第16条的目的限缩解释和文义解释

王冠华

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073)

我国2009年新修订的《保险法》第16条第3款规定:“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”该条文引入英美法系国家创制的不可抗辩条款，实为此次保险法修订的一大亮点，体现了保护被保险人的价值关怀。但自其实施以来，争议不断。不可抗辩条款适用于哪些险种?若保险事故发生于二年之内，保险人能否在二年之后行使解除权?保险人基于投保人故意不履行如实告知义务享有的解除权是否受二年可抗辩期间之限制?均需一一厘清，以正确适用不可抗辩条款，达到公平合理地保护保险双方当事人之目的。

一、不可抗辩条款在适用范围上是否应涵盖所有保险险种

不可抗辩条款在适用险种上，经历了一个拓展与变化的过程。但不可抗辩条款在适用范围上是否应涵盖所有保险险种，不无争议。从第16条第3款所处之位置看，该条位于“第二章保险合同”的“第一节 一般规定”，表明立法者认为不可抗辩条款不仅适用于人身保险，也适用于财产保险。本文认为，不可抗辩条款不应适用于财产保险和团体人身保险。

(一)不可抗辩条款不应适用于财产保险

绝大多数学者认为不可抗辩条款不应扩展至财产保险，本文亦赞成此观点。主要理由在于:(1)从不可抗辩条款创设的初衷观之，人身保险中之所以创设不可抗辩条款，其中一个很重要的考量因素在于，人身保险具有对人生命与生存价值的保障功能，蕴含着强烈的人道主义伦理价值。对这一价值的突出考虑，足以超越契约因告知瑕疵所致的一般性公平价值的损害。根据这种价值衡量标准，财产保险的关注点是保险标的财产上价值损益变动的补偿，不直接涉及对人生命与生存价值的保障，没有必要适用不可抗辩条款。(2)从解除合同的后果观之，寿险契约为长期性契约，在保险单签发若干年后，被保险人之健康状况自有变化，如保险人可因某些理由终止契约，则人寿保险将变得毫无意义;同时被保险人会因年龄或健康方面的原因，难以再购买或选择其他寿险产品。而财产保险契约为短期契约，财产遭受意外损失之危险，并不与时俱增，中途终止契约后，被保险人仍可向其他保险人投保而获得相同之保障，对其享受之权益亦无影响。(3)从程序法意义观之，保险人在合同成立两年后以投保方违反告知义务为由解除合同，投保方可能会因时间过去太久或被保险人死亡而难以举证。而在财产保险诉讼中，由于财产保险的短期性以及被保险人与财产同归于尽的可能性较小，一般不存在类似的举证困难局面，因此也不需要以不可抗辩条款之特殊规则为被保险人做权利的侧重安排。

(二)不可抗辩条款不应适用于团体人身保险

当团体人身保险的投保人未履行如实告知义务时，保险人的解除权是否受二年可抗辩期间的限制，是一个疏值讨论的问题。本文认为，要厘清此争议首先须了解团体人身保险的本质。团体人身保险是人身保险的一个重要分支，它把大量在某一方面具有相同性质的个人集中起来参加同一保险计划，以便实现规模效应。保险公司首先要划分可以具体投保的群体。其次保险公司以放弃核保为代价，换来整批的保险业务。保险公司通过将自己的利益与团体的利益结合之途径取代核保以控制风险:由于团体不能仅为投保目的而成立，因此它必定有自己的主营目的，如要享受公司统一购买的团体保险，被保险人得先为其雇员，而雇佣的过程就包括面试与体检。同时保险公司并不是完全放弃核保，而是采用事后核保的方法，更有针对性，比事前不分对象地实行全面核保更节省大量成本。最后，团体的管理人员负责大量的保单维护工作，再次为保险公司节省了大量开支。由此可见，团体保险颠覆了传统个人保险“个别投保、个别核保”的展业模式，设计了巧妙的利益激励机制，进而创造性地采用“事后核保”的模式，节省大量前置成本，使保费降低。

而不可抗辩条款的目的之一便是督促保险人及时履行核保调查义务，即保险人应在签约时以及合同订立后二年内核保，以确定投保人是否违反告知义务，进而选择是否行使解除权。否则，保险人会在签约核保时睡大觉，然后相机选择:如未发生保险事故，则独享保费而无须支付保险金;如发生保险事故，则再“勤勉”核保，以期以投保人违反告知义务为由拒赔。简言之，不可抗辩条款之要旨在于督促保险人事前核保，禁止投机性地事后核保。而如前所述，团体保险的运作精髓恰恰在于以事后核保取代事前核保。如若将不可抗辩条款适用于团体保险，则与团体保险创造性的经营模式相抵触。因此，不可抗辩条款不应适用于团体保险。在团体保险中，保险公司使用团体的风险选择办法，只关心整个团体的可保性，而不计较团体中单个成员是否可保。团体如果坚持让保险人调查团体险里每一个个人的投保申请，并且要求保险人自行承担疏于调查的后果，保险人的经营成本会急剧上升，而且这样做也完全抵销了团体险最主要的优势，这对合同双方都没有好处。

(三)不可抗辩条款适用之险种——个人人身保险①前文已论述团体人身保险不适用不可抗辩条款，仅个人人身保险适用不可抗辩条款，但为表述方便，在本段中仍使用“人身保险”一词，不再强调是个人人身保险。

人寿保险长期性和储蓄性的特性，产生了用不可抗辩条款维护受益人合理期待与信赖利益的需要，故在寿险领域的保单实践中产生了最初的不可抗辩条款。时至今日，人寿保险仍然是不可抗辩条款适用的主要险种，以至于不乏在理论上将不可抗辩条款视为“人寿保险特有条款”的观点。

随着保险业的发展，健康保险与意外伤害保险在保险市场中的占有量越来越大;对于个人而言由疾病或者意外事故导致的残疾或者损害比过早的死亡面临的风险更大。不可抗辩条款作为一种生命价值的人道主义关怀的制度设计，其适用也逐渐延伸到健康保险与意外伤害保险中。如美国的大多数州要求人寿保险、健康保险、失能保险的保单包含不可抗辩条款，以提高消费者的信心，减少保险人基于告知义务提出的抗辩。我国的健康保险、意外伤害保险刚刚起步，在保险实践多作为人寿保险的附加险，很少有独立的长期健康保险、意外伤害保险品种在市场中推行。本文认为，即使健康保险、意外伤害保险是作为附加险，仍然应该适用不可抗辩条款。因为不可抗辩条款作为法定条款，其效力及于整张保单，不仅应适用于主险寿险，也应适用于附加险。

(四)小结

综上所述，本文认为，在财产保险中适用不可抗辩条款，失却了不可抗辩条款本身获得合理性认可的诸多理由;而团体人身保险以事后核保取代事前核保的运作模式与不可抗辩条款督促保险人事前核保之意旨相抵触，丧失适用不可抗辩条款的必要性。基于此，本文主张，对第16条第3款应当从“法规目的”解释出发，对其适用险种作“限缩式解释”:即不可抗辩条款仅适用于个人人身保险。

二、不可抗辩条款在适用前提上是否应限于二年内保险事故未发生

若于保险合同成立后两年内，保险事故已发生，但受益人拖至两年后始申请理赔，此时保险人发现有解除原因时，是否可以行使解除权?即不可抗辩条款在适用前提上是否应限于二年内保险事故未发生。有学者认为二年内保险事故未发生不应作为不可抗辩条款的适用前提，以免对于保险人的保障过于优渥。但本文认为不可抗辩条款在适用前提上应限于二年内保险事故未发生。

(一)不可抗辩条款演进史考察

不可抗辩条款起源于19世纪中叶的英国。为缓解与公众的不信任关系，1884年英国的伦敦信用寿险公司首次在人寿保险合同中拟定不可抗辩条款。由于许多英国的保险人在美国销售人寿保险，激烈的竞争迫使美国的保险公司采用相同的条款。1864年美国的曼哈顿寿险公司首次引入不可抗辩条款。1906年美国纽约州《阿姆斯特朗法案》首次将不可抗辩条款上升到强行性立法规定的高度，继而为其他州立法所仿形。

最初不可抗辩条款中并没有“在被保险人生存期间”的限制。保险人通常假定:随着被保险人死亡，可抗辩期间也将终止，保险人即可在任何时候进行保单抗辩。但在1918年莫纳汗诉大都会寿险公司一案中，受益人推翻了该假定。在该判例中，被保险人死于可抗辩期间，但受益人直至可抗辩期间届满后才提起诉讼。该保单的不可抗辩条款规定:“除非投保人不缴纳保费，否则保单在生效两年后，我们不对保单有效性提出异议”。伊利诺伊州最高法院按字面意思解释了该条款，认为由于可抗辩期间已经届满，保险人不能以违反投保单中的保证为由对保单有效性提出异议。根据该判例，保险人的唯一补救是在可抗辩期间提起诉讼。但这一做法很繁杂，而且如果被保险人在可抗辩期间即将满期时死亡，这一做法不可能实施。由于上述原因，在审理莫纳汗案后不久，伊利诺伊州和纽约州对其法律进行了修订，允许保险人在不可抗辩条款中增加“在被保险人生存期间”的限制。随后，美国保险监督官协会建议通过允许在不可抗辩条款中包括“在被保险人生存期间”的法规。

由此可见，不可抗辩条款历经长期实践经验的沉淀，是在保险实践发展过程中逐渐完善的。最初创制不可抗辩条款，是为了防止保险人滥用解除权，以保护被保险人;而随着实践的发展，在不可抗辩条款中增加“在被保险人生存期间”的限制，是为了防止被保险人滥用不可抗辩条款，以保护保险人。不可抗辩条款的完善过程本身体现了法律在保险人和被保险人之间寻求平衡、实现契约正义的努力。

(二)法理解释

不可抗辩条款在适用前提上应限于二年内保险事故未发生，理由如下:

1.符合设置两年抗辩期间之前提

两年可抗辩期间之设置理论上已经包含了这样一个前提:如果契约经过两年后，仍然没有发生保险事故，则几乎可以认定投保人的告知即使有瑕疵，也不足以影响保险人对危险的估计。保险的长期实践证明，投保人在投保时告知瑕疵的影响往往在两年内表现出来。因此，保险事故若发生于两年可抗辩期间，则可以从客观上推翻上述不可抗辩条款设立的前提假设。此时，立法规定的两年可抗辩期间应自动终止，排除不可抗辩条款之适用，即纵使保险人两年后才发现投保人未如实告知，仍然可以行使解除权。

2.符合不可抗辩条款之意旨

不可抗辩条款之所设，很大部分原因在于保护受益人对长期性保险合同有效性的合理期待与信赖利益，免除其因时间过长而导致的举证困难，维护契约的实质正义。而当保险事故发生于两年可抗辩期间内时，一般而言，证明投保人告知义务履行状况之证据并不难寻获，受益人也尚未基于合同效力长期未受质疑而产生合理期待。因此，无须适用不可抗辩条款。

3.防止保险金请求权人故意延迟通知

如果纯以保险合同成立是否经过两年，而不论保险事故是否已发生，来断定保险人解除权之存续，则心怀不轨的保险金请求权人为避免保险人行使解除权，便故意怠于为保险事故发生的通知，迟至保险契约订立经过两年，保险人契约解除权已因除斥期间期间经过而消灭时，始提出保险金的理赔申请，此时保险人对于此类已违反据实说明告知义务之短期死亡案件，因恶意受益人脱发行为无法行使契约解除权而仍须给付保险金，如此无异是在鼓动保险金请求权人投机取巧而有失公平。

(三)我国《保险法》第16条第3款的缺失

我国《保险法》第16条第3款仅规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同”，未针对两年可抗辩期间内发生保险事故，投保人或受益人待可抗辩期间经过后再提出索赔申请，从而恶意规避法律之情形，做出相应的立法安排，显为立法之一大疏漏。对于这一隐藏性法律漏洞应加以填补，适用该条规定时，应做目的性限缩之解释，即不可抗辩条款在适用前提上应限于二年内保险事故未发生，以维护契约权益平衡。

三、构成保险欺诈情形下是否应排除不可抗辩条款的适用

投保人因过失未履行如实告知义务时，保险人的解除权受到不可抗辩条款的制约。但在投保人故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况构成保险欺诈的情形下，是否应排除不可抗辩条款的适用，在立法与审判实践中均存在争议。一方面要预防恶劣的故意欺诈;另一方面是保护无辜受益人的安全，使其免于保险人对保单效力提出的高成本、超技术抗辩;必须要在这两个值得称赞的公共物品中寻求平衡。

(一)学说梳理

归纳起来，关于这一争议大致有三种观点:(1)排除说。该说认为不可抗辩条款不适用于欺诈案件。保险欺诈的比例很大，经常以提高保费的方式将大量的、不必要的成本转移给公众。反欺诈要求给予保险人以充分的武器来制裁欺诈行为人，为此不应当限制保险人提起保单无效的诉讼，什么时候发现欺诈，什么时候就应当否定保单的效力。我国澳门地区、加拿大魁北克、美国明尼苏达州、新泽西州等很多国家或地区采用此种立法例。(2)适用说。该说认为不可抗辩条款适用于欺诈行为，其理由为:设计不可抗辩条款的目的不是为了鼓励欺骗寿险公司，而是在两个都不受欢迎的方案之中做出的选择:其一，允许即使存在欺诈的保险单获赔;其二，剥夺一些被保险人的预期利益。法律选择了前者。采肯定说的代表国家(地区)有德国、日本、韩国、我国台湾地区以及美国佛罗里达州。(3)折中说。该说把欺诈行为分为一般欺诈行为与特别严重的欺诈行为，一般欺诈行为适用不可抗辩条款，但特别严重的欺诈行为不适用不可抗辩条款。我国有学者提出，特别严重的欺诈行为的界定，可考虑三条标准:①行为恶劣、影响极坏。②利用合同欲骗取保险金的数额较大。③非因保险公司管理的疏漏造成的。

(二)本文观点

上述三种观点针锋相对，各有依据。可以说，不同立法例的差别决定了保险人对于缔约时相对方违反诚信情事进行调查的义务范围，反映了不同国家和地区对投保方利益的保护力度，以及该地域的保险市场发达水平本文认为，考虑到我国目前的保险实践以及保护被保险人的政策倾向，排除说、折中说均不足采，应采取适用说。理由如下:

1.故意不如实告知与过失不如实告知、一般的欺诈行为与特别严重的欺诈行为往往难以区分

故意不如实告知与过失不如实告知之间的界限并不总是很清楚。法院很难证明误述是否是故意的，因为人们的记忆会褪色，外行人没有医疗专业知识，并且保险申请表格上的一些问题本身就模糊不清或难以理解。同样的，将违反告知义务构成的欺诈区分一般的欺诈行为与特别严重的欺诈行为，存在相当的主观性与随意性。学者提出的界定特别严重欺诈行为的三条标准，标准本身不够严谨，缺乏可操作性。而无论不实告知是出于重大过失，还是出于故意，抑或出于严重的恶意，面临的举证困难都是一样的，各种原始数据消失，被保险人无法起死回生。如果采用排除说或折中说，势必会将受益人的命运交与法官的自由裁量之手。考虑到保险公司强大的经济实力及我国目前的司法环境，在实践中恐怕大多数不如实告知会被认定为是故意不如实告知或特别严重的欺诈，从而不适用不可抗辩条款，如此社会公众对长期人身保险的安定性与可预测性的需求则难以得到满足。相反，如采适用说，则无论告知义务之违反是出于何种原因，只要保险人在二年可抗辩期间未行使解除权，受益人即可得到保险金。因此，适用说不仅可以回避故意不如实告知与过失不如实告知、一般的欺诈行为与特别严重的欺诈行为难以区分之困局，而且可以减少诉讼纠纷，固化保险合同的效力。

2.欺诈情形适用不可抗辩条款产生的收益大于带来的损失

诚然，如果在欺诈情形下不排除不可抗辩条款的适用，不可抗辩条款则有可能被欺诈之徒所利用以取得不当利益，导致保险人支付更多的保险金，最终以提高保费的方式将成本转移给其他投保人。但这仅仅是硬币的一面。硬币的另一面是不可抗辩条款可以实现许多公共政策目标。于保险消费者，不可抗辩条款通过固化保险合同的效力免除消费者对诉讼的恐惧，提高消费者购买保险的积极性，也使保单的社会保障功能得到充分发挥;于保险公司，不可抗辩条款促使其更加注重核保和风险控制，提高承保业务的质量;于整个社会，不可抗辩条款对减少保险合同纠纷有积极意义，使法院的审判资源不至于浪费，也有利于维护保险单的金融功能。认为反欺诈优于不可抗辩条款的观点，忽略了不可抗辩条款给个人消费者、保险公司和整个社会带来的收益。诚如美国学者指出的，在州议会制定不可抗辩条款时，已经将欺诈的风险与可能产生不公平的、反消费者的后果的风险相权衡，进而判定适用不可抗辩条款可以取得更大的利益。此外，不可抗辩条款促使保险公司在承保前积极核保，这种“赶早不赶晚”的调查压力可以在投保人和保险人双方向保险投入大量时间或金钱之前，迅速遏制欺诈行为。全面适用不可抗辩条款不仅可以预防欺诈的发生，而且可以减少社会资源的浪费。因此，尽管不可抗辩条款有可能被欺诈之徒滥用，但不可抗辩条款为社会带来的整体利益多于偶尔的欺诈造成的损失。

3.肯定说符合不可抗辩条款的规范意旨

立法将不可抗辩条款从约定条款上升为法定条款，其规范意旨在于督促保险人及时履行核保调查义务。保险人的调查核保义务在法解释学上日益趋于严格。因为保险公司是经营风险事业的专业机构，在与投保方缔结合同时，它应该也有能力对拟承保的危险进行负责任的管理与评估，保险公司在可抗辩的两年期间内不作为，是一种疏于管理和漠视自己权利的放任行为，保险公司理应对这种行为所产生的不利后果承担责任。不可抗辩条款并没有放弃所有的抗辩，也没有纵容欺诈;它只是规定了比一般法规更短的期间。保险人可以以欺诈为由提出抗辩，只是必须要在不可抗辩期间届满之前提出。保险公司通过核保调查以确定是否有欺诈行为，两年的可抗辩期间已经足够。在为保险公司提供足够的时间进行调查与为被保险人提供长期的“心理安宁”之间，不可抗辩条款取得合理的平衡。当然的确会出现保险人两年内未发现投保人欺诈、受益人获赔的情形，但保险人调查与被保险人心理安宁之间的利益平衡是一个有效的公共政策目标，法院不能因为不同意特定案件的结果就违背这一目标。而把欺诈作为不可抗辩条款适用除外的作法与不可抗辩规则的基本法理不符，不利于督促保险人积极履行谨慎核保义务，不能够彻底地保护投保方的利益，只是囿于现有的保险业抗风险能力而做出的折中罢了。我国保险业目前的抗风险能力的确不如很多保险市场发达的国家，但我国保险业核保存在的问题更多，保险人往往只顾眼前之短期利益，盲目扩大业务，在核保时粗心大意，使不良风险大量涌入，待到被保险人索赔时再“刨根问底”式地调查以找理由拒赔。如果再不通过不可抗辩条款督促其积极核保，我国保险业的抗风险能力只会雪上加霜。相反，严格适用不可抗辩条款，使保险人严格核保、及时调查，减少由于事实不清而引起的争议，保险人自身的风险核查水平也随之提高。因此，欺诈行为也应当适用不可抗辩条款规范，从而从真正意义上对保险人履行核保调查义务形成规则压力，真正实现不可抗辩条款之规范意旨。

4.肯定说符合投保人告知义务弱化的趋势

不可抗辩条款适用的前提是投保人违反如实告知义务。1766年的“Carter v.Beohm”一案是告知义务制度创制的第一个里程碑，该案属海上保险案例，“合同是在通讯工具落后，保险人没有设备，不能通过询问投保人问题而获得所要了解情报时期订立的，记住这一点是很重要的。”为了矫正信息不对称、保护保险人的利益，要求投保人履行如实告知义务。然现代保险人收集保险标的之资讯与18世纪当时情况截然不同。各种详细丰富之统计资料、日益完善之核保技术与充足之人力资源，足以供保险人检视、分析承保与理赔之资讯，并利于发现欺诈之行为。而且保险人具有从事保险营业之专门知识与经验，对于业务之经营，本应尽较常人高之注意义务。因此在信息不对称已有所改善的现代，投保人之告知义务应当减轻，有的学者甚至主张废除告知义务制度。相应地，投保人违反告知义务而承受的不利益也应该随之减轻。如果说在18世纪为了保护保险人强加给投保人告知义务，那么现在该是减轻告知义务以保护投保人的时候了。诚如美国学者西奥菲勒斯·帕森斯所言，虽然要规定一个在保险人和被保险人之间产生均衡的“确定规则或精确定义”是“不可能的”，但他认为，保险法的主要目的就是“在保险人和被保险人之间寻求中道。”法院在各种规则之间摇摆不定:“在某段时期，规则是有利于保险合同一方当事人的利益而牺牲另一方当事人的利益”，但随后，出于“法院的……权宜之策”，规则又明显呈现“走向另一个极端的趋势……但确定无疑的是，作为一门科学和一种制度，保险法根据其在所有此类问题上所达到的中道状态而改进并逐步完善。”

(三)小结与建议——德国立法例之参考

综上所述，不可抗辩条款应适用于欺诈。根据我国保险法第16条的规定，构成保险欺诈情形下，不排除不可抗辩条款的适用。因此对该条款，应严格进行文义解释，当投保人故意不如实告知时，保险人也必须在两年内行使解除权。当然更为恰当的安排是，学习德国的立法例。德国2008年新《保险契约法》第21条第3项规定:“自合同签订之日起超过5年，第19条第2项至第4项规定的合同解除权消灭;但保险事故发生于5年之内时除外。如果保单持有人故意地或欺诈地违反告知义务，则可抗辩期间为10年。”此种立法例针对过失违反告知义务、故意欺诈违反告知义务分别设置长度不同的可抗辩期间。因为较之于过失情形，欺诈情形中的投保人具有主观恶意，理应受到一定的惩罚、得到更少的保护，而给被欺诈的保险人提供更多的保护，以在投保方与保险人之间实现更为合理的平衡。因此，以后修订《保险法》时宜将第16条第3款修改为:自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。但保险人能证明投保人故意不履行如实告知义务的，可行使解除权的期限为保险合同成立之日起5年内。

四、结 语

我国《保险法》第16条第3款引入不可抗辩条款，对缓解目前保险消费者对保险公司的信心缺失，无疑具有重要的现实意义。但不可抗辩条款运用于保险实务与司法实践过程中时，总是交织着多方主体之间激烈的利益博弈。不可抗辩条款在多大范围内、适用前提如何以及于何种情形适用，关系到不可抗辩条款之意旨能否实现。本文认为，为了真正实现不可抗辩条款的规范意旨，彰显契约实质正义，对于不可抗辩条款的适用范围和前提，对《保险法》第16条第3款应当从“法规目的”解释出发作“限缩式解释”，即仅适用于个人人身保险，在适用前提上应限于二年内保险事故未发生;而对于不可抗辩条款的适用情形，对第16条第3款应当进行文义解释，即构成保险欺诈情形下不应排除不可抗辩条款的适用。

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