浅析中国国际私法的立法

何燕妮

摘要：本文结合中国国际私法的立法现状及世界国际私法的发展趋势，结合《中国国际私法示范法》对中国国际私法的立法提出了一些自己的看法和建议。

关键词：中国国际私法示范法

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1005-5312(2009)24-0072-01

一、我国国际私法立法所处的现状

中国的国际私法立法经历了一个曲折的过程。新中国成立后。废除了一切不平等条约，取消了外国人在华的一切特权，为独立自主地进行对外交往和建立国际私法制度创造了良好条件。但中国国际私法的立法工作真正提到国家立法工作日程上来还是在1978年实行改革开放政策以后。中国二十年来陆续颁布的涉外经济合同法、中外合资经营企业法、继承法、民法通则、民事诉讼法、收养法、海商法、仲裁法、票据法等许多法律，以及最高人民法院的有关司法解释，都含有有关国际私法的规定，使中国国际私法的国内立法初具规模。这其中，1986年民法通则第8章关于涉外民事关系的法律适用规定具有基本法的功效，它虽然条文不多，但内容涉及到总则、人、物权、债权、婚姻、继承等，构成了中国国际私法的基本框架。但是，中国的国际私法立法也存在诸多的问题与不足，特别是作为国际私法基本法的民法通则第8章的规定，形成于计划经济体制下，它已不能很好的适应建立社会主义市场经济的要求，如立法不系统不协调、法律规定残缺不全，以及现有的法规缺乏灵活性等等问题。

二、我国国际私法应采取的范围及结构安排

我国国际私法包括哪些内容，一直是学界争论的一个焦点。学界有大国际私法、中国国际私法、小国际私法之分。国际上英美国家、法国、德日及东欧国家的分类，各有不同。从《示范法》来看，包括：外国人的法律地位规范，涉外民商事案件的管辖权规范、法律适用规范以及国际司法协助规范。这样的范围划分应该说是符合晚近国际私法立法的潮流的。其在结构安排上则近似于意大利模式，即整部法典分为总则———管辖权——法律适用——外国判决的承认与执行几大部分。这种立法模式实际上受英美法系，尤其是美国《第二次冲突法重述》的影响。它将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行三大内容分别单独作出规定。这种方式既照顾了法官判案的程序，又考虑到了立法形式上的完整性和协调性，内容上也比较完整。

(一)我国国际私法立法应采取的形式

我国目前的国际私法立法，采用的是分散立法方式。国际私法分别散见在《民法通则》第八章、《民事诉论法》第四编、《仲裁法》、《海商法》等法律、法规中。这种立法方式使我国国际私法缺乏系统性和协调性，也不利于法官、律师和社会大众查阅和适用。近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而朝着集中、专门规定的方面发展。尤其是我国一直深受大陆法系国家成文化、法典化的影响，应该说具有制定国际私法法典的土壤，法官对成文法典适用起来也是得心应手。因此，《示范法》采用的法典化形式是可行的。当然，法典化也有其僵化，不全面的缺点。不能适应社会生活的快速发展，而且国际私法法典的制订是一把双刃剑，有时也会逆着立法者的意图产生相反的效果，但毕竟制定法典的益处要大得多。所以虽然学界对究竟要不要制定法典仍有争论，但不能因噎废食，一再贻误时机。

(二)中国国际私法应采取的立法取向

随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著，其广度与深度均属史无前例。中国有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。趋同化与本土化并不是相互对立、相互排斥的，只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同，因而在总的趋向上有所区别，归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应采一种折中的方法，坚持“两点论”，即趋同化与特色化相结合。一方面，国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说，国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的。而且每个国家都有自己的国际私法立法。这表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心，注意反映中国国际私法学者的研究成果，并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色。

另一方面，中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致，应有所趋同化。因为，尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面，但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的，其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律，因而具有科学性，能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。