现代反垄断法语境中的消费者保护

陈 兵

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

随着国家经济实力的不断提升，人们越来越关注日常消费的水平与质量，我国已在逐渐步入消费者社会。在消费者社会里，竞争与贸易的展开与消费者保护的关系趋于一致。在实现消费者保护的诉求下，建立自由公平的市场竞争秩序和自由公平的贸易活动，有助于提升消费者权益，两者相辅相成。①然而，与之形成强烈反差的却是侵害消费者权益的现象层出不穷，危害越来越大，面对此困局，国家及时启动了《消费者权益保护法》（简称《消法》）的修订。此次修法，在内容上充实了消费者权益的内涵，强化了经营者的义务和责任，规范了网络购物等新的消费方式，进一步发挥了消费者协会的作用，明确了行政部门的监管职责，尤其是涉及网络消费者保护和个人信息保护的条款，填补了法律制度的空白。但是，值得深思的是，此次修订并未从根本上调整现行的保护模式，进一步强化了倾斜保护。不可否认，在我国消费环境不断恶化的背景下，加大倾斜保护力度应有利于消费者权益的保障。然而现实情况是，在我国大多数经营者市场竞争力不足，市场竞争环境整体欠佳，即便加大倾斜保护的力度，也会因为经营者客观上能力不够，而无法有效地对消费者承担义务和责任。

基于此，希望通过维护自由公平竞争的市场秩序，整体上增强经营者实力，为保护消费者权益提供坚实的物质基础和能力保障。为此，结合反垄断法对消费者保护的现状，通过规范分析和比较分析，证明消费者通过反垄断诉讼维权的可能。同时，在检视消费者传统倾斜保护模式不足的基础上，探讨共同发展理念下协同保护模式的理路。

一、“3Q”案的启示：消费者通过反垄断诉讼维权的可能

近年来频频报道的各类反垄断案件，譬如周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案（“中国移动”案）、唐山市人人信息服务有限公司诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案（“人人诉百度”案）、北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案（“书生诉盛大”案）、北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司案（“3Q”案）等，引起了社会各界的广泛关注。该类案件的特点在于，原告不是依据行政机关认定违法的决定请求损害赔偿，而是要求法院直接认定违法，其结果以原告败诉结案。由此，使民众对通过反垄断诉讼维权的做法产生了怀疑，反垄断法实施的社会基础在短时间内还难以建立。究其原因，很大程度上源于消费者利益在反垄断法实施过程中定位模糊。消费者利益是一种直接利益，还是一种反射利益？消费者能否通过直接提起反垄断诉讼维权，其法律依据为何？

从目前我国学界与实务界对反垄断法实施的基准分析看，普遍认为反垄断法对消费者利益的维护，是基于对自由公平竞争秩序的维护而形成的一种间接保护，消费者利益只是自由公平的竞争秩序得以维护的反射利益②，启动反垄断诉讼的前提，是出现了限制或排除竞争的行为或状态，原告欲赢得诉讼，则需举证说明基于自由公平的竞争秩序遭受损害，其利益受到了直接损失。③在这一过程中，相关市场上自由公平的竞争秩序是否受到损害，是人民法院审理反垄断案件关注的焦点。如此一来，作为普通消费者想通过反垄断诉讼维权似乎变得十分困难。从审结的案件来看，还没有成功案例。那可否认为，我国消费者直接通过反垄断诉讼维权暂时不存在可操作性？答案是否定的。在此，笔者以刚审结的“3Q”案为例，简要分析在此案中消费者如何通过反垄断诉讼维权。

在“3Q”案中，消费者的反应是，“360是流氓，腾讯是恶霸，都是坏人在打架。”但是，对在竞争中遭绑架并损害其权益的行为，除了表示抗议外，却显得软弱无力，这在很大程度上是因为现行《消法》给予消费者的保护很有限。案发后，有学者认为，腾讯要求消费者“二选一”的行为剥夺了消费者的自主选择权，违背了《消法》第九条关于消费者自主选择权的规定。但是，实际上腾讯要求消费者进行选择并未剥夺消费者的选择权，后者仍可以根据自己的情况做出抉择，而且根据市场的情形，甚或选择其他的经营者，当然选择其他经营者可能会产生一定的成本。因此，腾讯的行为与《消法》的规定并不完全吻合。④那么，在《消法》不能给予消费者维权的情形下，消费者可否选择反垄断法予以救济？答案是肯定的。

在“3Q”案中，假定腾讯在即时通讯软件及服务相关市场上占有市场支配地位，消费者可否就腾讯滥用行为提起反垄断诉讼？其维护的是何种权益？在此，引入学理上就“滥用市场支配地位”类型所做的分类，即排他性滥用和剥削性滥用。前者指具有市场支配地位的经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易等，减弱现有市场竞争程度或增加市场进入阻碍，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条件，以掠取其在正常的和充分有效竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。结合“3Q”案，从消费者立场出发，应关注剥削性滥用，即腾讯直接针对普通网民在使用QQ软件及接受其服务时，是否采取了滥用行为。

剥削性滥用的认定标准，在1973年大陆罐头案中，欧洲法院认为，欧共体条约第82条可适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向消费者施以不公平收费的行为。当具有市场支配地位的竞争者向消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当过高定价；如果消费者因该定价蒙受损失，即使该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定为违法。⑤2000年足球世界杯案，在肯定“具有市场支配地位的经营者因不公平定价致使消费者利益受损的，该定价行为应认定为‘滥用’市场支配行为”的判例有效时，还主张“没有必要开示涉嫌违法滥用市场支配地位的经营者从其中获得商业利益”的证据。⑥换言之，在认定剥削性滥用时，只要存在经营者行为与消费者权益损害之间的因果关系，即构成违法。从这个意义上说，消费者利益可以构成一个独立的适用标准，而不是竞争利益受损后的一种反射利益。

回到“3Q”案，需要回答的是，腾讯提供给普通网民的QQ软件及其服务大多数是免费的，在两者交易中并不存在定价行为，如何认定腾讯对消费者利益的损害？这里需要关注腾讯所涉及的网络双边市场。双边市场是指，若某种产品或服务的供求双方间具有交叉网络外部性而使得平台企业将买卖双方同时凝聚到一个交易平台。如果平台企业向买卖双方收取的总价格为P＝PB＋PS（PB或PS可以为零或负数，P大于零），这说明PB或PS直接影响平台企业的总需求和平台实现的交易量。⑦互联网超时空的连通性使这样的交易平台非常容易建立，通过适当定价，平台两边的终端用户能够形成很好互动，共同加入到交易中。

另外，非常重要的一点就是，网络交易平台一方的收益取决于平台另一方的数量，这一点在腾讯的运营业绩中得到了完美体现。在这种双边市场上，基于价格的非对称性和消费者锁定效应，使得消费者在腾讯附条件的要求下，所遭受的损害得以量化。譬如，虽然腾讯没有直接向消费者收费，但是其可以将其成本移至平台使用的另一方，通过另一方的定价将其收费转嫁到消费者身上，这实际上也是一种收费。加上消费者锁定效应，即“数字信息的不可携带性”也会增加消费者在拒绝接受腾讯不正当交易条件时的风险。

因此，在“3Q”案中，可以支持以消费者公平交易权为内涵的消费者利益构成独立的反垄断法适用标准，区分其他学者提出的反垄断法是通过保护市场自由公平竞争秩序来间接保护消费者的观点，强调对消费者的直接保护。推而广之，在我国违法竞争行为或状态频发的情势下，应鼓励消费者通过反垄断诉讼维护自身权益。这一方面是基于对反垄断法实施的信赖，另一方面也源于对消费者传统倾斜保护模式实施效果的忧虑。

二、传统倾斜保护模式下消费者保护效果之检讨

目前我国消费者保护法律体系的构成，主要以《消法》为基础，加上其他市场监管法和产业法中的相关条款等。前者，譬如《食品安全法》第五十三条规定“食品召回制度”、第五十四条规定“禁止虚假食品广告”、第五十五条规定“就虚假广告向消费者承担连带责任的主体及其责任承担”，《产品质量法》第二十二条规定“消费者就产品质量享有申诉权”、第二十三条规定“消费者权益组织有权就消费者提出的产品质量问题向有关部门提出建议，支持消费者参加人民法院诉讼”，《药品管理法》第九十三条规定“药品生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，承担赔偿责任”；后者，譬如《农业法》第二十五条规定“禁止生产销售以次充好、以假充真、不合格的产品”、第二十七条规定“建立开放、竞争、有序的农产品市场体系，依法管理农产品批发市场，规范交易秩序，防止地方保护与不正当竞争”，《铁路法》第十条规定“铁路运输企业对旅客和货物运输承担安全运送义务”、第十六条和第十七条分别规定“铁路运输企业的违约责任”和“赔偿责任”，《民用航空法》第一百一十一条规定“对航空旅客运输合同有效性做有利于旅客的解释”、第一百二十四条和第一百二十五条分别规定承运人对“旅客人身伤亡”和“财产损失”承担的责任。

以上立法，可分为两类：其一，带有私法属性的立法。譬如基于消费合同违约，如商品质量不合格、服务内容没有达到合同约定，或者在消费中出现侵权，如消费欺诈、虚假广告等而启动消费者保护与救济，构成了现行消费者保护立法的主要内容。然而，在现实中人民法院受理这类纠纷时，所依据的案由大多基于合同，判令恢复原状，退还价款，适当补偿等费用，赔偿损失的以实际受损为限，较少适用侵权规则。究其原因，可能是在消费者保护法律下，所规定的消费者诸多权益，譬如消费者结社的权利、尊重消费者人格尊严、民族风俗习惯的权利等，多带有宣示性，类似于我国《宪法》上所规定的宪法权利，在司法实践中难以具体落实。⑧故人民法院更倾向通过合同案由，从违约层面处理消费者与经营者的关系。除非出现大规模的消费者侵权事件，人民法院才会考虑从侵权层面予以处置，做出惩罚性赔偿的判决，然而所依据的法理仍未突破私法体系。由此引发了一个有趣的追问，当认为现行《消法》对消费者权益保护采取倾斜保护时，人民法院在绝大多数情况下援引的却是私法逻辑——也不排除有些情形下，人民法院会考虑危害程度和社会影响，运用经济法的逻辑，将国家规制意识和政策调控方式融入其判决——私法的逻辑在于平等保护，这样便导致了现行《消法》的立法逻辑与司法逻辑并不吻合的尴尬局面。当然，这种现象在当下法律运行中并不少见。

综上，现行《消法》在司法适用中，并未有效地贯彻立法者所追求的倾斜保护，其倾斜保护的实效不理想。当然，在私力救济中，消费者虽然可以感受到倾斜保护，譬如“三包”、“双倍赔偿”等，但是由于力量有限，缺乏经营者的主动参与，这种保护的效果也不理想。至于各级行政部门在运用《消法》维护消费者权益时，由于法律规定的过于简单，重在事前预防、事后惩处，对消费者权益的具体救济方式没有明确规定，其倾斜保护的实效也不理想。

其二，具有公法属性的立法。在具有公法属性的消费者保护法的运行中，其具体任务更多的是考虑便于行政执法目的的实现。当然，在实现执法目的的同时，客观上有利于消费者的保护。然而，这类保护往往具有滞后性，相对于消费者实际损害的发生已晚。究其原因，执法主体首先考虑的是执法目的能否实现，同时会评估自身的执法风险和执法成本。

首先，从服务对象的公共性与执法程序的审慎性看，通过行政执法来维护消费者权益，往往不够及时——这与日常所体验的行政执法，譬如交通违章现场处罚的及时性与高效性不同——通常会等到危害加重或者大范围出现后才行动，这时对消费者权益的维护为时晚矣。

行政执法是有成本的，与公共性相结合，决定了执法在处理消费者个体维权方面具有滞后性。随着我国城镇化进程的加速，尤其是一些大型或特大型城市的出现，行政执法力量相对城市发展的规模和速度而言，总是不足。在这种情况下，考虑到执法的公共性和有限性，不可能为了单个消费者的举报申诉，就动用公共资源，除非为了公共利益。此外，在目前行政执法活动不断受到大众诟病的巨大压力下，行政部门必须更加审慎地对待执法活动，严格执行程序，这客观上必然导致在处理单个消费者举报申诉方面应对迟缓，很难达成高效的处理结果。

其次，受计划经济体制遗留的影响，尚存在的地方利益和行业利益构成了行政执法中不得不考虑的因素，不可避免地影响着那些带有公法属性的消费者保护法律的实施效果。在目前利益分配格局和行政权力结构下，容易出现行政权力的寻租，甚至在某些情况下，行政部门为了地方和（或）行业利益，会直接、主动地参与相关经济活动，这样的自我监管，其效果可想而知。消费者权益在这一情形下，很可能被忽视，甚至当作公共利益实现的对价被“合法、合理”地牺牲掉。现行消费者保护法群的运行，客观上主要依托行政执法的推进，在有效发生的同时，实际上也存在极大风险。有效的前提是行政部门没有私利，站在消费者的立场，倾斜性地关照消费者，增强交易中消费者的力量。但是，一旦这一前提不存在，行政部门与经营者混同，这种理想的倾斜保护危害更甚。

综上，无论是以私法属性为主的《消法》，还是以公法属性为主的其他消费者保护法律，虽然从立法上都贯彻了对消费者的倾斜保护，但是实施效果不理想。当然，需要指出的是，其原因并非完全源于倾斜保护模式自身，也与当下整体的政治、经济、法律环境有关。可以说，倾斜保护模式的规定体现了立法者的良苦用心，其积极意义更大。然而，从制度优化与国际接轨的层面思考，可否考虑拓宽消费者保护的理路，修正消费者保护的倾斜模式，从社会本位出发，通过整体提升市场经济参与者的力量，尤其是经营者的力量，使之有实力、主动地参与消费者保护事业的建设，并将其内化为自身发展不可剥离的一部分。

为此，笔者建议，现阶段我国消费者保护法理论需要突破在私法体系或者行政法制下对消费者保护的基本理路，改善以对抗性和单向性为主要特征的倾斜性保护模式，导入以合作为主要内容、以整体提升为效果的协同保护模式。在这一模式下，从长远看，经营者、消费者、政府都应成为受益者，实现共赢。

三、协同保护：反垄断法实施与消费者保护的协调

现代反垄断法作为市场经济发展的制度基石，自《谢尔曼法》诞生起，便将保护消费者利益作为其主要目标之一。⑨我国反垄断法作为世界现代反垄断法的重要组成部分，虽然起步晚、经验少，但是基于我国在全球经济发展中的重要地位，其影响力越来越大，吸引了国际社会的广泛关注。从这个意义上讲，对我国反垄断法价值与功能的研究和评价，应用世界的眼光，即是否有利于消费者保护事业的推进。此外，反垄断法作为市场经济活动的基本法，其实施影响着经济活动的全过程，从生产到消费，包括经营者和消费者。通过维护自由公平的竞争秩序，实现合法经营者的正当利益，为消费者提供直接救济。客观上讲，该法的实施对经营者与消费者都给予了相应的保护。⑩甚至在有些情形下，譬如承诺制度、宽恕制度，从效果上都对违法者给予了适度“保护”。这一点明显区别于现行消费者保护法律体系所适用的倾斜保护。

综上，保护消费者权益应属反垄断法的基本功能，但是其实现有别于现行消费者保护法体系下的倾斜保护，可细分为直接保护和间接保护，保护既有直接利益，也有反射利益。进一步论，结合现行消费者保护理路的狭小和倾斜保护的不理想，介绍反垄断法对消费者保护的多面向特点，导入一种基于市场经济整体发展而为消费者提供更好保护的理论路径。具体而言，从不可替代性、可行性以及现实性等方面展开。

其一，反垄断法对消费者保护的理路基础与现行消费者保护法不同，具有不可替代性。当前，社会大众对法律及其适用存在这样一个误区，即有问题解决不了就需要立法，法律出台了，就可以得到解决；要保护自身权益，可采用的法律越多越好。事实上，这一认识并不准确，法律作为一种“必要的恶”的存在形式，应尽可能地限定在一定范围内，如无必要，应该保留更多私人空间。从这个意义上讲，引入反垄断法来保护消费者权益，首要解决的一个问题是，分析其与现行消费者保护法律体系之间的关系是否重复设计。只有在其具有不可替代性时，方可认为其有必要性。

在社会经济转型的关键期，基于国有经济力量或者政府行政力量参与经营的过程中侵害消费者权益的现象比较普遍，而这类维权通过现有消费者保护法律体系难以奏效，即便可以获得相应救济，但其成本太高，使大多数消费者被迫“弃权”。为此，亟待导入消费者保护的新型理路。反垄断法作为市场经济法律体系的基本法，可以实现对消费者的有效保护，且与现行消费者保护法律体系采取的理路不同，具有自身特点。现行消费者保护法律体系主要关注消费者单方面权利保护，并未实现与当下普遍关注的消费者福利间的同步，其对于消费者权益的理解与保护方式，还未走向消费者、生产者以及社会整体福利共存共进视阈下的现代消费者保护的时代。与此相对，反垄断法通过对社会整体福利的观照，既保护消费者，也鼓励和支持合法经营者的福利增长，由此推动社会总的效果的实现，更好地保护消费者权益，这比某些停留在宣示意义上的消费者保护更有效。从这个意义上讲，反垄断法对消费者的保护具有时代的不可替代性。

其二，反垄断法实施理路与未来消费者保护理路具有相似性，都强调多元利益的合作。在反垄断法实施中，忽视社会其他利益而过分强调竞争利益，并不现实。虽然一直强调反垄断法维护的是自由公平的竞争秩序，唯竞争利益论，但是，如果因此忽略或者排斥其他非竞争性利益，譬如国家利益、政治利益等实实在在影响反垄断法实施的其他社会利益，并不可取。⑪反之，如果过多强调其他社会利益而忽视竞争利益，那么反垄断法存在的意义就不存在了。因此，在反垄断法推进中，应关注多方面利益的合作，共同发展。

用相似理念也可以解释未来消费者保护理路推进的方向，修正以往和现在普遍适用的倾斜保护理路。过分强调消费者利益而忽略经营者正当利益，会不合理地加重后者负担，使之产生抵触情绪，很难真诚地为消费者利益买单。单靠政府买单的思维方式，看似有利于消费者利益的实现，但是在本质上与建设现代服务型政府的理念并不契合，无形中加重了政府的负担，而这一切很可能会由政府无奈地转嫁给被监管对象，即经营者。经营者在无力承担或不愿真心承担之时，势必将这一负担强加给消费者。如此恶性循环，会导致在消费者保护关系中的各方主体均受到损失。为此，必须考虑消费者利益和经营者利益的平衡，弱化倾斜保护思维，强化两者的合作发展。

需要特别注意的是，在这一合作发展中，政府的作用不可忽视。一方面，改善倾斜保护下政府对经营者的单向规制态度，走双向合作道路，譬如引入前述承诺制度；另一方面，防止在现行消费者保护法律体系下，由于某些具有公法属性的法律法规的不当适用，加上出于地方利益和行业利益的考虑，给消费者利益造成的损害。因此，可以通过建设服务型政府，搭建经营者与消费者直接沟通的平台，推动两者无障碍对话。对于双方合作诉求，应鼓励和支持，对于过分偏离之处，再予以调控，确保合作优先。

从这一层面而言，当前我国反垄断法的实施与未来寄望建构的消费者保护模式间有着共通的理路基础，强调通过多元利益主体的合作来实现共赢，忽视其中一方的做法都会置另一方于危险境地。据此得出，反垄断法对消费者利益的保护，是符合未来消费者保护法律模式改革路向的，具有可行性。

其三，当前推进反垄断法实施与提升消费者保护，两者有着共同的现实需求。在我国社会经济转型的关键时期，推进反垄断法实施与提升消费者保护，两者具有天然的同质性，是一个问题的两个面向——推动反垄断法实施，打破经济和行政垄断，实现经济力的民主化，势必有利于消费者权益的维护；要切实维护消费者权益，必须民主化各种经济力，其现实的制度进路就是大力推动反垄断法实施。

在这方面，除继续推进现有反垄断法中对消费者利益维护的法律法规的有效实施外——这主要是通过反垄断法的直接保护——还应强调积极营造适合现代化市场经济发展的自由公平的竞争环境。放眼全球市场，在竞争中增强经营者的力量，从根本上提升我国消费者权益保护的基准和实力。实际上，在美国、欧盟、日本等发达国家和地区，消费者保护的主要力量就来自那些具有国际竞争优势的经营者，通过它们的努力和影响力来提升商品和服务的质量，切实维护消费者权益。因此，从现实需求的层面出发，更有必要修正现行单一的消费者保护模式，转向积极的、多维的协调发展之路，如消费者团体、经营者行会、产业发展主管部门、市场竞争监管部门等多方参与，实现以消费者保护为基点，以反垄断法实施为手段，以自由竞争和共同发展为价值追求的新型消费者保护模式和理路。

当然，理论总是美好的，当前的实践仍有许多不尽如人意之处。正因如此，我们仍需不断努力，缩小理论构想与现实实践的距离。《反垄断法》实施已有五年，虽然“维护消费者利益”明确写入立法目的，但是由于缺乏具体操作规范，出现了立法与实施上的较大落差，弱化了对消费者的保护。究其原因，一方面反垄断法自身的实施不尽如人意，另一方面对现行消费者保护模式的路径依赖及其倾斜保护模式的不力，共同导致了当前消费者保护模式转向的困难，消费者维权效果不好。为破解此困局，一方面需要进一步优化反垄断法实施，另一方面需要转变路径依赖，扩展保护途径，升级保护模式，导入合作发展理念，努力建设消费者保护的协同模式，为将来走“私法、公法以及行业自律守则”多元联动的现代消费者保护之路奠定基础。

注释：

①Michael Furmston，Jason Chuah，Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.376－377.

②有关反射利益的评述，参见汪敏、黄明欣、李娟：《第十三届全国经济法理论研讨会综述》，《法商研究》2006年第1期；刘继峰：《竞争法中的消费者标准》，《政法论坛》2009年第5期；高重迎：《消费者权益维护问题解决途径探析》，《法学杂志》2013年第3期。

③郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，《法学》2010年第5期。

④张瑞萍：《竞争关系下消费者权益的保护》，《国际商报》2011年3月2日第14版。

⑤Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc.v.Commission Case 6／72[1973]E.C.R.215.

⑥1998Football World Cup O.J.L.5／55，2000.

⑦熊艳：《产业组织的双边市场理论——一个文献综述》，《中南财经政法大学学报》2010年第4期。

⑧罗晋京：《论我国消费者保护立法体例的完善》，张守文：《经济法研究》第10卷，北京大学出版社2012年版，第215页。

⑨Robert H.Bork，The Antitrust Paradox，New York：The Free Press，1993，p.17，p.51.

⑩相似观点参见吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不是保护竞争者？——对主流反垄断法观点的审视》，《北方法学》2013年第4期；黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版2002年版，第8页；徐晓松：《论垄断国有企业监管法律制度框架的重构》，《政治与法律》2012年第1期。

⑪陈兵：《为中国〈反垄断法〉辩护——兼谈改进之策》，漆多俊：《经济法论丛》第19卷，武汉大学出版社2010年版，第129－132页。