非法集资犯罪若干疑难问题研究

孙海泉，徐华玲，王 瑶

（北京市朝阳区人民检察院，北京 100026）

非法集资犯罪由于其涉案金额大、受害人数多，作案周期长，不仅严重危害市场经济秩序，还容易引发群体性事件，而一直被司法机关作为打击的重点，特别是2008年以来，受全球金融危机的影响，非法集资犯罪已由传统的种植业、养殖业向金融、商贸领域渗透，犯罪手段不断变换翻新，更具隐蔽性和欺骗性，因此实践中，司法机关在打击这类犯罪时仍存在诸多疑难问题。

一、“非法占有目的”认定难

最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出:非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。刑法中的非法集资意味着要将所集之资据为自己或者他人所有用。非法集资犯罪不是具体的罪名，它主要涉及《刑法》第三章中的7个罪，其中非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪适用比例较高。而实践中对罪名的适用难点之一就是集资诈骗罪与另两个非法集资犯罪的区分，即“非法占有目的”如何把握。

所谓“非法占有目的”是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成[1]。而在集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定就集中在对“排除意思”的判断上。“具体而言，在占有时间段上，是对集资款项的永久占有;在权能破坏上，须为对所有权的全面破坏。”[2]

“非法占有目的”具有内在性和不可测性，所以一般对该主观要件的认定依靠法律推定。所谓法律推定是指法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实就必须做出的推断，当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据[3]。2010年12月最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第4条明确规定了判断“非法占有目的”的依据，即（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;（3）携带集资款逃匿的;（4）将集资款用于违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的;（8）其他可以认定非法占有目的的情形。这在一定程度上增强了法律的可操作性，但尚有模糊之处。

（一）前七项法律推定情形有待完善

首先，第一项中规定“用于生产经营活动与筹措资金规模明显不成比例”可以推定主观具有非法占有目的，但实践中该项的适用率并不高，从北京市朝阳区人民检察院近3年办理的集资诈骗案件来看，尚未出现依据此项认定“非法占有目的”的案件。究其原因主要是“明显不成比例”较难把握，具体什么样的比重分配可以被视为“明显不成比例”，没有明确的判断标准，但如果完全依靠自由裁量，同案不同判将会是常态，影响打击集资犯罪的法律效果。

其次，第三项规定了“携带集资款逃匿”的情形，但对于集资款的数量是否有要求，如果仅携带非常少量的集资款潜逃是否可以适用这一款?另外，逃匿的原因是否需要考量，如果是为了躲避生产经营产生的债务或是投资人的围攻，是否也适用这一项，这些都有待明确。

最后，第七项规定“拒不交代资金去向，逃避返还资金”。这是以行为人事后的态度去推断行为时的主观要素。由于我国刑法属于行为时法，“故意、非法占有目的都是与行为同时存在的主观要素，所以，按照行为后的事实所证明或推定的结论，是可能被相反证据推翻的”[4]。因此如果公诉机关以此款提起诉讼，但在庭审阶段行为人供述了资金去向，即出现了相反证据，那么控诉机关将面临很大的诉讼风险。

（二）第八项兜底条款的适用标准不明确

先看一则案例，2004年3月，嫌疑人杨某某注册了北京恒通盛业资讯中心，其通过推介会的方式向社会公众宣传自己的公司是恒通国际（香港）创新整合有限公司的下级商务中心，所有的资金都用于开发人脑软件和对国内公路、铁路、大型企业进行投资，杨某某以投资恒通公司股份为项目，以高回报率为诱饵，先后收取了16名受害人共计742 910元的集资款，给被害人造成直接经济损失共计602722元。

本案在罪名认定上，检法两家存在分歧。检察机关认为虽然杨某某不承认主观具有非法占有目的，但是通过同案高某某、蓝某某、孙某某的证言可以证实杨某某所注册的北京恒通盛业资讯中心除了销售恒通公司的股份之外，没有其他经营业务，且给受害人的返利都来自集资款本身，不是生产经营所得，一旦无人购买，返利资金没有来源，系典型的“庞氏骗局”，杨某某没有真实的集资需求，自然不具有返还集资款的意图，属于《解释》第八项规定的其他情形，可以认定其具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。

法院则认为认定非法占有目的证据不足:（1）杨某某辩解自己集资的钱款大都给了恒通公司的董事长黄某某，剩下的都支付了招聘人员工资、房租和注册公司。由于黄某某一直没有找到，用于收款的个人账户也不是杨某某的名字，故无法准确核实钱款的流向。（2）恒通公司是一家在香港注册的合法公司，但由于该公司没有提供相关证言，杨某某集资项目的真假不能确定，集资款的用途亦无法核实。（3）在案没有证据显示杨某某有挥霍集资款的行为，也没有证据显示其有逃避偿还的行为，故本着存疑有利于被告的原则，不认定杨某某主观具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

《解释》第八项是为了防止放纵犯罪而制定的兜底条款，其实际上是将法律的解释权交给了司法人员，具有较大的自由裁量空间，也正因如此，该条款最容易引发检法两家的认识分歧，影响打击集资诈骗的力度。从北京市朝阳区检察院2011年以来起诉的集资诈骗案件来看，以第八项为依据起诉的案件6件9人，其中1件3人被法院以此为由认定构成集资诈骗罪，其余5件6人均被法院就低认定为非法吸收公众存款罪。可以说审判机关对集资诈骗的慎重除了该罪的重刑之外，兜底条款适用标准的模糊也是主要原因。

笔者认为“非法占有目的”虽然具有主观性，但仍有一些经验和规律可循，即对“其他情形”的判定可以从以下几方面进行把握:

首先，行为人是否具有真实的集资需求是判断非法占有目的的前提。一般行为人向社会公众募集资金，都是生产经营活动遇到了资金困难，如果没有投资计划和行为，那么集资款在行为人掌控之下不可能获得任何利润，其非法占有他人财产的可能性非常大。要判断集资需求的真实性可以从四方面着手:（1）行为人的集资项目是否具有可营利性，即其正常收益与承诺的高回报是否形成顺差;（2）行为人为集资项目是否进行了必要的准备，包括项目规划、所需人员、土地、行政审批等是否完备;（3）行为人是否按照融资合同约定，针对项目开展了实质性工作，这主要依靠资金的走向进行判断;（4）行为人是否有挽回损失的行为。因为正常的集资活动“即使在融资项目出现问题，造成巨大损失时，其也会尽量将损失降到最低点”[5]。

其次，行为人是否具有偿还能力是判断非法占有目的的重要因素。因为偿还能力在一定程度上可以反映出行为人的偿还意图。一般偿还能力可以从其名下拥有的动产、不动产、债权凭证等个人资产情况、第三方的有效担保情况进行全面考量。例如何某某非法吸收公众存款案。在2005年5月至同年10月间，被告人何某某虚构其所经营的北京中矿三峰实业有限公司拥有吉林省延边自治州龙井市三峰山安山岩矿及50年的开采权，以集资购买矿山设备为由，先后吸存50余名被害人共计810万余元。

本案中公诉机关没有认定被告人主观具有非法占有目的有两方面的原因，一方面是因为何某某与北京中矿三峰实业有限公司的法人有着私人关系，该公司曾书面表示愿意与何某某一起承担偿还集资款的连带责任，另一方面有证据证实何某某将一部分集资款用于注册其他公司，虽然无法核实这些公司是否开展了生产经营活动，但由于公司本身拥有注册资本，且何某某没有挥霍行为。因此，无论是北京中矿公司的担保还是何某某注册公司的行为都反映出何某某具有一定的偿还能力，即使何某某没有将集资款用于其所承诺的集资项目，我们也无法认定其有非法占有目的。

最后，行为人对无法归还集资款的辩解也是判断是否具有非法占有目的的重要依据。“非法占有目的”只是一个司法推定的过程，既然是推定，就允许有反证。因此，行为人到案后就自己不能返还集资款的辩解，我们必须仔细核查，如果其辩解具有合理性，属于经营风险、第三方责任或不可抗力等，也不能认定其主观具有非法占有目的。

二、非法吸收公众存款罪中公开性的认定难

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了非法吸收公众存款罪的四个构成要件，其中增加了“公开性”要素，并明确了四种宣传方式作为判断标准，但在实践中，“公开性”要件的判断仍然是难点，因为多数案件的行为人会采用四种宣传方式之外的手段进行公开吸存。据北京市朝阳区检察院对近5年办理的非法吸收公众存款案件的统计（参见下图）:

“口口相传”的宣传方式占据很大比例，而这种方式在目前理论界和实务界争议最大。

所谓口口相传是指“通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员，以达到更多集资的目的”[6]。对此，一种观点坚持我国是成文法国家，根据罪行法定原则，“口口相传”没有法律明确规定，就不能随意解释入罪。另一种观点认为“口口相传”在本质上就是将信息向外宣传，其目的和效果体现了公开性，且实践中很多集资类犯罪都是以此方式进行的，应当作为典型的集资宣传方式。其实对于“口口相传”，专家在起草《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的过程中就曾激烈讨论，最终多数学者认为“口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待”[7]。

笔者原则上同意将“口口相传”视为公开宣传的方式。首先，从司法解释的表述上看，最高院用了一个“等”字表示未尽之意，并不是仅局限于列举的四种形式。其次，从立法目的上看，立法者将媒体、推介会、传单、手机短信这四种形式进行明确规定是因为它们都具有对外性、公开性的特点。采用这些方式会使不特定多数的公众陷入所谓的借贷圈套中，使集资行为变得公开化，严重扰乱国家的金融管理秩序。而“口口相传”也具备这一特点。在中国这个典型的熟人社会里，亲朋好友间的信任，使得口口相传也能达到受众面不断扩大的公开效果。将“口口相传”解释到“等”方式里，符合立法目的。最后，“口口相传”被视为公开宣传方式已有生效案例作为参考。虽然我国是成文法国家，但最高院公布的典型案例在司法实践中一直发挥着重要作用，它在一定程度上代表了最高司法机关对法条的理解和观点，可以为各级司法机关提供指导和借鉴。当然，“口口相传”也有例外情况，比如行为人不知晓，以为集资款来源于特定人群;行为人在知晓亲朋好友进行了口口相传之后，对来自于不特定人员的集资款有退回行为等等，这表明集资信息传递到不特定多数人不符合行为人的意愿，不能认定集资具有公开性。

随着社会经济的发展，宣传的手段不断翻新，因此我们在面对纷繁复杂的个案时，应把握公开宣传的本质特征。笔者认为判断行为人的宣传方式是否具有公开性，应当立足主客观相统一原则。首先考量集资人是否具有向不特定公众宣传集资信息进而募集资金的主观故意。这种故意既包括积极追求，也包括持放任态度。其次，考量集资人的宣传行为客观上是否具有将集资信息传递到达不特定多数人并从中募集到资金的可能性。如果其宣传的效果具有随时向多数人扩展的危险，受众面具有延展性，那么可以认定其符合公开宣传的客观标准。

三、认定单位犯罪难

非法集资类犯罪中，犯罪分子为了提高集资项目的公信力或者扩大集资项目募款数额，通常会以单位的名义实施集资行为，鉴于单位犯罪的刑事责任普遍轻于自然人犯罪，所以是否成立单位犯罪常常是控辩双方争议的焦点。

所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪[8]。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中列举了三种非单位犯罪:（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪;（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的;（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。实践中，一般只要是以单位名义实施的犯罪行为，且不属于上述三种例外的，我们都认定为单位犯罪。

实践中办理的最典型的单位犯罪就是集资人用于集资的公司系合法成立，且拥有多个真实的经营项目，在正常运作过程中，某个项目因资金紧张而向社会公开募集资金，募集资金用于项目经营、返利。这种情况下由于行为人的公司主要还在从事正常的生产经营活动，其集资是为了单位利益，收益也归单位所有，应当属于单位犯罪。但是，这种典型的单位犯罪在实践中所占比例很小，根据北京市朝阳区检察院对近5年办理的集资类犯罪案件的统计，典型的单位犯罪只占9．68%。绝大多数案件都是集资人成立公司就是为了通过某个或几个项目进行非法集资活动，这种情况是单位犯罪还是自然人犯罪，存在争议较大。

一种观点认为，集资人成立公司就是为了非法集资，公司成立以后也主要从事非法集资活动，属于为实施犯罪而设立公司或成立公司后主要从事犯罪活动的情形，应认定为个人犯罪。例如蒙京华投资有限公司非法吸收公众存款案，被告人陈某某成立了北京蒙京华投资有限公司及技术分公司等一系列公司，以蒙京华公司的名义销售奶牛，以给予固定租金，到期回购的方式向公众募集资金共计人民币2．9亿余元，用于投资奶牛和返利。法院认为，蒙京华公司虽具有合法的形式及组织结构，但陈某某等人以该公司为依托，对社会公众非法集资，且有证据表明该公司一直处于亏损状态，是靠后续购牛人的购牛款返还客户租金及维系共同公司运转。因此，可以认定蒙京华公司的资金主要来源于非法吸收公众存款，而该公司成立后主要营业活动就是向社会公众非法集资。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，法院最终认定该案系个人犯罪。

另一种观点认为公司对外集资本身是一种融资行为，不是当然的犯罪活动，且公司成立是为了经营项目，集资款也主要用于项目的运营，符合单位犯罪的构成要件，应当属于单位犯罪。例如北京市朝阳区人民法院审理的陈某某等人非法吸收公众存款案，陈某某于2008年注册成立青海伟达矿业公司，并以该公司名义，承诺高额返利为条件，向公众募集2000余万元，取得青海铜矿的探矿权后，集资款项主要用于投资铜矿和返利。法院认为，青海伟达矿业公司合法成立，由单位决策以单位名义向公众集资，集资款项主要用于集资项目的经营和返利，根据我国刑法第30条、第31条规定，构成单位犯罪，法院最终按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员应当承担的刑事责任对陈某某等人判处刑罚。

笔者原则上同意第一种观点，因为通常行为人向社会不特定多数人吸纳资金都是自发进行的，它缺乏相关部门的监管，对投资风险的控制能力很低，一旦发生逃避欠款的行为，将给社会造成诸多不稳定因素，同时，私人向公众吸收存款过多将导致国家对社会资金的控制力降低，影响宏观调控，因此该行为从开始就有非法性，不能因为其将部分集资款用于经营活动了就认为该公司有正当的经营业务。当然如果有证据证实集资人成立公司之后，运用自有资本正常经营过一段时期，之后发生资金困难，经过公司决议，以公司名义募集资金，集资款绝大多数用于该项目经营的，我们可以认定为单位犯罪。

[1]张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]．北京:清华大学出版社，2006:304．

[2]侯婉颍．集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执[J]．法学，2012，（1）．

[3][美]乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全[M]．何家弘，等，译．北京:中国人民公安大学出版社，1997:314－315．

[4]张明楷，等．专家学者谈非法集资[J]．中国审判，2011，（2）．

[5]王良豪．集资诈骗罪的现实困境与认定——对浙江东阳吴英集资诈骗案的反思[J]金融经济，2012，（8）:33．

[6]周宏伟．“口口相传”也是非法集资重要宣传途径[N]．检察日报，2011－03－28．

[7]刘为波．关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用[J]．人民司法，2011，（5）．

[8]张明楷．刑法学[M]．北京:法律出版社，2007:131．