刑讯逼供致人伤残、死亡性质之辨正

肖本山

(天津工业大学人文与法学院，天津 300387)

刑讯逼供致人伤残、死亡性质之辨正

肖本山

(天津工业大学人文与法学院，天津 300387)

对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质，刑法理论上一直存有争议，应当说，以转化犯来认识其性质比较合理。因为客观上，刑讯逼供“致人伤残、死亡”并非作为基本行为的刑讯行为而是基本犯罪的过限行为造成的;在主观上，行为人对刑讯逼供“致人伤残、死亡”结果具有故意性。因此，刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质被认定为转化犯，符合主客观相统一定罪原则的要求。

刑讯逼供;致人伤残、死亡;转化犯

在我国刑法学界，刑法第247条规定的刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质引起人们的争议，意见相左、看法不一，其缘由大致在两个方面:一是从立法上看，刑法第247条未像其他类似条款一样规定结果加重犯的情形;二是从理论上看，人们对刑讯逼供“致人伤残、死亡”的内在结构缺乏正确认识。那么，立法的本意究竟何在?应如何理性地认识刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质?这些均需要作进一步的探究。

一、刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质的不同观点

对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质的认识，从研究情况看，主要存有以下几种不同的观点:

一种观点是转化犯说。这是很多学者根据转化犯的概念并结合刑法的规定而提出的观点。有学者从转化犯的基本构成特征角度指出，转化犯是犯罪性质的转化，罪名的转化，是一种犯罪转化为另一种犯罪。例如，刑法第247条规定的刑讯逼供罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪［1］。

有学者从转化犯体现“禁止重复评价”的价值意蕴角度认为，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供致人伤残死亡的情形，若依基本罪(刑讯逼供罪)和故意伤害罪(或故意杀人罪)进行并罚评价实际就是将行为人的逼供暴力的行为既当作基本罪的构成行为又当作后罪故意伤害罪的构成行为重复评价了，此时依转化形态解决最为妥切，即行为人的暴力行为造成危害结果已超越了基本罪的构成要件的评价范畴，发生了罪质转化，依转化后的犯罪对其评价充分且该当［2］。

有学者从禁止重合评价原则的角度强调，在刑讯逼供过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的刑讯逼供行为不作评价。论者在不赞同吸收犯的观点后认为，以转化犯来解释这几个条文更为恰当［3］414-415。

另一种观点是结果加重犯说。例如，有些学者从该规定符合结果加重犯的特征角度认为其是“实然的转化犯、应然的结果加重犯”［4］，或者是“形式上的转化犯、实质上的结果加重犯”［5］。有的学者认为将刑讯逼供罪规定为转化犯，不但在理论上不符合转化犯的特征，而且在实践上也使刑讯逼供罪成为虚置条款。因此，建议应将刑讯逼供罪规定为结果加重犯为妥［6］。

第三种观点是法律拟制说。随着法律拟制理论在刑法学中的介入，它日益成为替代转化犯说的一种有力的观点。例如，有的学者从法律拟制的特点角度认为，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”的规定，属于刑法条文中的法律拟制［7］。

也有学者基于刑讯逼供致伤、致死的现实情况认为，在我国讯问嫌疑人的过程还是不对外公开的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死、导致嫌疑人不堪忍受而自杀等，并非个别现象，因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、过失致人死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由［8］。

二、刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质的辨析

为了厘清刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质，不仅要对结果加重犯说和法律拟制说提出质疑，转化犯说自身也要进行自我反思。作为一种立法范式，学者将刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质理解为转化犯，应当说这一观点于法有据。但是，令人不解的是，对于我国学者较早提出的转化犯说这一理论观点为何如此备受质疑呢?其原因恐怕在于转化犯论者尚未对转化犯的本质搞清楚，也未能对该规定的性质为何是转化犯说明清楚。笔者认为，其中过限行为概念的缺失是此观点受到质疑的根本原因，因为论者仍然说“致人伤残、死亡”是刑讯逼供行为造成的。但是，依据此认识，行为人对于“致人伤残、死亡”的主观形式是故意的，可转化为故意伤害罪或故意杀人罪;如果主观上是过失，那么，这一观点就不能自圆其说了，别人会说:此情形恰恰就是结果加重犯了。对此，甚至连持转化犯说的学者也认为，这种转化犯的立法之科学性仍然是值得怀疑的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理［3］415。

正因为如此，不断有学者对转化犯的立论提出质疑，从而主张或建议结果加重犯说。结果加重犯说之所以能够成为一种有力的观点，其最为“有力”的理由就是论者认为行为人在刑讯逼供过程中过失“致人伤残、死亡”的情形是客观存在的，他们不仅因此对转化犯说发起诘难，而且对于刑法第247条立法规定的正当性和合理性提出质疑，尤以后者为甚。在他们看来，犯罪转化必须发生在两个故意犯罪之间的转化，这是转化犯的基本特征之一，因此，对于刑讯逼供过程中过失“致人伤残、死亡”情形，转化犯说却不能给予应有的答复，而此情形完全符合结果加重犯的特征，因此，以结果加重犯来进行理论解释无疑是合理的。不仅如此，他们认为，刑法第247条的规定并没有对此情形作出立法上的反应，因此，从这个角度讲，刑法第247条后半段的规定不能不说存在一定的缺陷［9］。

有学者曾提出质疑，认为同属于酷刑的犯罪，为什么刑法第248条虐待被监管人罪除了转化犯尚有结果加重犯的规定，而刑讯逼供罪却没有呢?无论是从实际发生的概率，还是从立法设计的理性角度分析，这种差异都是令人费解的［10］。对此，有学者这样解释，即认为刑法之所以没有直接规定刑讯逼供罪的结果加重犯，其原因可能在于刑讯逼供罪是多发犯罪，没有必要规定过高的法定刑;从一般预防的角度出发规定为转化犯从重处罚，更能有效地禁止和打击这一非法行为［5］，甚至认为，现行刑法对转化犯的规定实际就是把对伤残、死亡的故意或者过失心态的情况，都纳入转化犯的范畴，所以法律没有再规定结果加重犯的处罚条款［11］。正因为如此，有学者建议将结果加重犯情形纳入其中［4］。

与前述转化犯说不同的是，结果加重犯说正视并回应司法实际的情况(即在他们看来，刑讯逼供“致人伤残、死亡”出于过失是客观存在的情形)，从而提出对现行立法规定予以修改的建议。但是，在刑讯逼供过程中是否存在如论者所言的“结果加重犯”的情形，不无疑问。可以说，该情形的存在是否“真”命题，才是结果加重犯说能否立论的前提。

法律拟制论者也和结果加重犯论者一样遇到了同样不容回避的问题，只是采取了与后者不同的理论进路，即主张以法律拟制论来对刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质进行解释［7］，学者以法律拟制替代转化犯来对刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质进行解释，实际上是对转化犯理论的否认。与前述转化犯说、结果加重犯说相比较，法律拟制说不仅对刑讯逼供“致人伤残、死亡”出于故意或者过失的情形作了理论上的回应，同时对于立法的既有规定作出了维护。到目前为止，尚未见有针对法律拟制说的“质疑性”的文字，但这并不意味着笔者对于此说的认同。既然犯罪构成是刑法学的基石，那么，在刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质问题上，学者理应从犯罪构成上加以研究，从而揭示出行为人对于“致人伤残、死亡”犯罪行为的罪过形式和内容，追求刑法理论的精致化，以正确指导司法实践。因此，在研究刑讯逼供“致人伤残、死亡”能否以“故意伤害罪”、“故意杀人罪”论处时，徜若放弃或者回避行为人的主观构成要件要素的探讨和揭示，只是简单地用这种“拟制”理论予以代替，这恐怕不是坚持主、客观相统一的犯罪论体系所应有的学术路径。此外，法律拟制论是一种法律解释方法，如果用以对立法规定加以解释，是否存在以法律解释的方法替代犯罪论的问题，不无疑问。

在笔者看来，上述三种观点的共同不足之处在于其对转化犯的内在结构缺乏正确的认识，进而在此问题上意见相左，那是自然的结果。对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质，应当说，以转化犯来认识其性质比较合理。笔者坚持转化犯的立场，最根本的缘由在于找到了犯罪转化中的关键要素——“基本犯罪行为过限”，从而正确揭示了转化犯的内在结构。

基于这一知识前提，笔者相信以转化犯的理论完全可以走出刑讯逼供“致人伤残、死亡”认识的迷思。刑讯逼供“致人伤残、死亡“的性质之所以是转化犯，是因为在客观上，刑讯逼供“致人伤残、死亡”并非作为基本行为的刑讯行为而是基本犯罪的过限行为造成的，即行为人在实施基本犯罪行为(即刑讯逼供犯罪)过程中出现了过限，而恰恰由该过限行为导致了“致人伤残、死亡的”结果。在主观上，行为人对刑讯逼供“致人伤残、死亡”结果具有故意性，即行为人在基本犯罪出现过限的过程中，其主观故意随之发生转化，即由原先的“刑讯逼”的故意转化为“致人伤残、死亡”的故意。如果将这两点合起来看，实际上就是行为人在实施刑讯逼供犯罪过程中，因其行为出现过限，超出了刑讯逼供罪的犯罪构成的范围，但与该犯罪构成要件相结合又符合刑法规定的故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成，从而以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情形。笔者认为，这一情形无疑符合转化犯的本质特征。

三、刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质的理论展开

在刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质上确立其为转化犯之后，诸如刑讯的过限行为、刑讯逼供“致人伤残、死亡”的因果关系、“逼供”的意义及刑讯逼供的“结果加重犯”等问题的探讨和界定，对于进一步理解刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质确属必要。

1.刑讯的过限行为及刑讯逼供“致人伤残、死亡”中的因果关系

在理解和认定刑讯逼供罪中“致人伤残、死亡”情形时，关键是要把握刑讯逼供罪中行为人采用肉刑或变相肉刑的行为对犯罪嫌疑人、被告人造成的身体伤害程度。行为人采用肉刑或变相肉刑给犯罪嫌疑人、被告人造成的身体伤害，在刑讯逼供罪的范围内只限于“轻伤”，而不包括重伤和重伤致人死亡［9］。行为人在刑讯逼供过程中，基于某种需要并(或)在外界某种诱因的刺激下，会实施刑讯逼供的过限行为。

在笔者看来，这一过限行为在性质上根本就不同于作为基本犯罪的刑讯行为，而表现为伤害或者杀人性质的行为。因此，刑讯行为与其过限行为的临界点就在于行为人的行为是刑讯行为还是伤害或杀人性质的行为。例如，行为人使用器具对犯罪嫌疑人身体的要害部位实施打击，显然其行为就不是刑讯行为，而是作为过限行为的伤害或者杀人性质的行为。

很多学者认为“致人伤残、死亡”结果是行为人的基本行为，即刑讯逼供行为造成的，因此，在因果关系上，自然就认为刑讯逼供行为与“致人伤残、死亡”结果之间的因果关系，是行为人承担刑事责任的客观基础。实际上，这种认识不正确。作为“致人伤残、死亡的”原因的“刑讯”行为已不是原来的轻伤行为，而是加大暴力程度的行为，即笔者所说的“刑讯”的过限行为，也就是说，“致人伤残、死亡”的原因不是刑讯逼供行为，而是刑讯逼供的过限行为。这是理解刑讯逼供“致人伤残、死亡”因果关系的关键。

此外，从立法技术上讲，刑法第247条在条文表述中并未像刑法第238条第2款规定的那样，既规定了作为重结果的“致人伤残、死亡的”，又规定了作为过限行为的“使用暴力”，而仅规定作为重结果的“致人伤残、死亡的”，对于其过限行为只字未提。

在笔者看来，立法之所以作出如此不同的规定，取决于行为人实施的基本犯罪行为自身的特性。详言之，如果行为人实施的基本犯罪行为本身不具有行为过限的客观空间，在此场合，立法就需要对过限的行为加以规定，使之与重结果处于对应的关系。例如，刑法第238条规定的作为基本犯罪行为的“非法拘禁”本身不是暴力行为，因此，立法才规定“使用暴力”作为过限行为，这样才能与“致人伤残、死亡的”重结果形成“对应”关系;反之，如果行为人实施的基本犯罪行为本身含有行为过限的客观空间的，在此情形下，立法就无须对过限的行为加以说明，而只规定重结果，使之与作为原因的过限行为处于对应的关系。例如，刑法第247条规定的作为基本犯罪行为的“刑讯”是一种暴力行为，本身便含有其行为过限的客观空间，即通过加大暴力的程度，实施伤害或杀人性质的行为。

正因为如此，立法才仅规定了作为重结果的“致人伤残、死亡的”。不过，恰恰是这种立法表述的方式，导致了学者对刑讯逼供“致人死亡”因果关系的误解，进而在刑讯逼供“致人死亡”的罪过形式上出现误识，才出现了关于“致人伤残、死亡”性质的种种不正确的认识。

2.“逼供”在犯罪转化中的意义

在对上述转化犯说提出质疑的理由中，有学者指出，转化犯是罪质不同的两个罪之间的转化，而刑讯逼供过程中致人伤残或死亡的情况，按照立法原意，行为人的故意内容和逼取口供的目的并没有发生改变［12］。所以要求刑讯逼供致人死亡时具有杀人故意，是不合适的［7］。即使是赞同转化犯说的学者也认为，当刑讯逼供罪向故意伤害罪、故意杀人罪转化时，行为人的主观故意内容也必然是发生变化的，尽管行为人的最终目的仍然是为了逼取口供［13］。可见，“逼供”概念的存在制约着人们对主观罪过是否发生转化的正确认识。因此，如果不能对“逼供”概念在犯罪转化中的地位作为合理的界定，人们对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质认识上的障碍就难以排除，由此产生的种种误识在所难免。在笔者看来，此处的“逼供”之“目的”，不是理论上所言的目的犯的目的，实际上是行为人的犯罪动机。因此，其与其他犯罪的动机一样，是刺激、促使犯罪人实施刑讯犯罪行为的内心起因，其作用也不过是发动刑讯犯罪行为。因此，作为犯罪动机的“逼供”既不能阻止行为人产生新的犯罪动机，也不能决定犯罪的性质。因此，在转化罪的罪过形式和内容上，笔者认为，行为人对自己的过限行为所造成的重结果，是持故意的心态，只是以概括故意为表现形式。换言之，行为人在刑讯过程中，一旦实施具有重伤或杀人性质的过限行为时候，其过限行为已不再受“逼供“的约束，而转化为一种对于伤残或死亡结果都能容认和接受的概括故意。可以说，此种概括故意的形成机制更符合转化犯的本质。

3.刑讯逼供罪中的“结果加重犯”问题

上述几个有关概念的界定，其理论的归宿在于如何正确认识纠结于刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质理论中的“结果加重犯”问题。一些学者之所以在刑讯逼供“致人伤残、死亡”场合主张存在结果加重犯的情形，是由于他们认为“致人伤残、死亡”是由基本行为——刑讯行为造成的，遵循此认识上的逻辑，刑讯逼供行为人对于作为重结果的伤残，尤其是死亡的结果，主观上既存在故意，也可能存在过失的，因此，对于后者，其符合结果加重犯的条件，因而成立结果加重犯。笔者认为，在刑讯逼供“致人伤残、死亡”场合，行为人不存在结果加重犯的情形。因为，“从实质上看，肉刑或者变相肉刑是一种伤害行为，不过具体在本罪中，这种伤害行为并不要求必须达到可能致人轻伤以上的程度，也不要求造成伤害结果(最广义上的伤害结果)”［14］。

可以说，认可刑讯行为仅指“轻伤”的行为是学者的共识。但是，如果这种轻伤行为表现为刑讯逼供行为的话，在此场合不可能形成结果加重犯的情形。

因为，一方面，在刑讯逼供过程中，行为人只要加大暴力的程度，即刑讯的“过限行为”，该过限行为所造成的重伤(或伤残)结果与过限行为是“平行”关系，这一“平行”关系的特点，决定了从形成机制上不可能形成结果加重犯的情形。因为在结果加重犯场合，“加重”结果是相对于基本行为而言的，因此，基本行为与“加重”结果之间是一种“趋重”关系，否则就无“结果加重犯”可言了。

另一方面，在行为过限的情况下，行为人对于“致人伤残、死亡”结果，主观上不可能存有过失。因为，无论行为人使用肉刑或者变相肉刑，其行为的性质只能与“轻伤”结果相对应，如果行为人欲“致人伤残、死亡”，必须加大暴力的程度，即实施超出刑讯的暴力行为，对于该过限行为可能造成他人伤残或者死亡的结果则具有故意。质言之，在行为过限的情况下，行为人对于“致人伤残、死亡”结果，主观上只能是故意而非过失，是由上述“平行”关系的特点决定的。至于该过限行为最终会造成他人的伤残还是死亡的结果，行为人主观上是持概括故意的心态。正因为如此，在刑法第247条刑讯逼供罪中，有基本犯和转化犯的情形，唯独缺乏刑讯逼供罪的结果加重犯的规定。

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［责任编辑:李洪杰］

Identifying and Correcting the Nature of Extorting Confession by Torture and“Causing Disability or Death”

XIAO Ben-shan

There has been controversial in the theory of criminal law for the nature of extorting confession by torture and“causing disability or death”.It should be more reasonable to recognize its nature by transforming crime.Objectively，extorting confession by torture and“causing disability or death”is not result of torture behavior but behavior beyond limit，and subjectively，behavior person is of intention for extorting confession by torture and“causing disability or death”.Therefore，the nature of extorting confession by torture and“causing disability or death”is identified as transforming crime，and it conforms to the require of the principle of unity between the subjective and the objective.

Extorting Confession by Torture; “Causing Disability or Death”;Transforming Crime

DF613

A

1008-7966(2013)01-0046-04

2012-11-09

肖本山(1968-)，男，安徽芜湖人，副教授，法学博士，主要从事刑法学研究。