保护弱方当事人合法权益原则在涉外家庭立法中的适当性评析——以涉外监护立法为视角

张望平

（吉林大学 法学院，长春 130012）

一、引言

在涉外民商事法律关系中，当事人由于社会地位、经济实力及其所掌握的信息技术等的不同而分为强势一方和弱势一方。在婚姻家庭领域，这一现象尤为突出。如夫妻财产关系中的妻子、监护关系中的被监护人、扶养关系中的被扶养人、收养关系中的被收养人等。这些较弱的一方当事人由于受到经济、社会、生活等多方面因素的影响，他们的合法权益在实现过程中往往会受到各方面的制约。这种因弱势或不利地位所引起的不平等现象，不仅为法律的“公平、正义”理念所不允许，也是国际民商事关系稳定与发展的不和谐因素。因此，给予弱势一方当事人特别保护原则具有积极的社会意义，是社会进步的必然趋势。就国际私法而言，保护弱方当事人合法权益的主要途径是通过法律适用为争议的解决提供一个最为适当的准据法。这就涉及了冲突规则本身的规定以及可供选择的部分国家的实体法。笔者仅以涉外监护问题为立足点，对我国的现行立法加以剖析，并就相关立法的适当性进行一些粗浅的论述。

二、涉外监护制度浅析

监护是对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产权益依法实行监督和保护的法律制度。监护不是一种权利，而是一种义务，承担监护义务的人为监护人，受监护人监督和保护的人为被监护人。监护与亲权也有所不同[1]。监护制度的作用在于，在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下，帮助该自然人的权利能力得到实现，使社会成员之间的互助义务得到法律的强制性保障。

监护作为一种民事法律关系，当构成此种法律关系的诸多因素中含有涉外因素时，则该监护就是涉外监护，需要由涉外民事关系法律适用法来调整，即从与该涉外监护法律关系有关的国内立法或国际立法中选择出某一法律用于最终解决实体性争议。而相关的立法在监护这一问题的规定上存在很大的差异，从而形成了涉外监护的法律冲突。主要表现在以下几个方面:

第一，被监护人的范围。各国通常将无行为能力人和限制行为能力人作为被监护人，但具体规定却存在很多差异。譬如，有的国家采取“结婚成年制”，即未成年人可以因婚姻而取得成年人的资格并获取完全民事行为能力，故这些国家的法律仅对未婚的未成年人实行监护制度。此外，在对成年人实行监护方面，一些国家存在“禁治产人”这一制度，而很多国家则并未对所谓的“禁治产人”进行单独的规定。在这一问题上，是否存在“禁治产人”的制度并非最主要的差异，而是各国关于可以对其实施监护的成年人的具体情况存在分歧①譬如，各国关于可以对成年人实施监护的情况包括:精神病患者、酗酒者、丧失行为能力者、被宣告为无行为能力者等。。

第二，监护人的范围。根据大多数国内立法的规定，监护人主要包括三类:1．指定监护人，即由父母在遗嘱中指定的监护人。2．法定监护人，即由法律规定的一定范围内的亲属依法定顺序担任的监护人。3．选定监护人，即由法院或负有社会责任的机构选定的监护人。上述三类仅仅是监护人的备选范围，各国的具体规定则千差万别。譬如，有些国家规定监护人只能由被监护人最亲近的父系亲属方能担任，有些国家则对监护人的范围加以限制①这些限制包括:未成年人、禁治产人、准禁治产人、破产人、被监护人起诉或曾经起诉的人及其配偶和直系血亲等。，还有些国家允许官方机构和社会团体担任监护人。

第三，监护人的职责。监护主要包括人身和财产两方面的监护。对被监护人的财产监护则要求监护人须依法管理这些财产，为被监护人的利益处分、支配这些财产。为了保障被监护人的利益，很多国家对监护人管理被监护人财产的权限加以限制，如不能对被监护人的不动产加以处分等。

从上述法律冲突可以看出，适用不同的法律对最终确定涉外监护中当事人之间的权利义务存在着极大的变数，当事人所期许的权益的多寡完全建立在法律选择这一环节上。纵观有关涉外监护的国内及国际立法，可供选择的法律主要包括下列几种:

第一，被监护人的属人法。鉴于监护制度的设立以被监护人行为能力的缺陷为条件，绝大多数国家的立法都主张以被监护人的属人法作为涉外监护法律关系的准据法②笔者查阅了36个国家有关涉外监护问题的立法，其中有27个国家都有适用被监护人属人法的规定。。当然，在多数推崇被监护人属人法的国家的立法中，这一系属公式只是处理涉外监护法律冲突的一个重要原则，并非唯一方法。

第二，监护人的属人法。在部分国家的立法中，涉及监护人监护义务的法律冲突时，以监护人的属人法作为准据法的选择依据。这些国内立法主要包括了1964年《捷克斯洛伐克共和国国际私法及国际民事诉讼法》、1979年《匈牙利国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法典》、1998年《吉尔吉斯共和国民法典》和2005年《保加利亚共和国国际私法典》。

第三，法院地法。英国是这一做法的最具代表性的国家。英国1971年《监护判例法》将监护管辖权与法律适用规则统一起来，规定只要英国法院对监护案件有管辖权，即适用英国法。英国法院拥有管辖权的情况包括被监护人身处英国境内、被监护人国籍为英国、被监护人住所位于英国，这些情况均使得英国法院可以根据管辖权进一步适用英国法作为涉外监护的准据法[2]。1998年《吉尔吉斯共和国民法典》就涉外监护的设立和撤销进行了单独规定，主张适用法院地法。此外，1972年《加蓬民法典》和1999年《蒙古国家庭法》就涉外监护的法律适用问题均主张一律适用其本国法，这样的规定在实践操作层面的结果几乎等同于适用法院地法。不难想象，若加蓬和蒙古的法院审理涉外监护案件，两国法院根据本国冲突规则的指引选择准据法，则法律适用的结果毫无疑问均是法院地法③笔者在日常教学过程中发现，大多数的学生在初次学习国际私法时都会忽略一个很基本的事实，即各国的法院在审理涉外民事案件时所运用的都是本国的冲突规则，这也和多数教科书语焉不详有关。。只有当其他接受反致的国家运用本国冲突规则指向加蓬共和国和蒙古国的冲突规则时，所形成的法律适用的结果才不属于法院地法④当然，此种情况下，其他国家若最终适用加蓬共和国或蒙古国的实体法作为准据法，这一法律适用过程并未形成反致。。

除了国内立法，关于涉外监护的规定还存在于一些国际公约当中，具有代表性的包括海牙1902年《未成年人监护公约》、1928年《布斯塔曼特法典》和海牙1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》。1902年海牙公约规定涉外监护适用被监护人的本国法，而布斯塔曼特法典则规定适用被监护人的住所地法。1961年海牙公约则采取涉外监护管辖权和法律适用完全一致的原则，以被监护人的惯常居所为行使管辖权的标志，并以被监护人惯常居所地法为准据法。

三、关于我国监护制度现行立法的反思

涉外监护的核心问题就是在相关备选的法律中选择出最合适的或者说最适当的法律来确定当事人之间的实体性权利义务。因此，在某一涉外监护案件中，若要保护我国当事人（特别是我国当事人是被监护一方时）的合法权益，就必须在法律适用这一环节上凸显有关涉外民事关系法律适用法立法的科学性、先进性和适当性。前文提到，很多国家立法都主张以被监护人的属人法作为涉外监护法律关系的准据法。在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国立法未对涉外监护的法律适用作出规定，但在司法实践中采用的是适用被监护人的属人法⑤1988年最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”。这似乎表明我国与国际社会的通行做法并无二致，使得我国当事人在涉外监护诉讼中可以得到本国法律的保护⑥笔者曾就如何保护弱方当事人的利益多次向在校学生提问，得到的回答大多数都是只要适用弱方当事人的属人法即可保护其合法权益。。然而，这样的法律适用方法有一个很重要的前提，即我国关于监护制度的现行立法已经相当完备和科学，可以承担起解决当事人实体性权利义务纠纷的重任。在此，就需要对相关的法律进行一下梳理。

自新中国成立以来，监护制度在立法方面长期未得到应有的重视，直至1986年《民法通则》的颁行，才在民事主体一章对监护作了原则性的规定，这是新中国法律体系中第一次以规范的形式认可并采用监护这一称谓。自《民法通则》颁行以来，伴随着我国社会的法制化进程，有关监护制度的立法和司法活动也逐步增多。在对未成年人的监护方面，《婚姻法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《妇女权益保障法》、《收养法》中都出现了有关监护方面的规定;在对成年人的监护方面，除了《民法通则》及相关司法解释外，《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》中也有关于成年人监护程序的规定。此外，我国还是1989年联合国《儿童权利公约》和2007年联合国《残疾人权利公约》的缔约国。不难看出，我国在监护制度的立法这一问题上还是取得了一定的成就的。但随着社会发展速度的加快，现有的法律体制已暴露出越来越多的不足，逐渐显现出在监护制度上维护当事人合法权益的力不从心。总地来说，至少在以下几个方面值得反思:

第一，基础性制度的缺失。譬如，父母遗嘱指定监护制度、监护人资格制度、监护事务的法定范围制度、监护监督制度、监护转移制度等在立法中均无法找到相应的规定，致使司法部门在实务工作中难以认定和处理，令当事人及相关人士在生活中无所适从，从而引发诸多社会问题①例如，近年来经常发生未成年人在学校或幼儿园遭到侵害的案件，由于法律制度的缺失，致使对类似案件的处理结果不尽相同。。

第二，法律体系内的协调不足。我国目前有多部法律及司法解释含有关于监护制度的规定。这些规定且难以形成依据照应、前置后补、协调一致、效力位阶明晰的理想状态，甚至出现内容自相矛盾的情况②例如，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第21条规定:“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”，这表明离婚后应由父母双方共同行使对子女的监护权;但该《意见》第158条规定:“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”，这似乎又表明离婚后对子女是单方监护。。面对这样的现状，无论是司法审判部门的工作者还是当事人均颇感无奈。近年来，我国在民事法律方面的立法活动可谓大刀阔斧、硕果显著，《物权法》、《侵权行为法》、《涉外民事法律关系适用法》纷纷出台，再加上较早颁行的《海商法》、《合同法》，我国民事法律体系已初现规模。但是，有关婚姻家庭领域的立法却仍然处于各自为政的状态，缺乏一部强有力的带有整合性的法律的出台。而监护制度更是未能引起应有的重视，在诸多民事立法中显得最为琐碎。

第三，监护监督机构的设置不当。我国现行立法虽然规定了监护监督机构的内容，但缺乏完备性与合理性。我国的监护监督机构主要包括居民委员会、村民委员会和人民法院。事实上，居民委员会和村民委员会同时还要承担监护人的责任，这样就形成了监护机构和监护监督机构合二为一的现象。而人民法院也担负着大量的职能工作，监护监督工作也没有落实到具体的人员和部门。这就致使所谓的监护监督机构形同虚设，极易令其对监督工作采取放任消极的态度。

鉴于我国现行立法就监护制度的规定尚存在诸多亟待改进的问题，为了保护我国当事人在涉外监护案件中的合法权益，就必须在法律适用环节上另辟佳境，不能将希望全部寄托在当事人的属人法上。

四、保护弱方当事人合法权益原则的适当性探析

监护制度作为民法体系中一项重要的法律制度，关系着未成年人和处于特殊情况下的成年人合法权益的保障，监护制度的缺漏会导致诸多社会问题，进而影响和谐社会的构建。而建设和谐世界恰恰是涉外民事关系法律适用法的应然价值追求[3]。如何解决法律冲突、合理分配当事人之间的利益以便平息纷争是涉外民事关系法律适用法当仁不让的职责，也是法律适当性价值的充分体现。

国际社会长期以来一直致力于保护妇女儿童的权益，各国的立法也都纷纷作出相应的调整，在保护弱方当事人利益方面进行着不断的尝试。比如，英美法系国家对父母离婚后如何实现子女利益的最大化进行了积极有益的探索，实现子女最大利益成为这些国家立法及司法所追求的目标。另外，《儿童权利公约》也是全世界缔约国最多的公约之一③截止到2012年，《儿童权利公约》拥有超过190个缔约国。。那么，在涉外监护领域，顺应这一趋势，重点保护被监护人的合法权益同样是大势所趋。

在涉外民事关系法律适用领域，法律的适当性应从“适当法”谈起。“适当法”（proper law）理论最早由英国学者提出，经历了“主观论”、“客观论”和“现代论”三个阶段，起初应用在合同领域，承担着解决涉外合同关系法律冲突的任务，后来又逐步向侵权、婚姻家庭等领域扩展[4]。

在涉外监护领域，同样需要其独特的适当法。涉外合同领域的适当法主要包括了当事人意思自治原则和最密切联系原则，这两种法律适用方法并不能直接移植到涉外监护之中。由监护的双方当事人共同选择准据法明显是行不通的，被监护一方往往是无行为能力人或限制行为能力人，其意思表示很难得到法律的认可。即使被监护方的意思表示真实，也不能就此得出其选择的法律是最适当的。而最密切联系原则也不能完全凸显保护弱方当事人利益的功能，毕竟实践中个案的情况总是多种多样的，很难说与案件有最密切联系的法律就是最适当的准据法。被监护人作为弱势的一方，理应得到应有的保护。若能在法律适用环节创制一条即有明确目的性（即令弱方当事人能够在最大限度上受益）又带有弹性的冲突规则，则弱方当事人的合法权益就可以得到最大限度的保护。

近年来，一些国家纷纷通过立法修改了以前奉行的“被监护人属人法”这一标准，推出了“对被监护人最有利”的新方法。根据笔者的统计，目前除我国以外，世界上已有10个国家在立法中采取了这一做法①这十个国家为:泰国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、匈牙利、罗马尼亚、摩尔多瓦、突尼斯。。在这些国家中，有8个国家所颁布的法律都集中在20世纪90年代到本世纪初，这可以说明“对被监护人最有利的法律”已逐渐成为现阶段涉外监护领域的适当法。

就我国而言，在涉外监护领域的准据法选择方面也存在一个逐步发展的过程。最早的法律适用方法上文已经提到，仅由司法解释作为载体，主张适用被监护人的属人法。随后，由中国国际私法学会编写的《中国国际私法示范法》（第六稿）和2002年《民法典草案第九编》仍然沿袭了适用了被监护人属人法的做法②参见中国国际私法学会;《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）第139条;《民法典草案第九编》第70条。。值得欣喜的是，我国的学者和立法者似乎受到了其他国家关于涉外监护法律适用方法的影响，无论是2010年中国国际私法学会《关于涉外民事关系法律适用法正式建议稿》还是《涉外民事关系法律适用法》，在监护问题上均采取了“最有利于保护被监护人利益”这一标准③参见2010年中国国际私法学会《关于涉外民事关系法律适用正式建议稿》第35条;《涉外民事关系法律适用法》第30条。。这一做法体现了我国关于涉外监护问题的最新成就，符合国际社会在此问题上的发展潮流，具有先进性和科学性。

除了《涉外民事关系法律适用法》第30条之外，在该法的第25条和第29条中就父母子女的人身财产关系问题和抚养问题也体现了保护弱方当事人合法权益这一原则。这样的规定足以说明我国目前在涉外家庭领域的立法已认可了保护弱方当事人合法权益这一原则。适当论作为国际私法学发展过程中的重要理论，其包容性与科学性毋庸置疑。任何具体的法律适用规则均具有其独特的功能和符合历史发展进程的适当性。笔者认为在目前这一历史时期，保护弱方当事人合法权益原则可以作为涉外家庭领域的适当法发挥其应有的作用。适当论的理论体系也应将该原则纳入到涉外家庭领域中。在笔者所接触的诸多国际私法教材当中，由中国政法大学的赵相林教授所主编的《国际私法》已将保护弱方当事人合法权益这一原则提升到国际私法基本原则的地位[5]。笔者也期待这一原则能引起更多的国际私法学者的关注。

五、结语

《涉外民事关系法律适用法》的规定在一定程度上避免了弱方当事人在最终的实体性权益方面受损的可能性，科学的解决了涉外家庭领域的法律冲突，体现出法律的适当性这一特质。当然，在涉外家庭领域的法律适用问题上，我们不应安于现状，而应该努力研究、不断探索，继续探寻新的法律选择方法，以期为相关制度的发展寻找更佳的路径。

[1]王利明．民法新论（上）[M]．北京:中国政法大学出版社，1988:166;彭万林．民法学[M]．北京:中国政法大学出版社，1994:61．

[2][英]莫里斯．法律冲突法[M]．李东来，等，译．北京:中国对外翻译出版公司，1989:229．

[3]吕岩峰．和谐世界视域中的国际私法观照——以现代国际私法体系的构建为焦点[J]．法学，2007．

[4]吕岩峰．英国“适当法”理论之研究[J]．吉林大学社会科学学报，1992，（5）．

[5]赵相林．国际私法[M]．北京:中国政法大学出版社，2007:17;赵相林．国际私法[M]．北京:中国政法大学出版社，2010:23．