当代中国宪法的发展与刑事被害人权利的变迁

郭 晶

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京 100875)

宪法作为国家的根本法，是制定普通法律的依据。我国宪法明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，宪法的发展必然对普通法律的制定、修改和适用起到影响。刑法是与犯罪作斗争的法律，它与宪法有着天然密切的联系。首先，国家在利用刑罚手段惩治犯罪时的权力界限，是宪法的重要内容。其次，犯罪嫌疑人、被告人根据正当程序原则应当享有的一切权利，也是宪法所必须保护的。那么，刑事被害人(包括被害人法定代理人、近亲属以及诉讼代理人等)所应享有的权利是否也应受到宪法的关注和指引?宪法的发展与刑事被害人权利的变迁之间是否有着某种相关性?笔者认为，随着刑事诉讼从犯罪控制模式向正当程序模式再向恢复模式的发展，作为刑事诉讼当事人的刑事被害人在刑事追诉中的地位、作用越来越显著，其应当享有的权利和救助越来越充分，这都与当代中国宪法的发展有着密不可分的联系。本文首先回顾我国刑事被害人权利变迁的历程，其次分析这种变迁与我国宪法发展之间的关系，最后指出现今仍然面临的刑事被害人权利保护困境，并尝试从宪法角度为困境的解决提供一些法理分析。

一、当代中国刑事被害人权利的变迁

随着现代社会公诉制度的完善，刑事被害人(以下简称“被害人”)逐渐沦为了“被遗忘的人”。事实上，在人类社会发展之初，被害人的地位非弱反强。被害人从原始社会的刑罚执行者到奴隶社会的刑罚追究者再到封建社会部分案件的控诉者最后到现代社会的刑事诉讼参与人，逐步失去了刑事追诉的主动权，取而代之的是国家控诉。刑法研究甚至整个刑事科学的研究也展现出了以“犯罪为中心”的“犯罪—国家”的二元结构模式。直到上世纪中叶，伴随着被害人学这一犯罪学分支学科的兴起，被害人的窘境才受到真正的重视。受西方国家“被害人导向”刑事政策思潮的影响以及本土学者的致力推动，我国被害人的权利也经历了从“局外人”到主角的回归。新中国成立以来，我国被害人的权利大致可以分为以下几个阶段:

(一)非常有限的诉讼权利—79刑诉法

根据我国1979年《刑事诉讼法》(以下简称“79刑诉法”)被害人不是当事人，不具有当事人地位。被害人在刑事诉讼中的定位是控诉一方的诉讼参与人，享有法律赋予的极为有限的诉讼权利［1］。欠缺当事人地位，79刑诉法下的被害人不享有如申请回避权、委托代理权、辩论权、对一审判决不服的意思表示权等当事人权利。这种重被告轻被害的立法，使得被告人与被害人在对簿公堂时权利是不对等的。究其原因是刑法家长主义在当时的膨胀，检控代言被害人声音，公诉包办被害人诉求，严重倾轧了被害人正当权利的声张。

(二)逐步完善的诉讼权利—96刑诉法

1996刑事诉讼法进行了一次大修。大修的一项重要内容就是平衡惩罚犯罪与保护人权的关系。在大力提高被告人人权保障的同时，也致力于改变被害人被动消极的诉讼地位，从以下五方面进行了努力［2］:

1．赋予被害人当事人地位

根据1996年《刑事诉讼法》第八十二条第二款规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。肯定被害人刑事诉讼当事人的地位是保护被害人权利的根本，是被害人名正言顺行使属于当事人权利的基础。从实体法律关系而言，被害人是刑事法律关系中的当然主体，应当有权积极参与对被告人的追诉，提出民事赔偿的请求，而这些权利的实现都有赖于其当事人地位的确立。96刑诉法的修改，使得被害人反客为主，实现了关键性的转变，无疑是当代中国当事人权利变迁中里程碑式的一步。

2．扩大了自诉案件的范围，特定情况允许公诉转自诉

有学者将79刑诉法中公诉制约自诉的情况比喻成:“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”［3］该比喻形象生动地展示了公诉权对自诉权的限制。为此，96刑诉法扩大了自诉案件的范围，规定:“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，可以提起自诉。”自诉案件范围的扩张不仅可以避免公权力不作为或被滥用时救济无门的现象产生，还可以起到对公安、检察机关履职的监督，是权利制约权力，权利限制权力的体现。

3．赋予被害人申请回避权

为保障当事人正常行使诉权，防止司法人员及其他诉讼参与人利用职权或其他便利徇私舞弊，妨碍司法公正，各国刑事诉讼法都赋予了当事人申请回避的权利。被害人当事人地位在96刑诉法被承认后，获得申请回避权是当然的结果，这意味着被害人自此跟被告人一样，有权要求与案件或案件的当事人有某些利害关系或者其他关系的司法人员和其他关系参与人，不参加本案的侦查、检察、审判等活动。申请回避权是对被害人赋权的重要补充［4］。

4．委托诉讼代理人的权利

有关委托诉讼代理人的权利，79刑诉法中没有明确。实践中以《律师暂行条例》和相关的司法解释为参考。96刑诉法的出台改变了这样的局面，明确规定被害人有权委托诉讼代理人代为参加诉讼，这对于被害人的权益保护有重大意义。赋予被害人委托诉讼代理人的权利主要考虑到:第一，被害人是犯罪行为的直接受害者，有强烈的惩治犯罪的愿望，应当允许其委托诉讼代理人。第二，允许被害人委托律师对其陈述进行法律的武装，使得被害人的陈述更精准、更专业。第三，允许被害人委托律师参加刑事诉讼，有利于健全诉讼的民主机制，有利于加强控辩双方的对抗，有利于保障司法机关诉讼的公正性。

5．赋予被害人请求抗诉权

96刑诉法出台之前，被害人对一审判决不服的只能向人民法院或人民检察院提出申诉，且申诉并不必然引起二审。相较之下，1996年《刑事诉讼法》第一百八十二条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自接到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当做出是否抗诉的决定，并答复当事人。”这就使得被害人对一审不服的救济权利除了请求申诉权还增加了请求抗诉权，更加夯实了。

(三)积极尝试的非诉救济—近年来

除了获得诉讼权利之外，被害人还需要其他非诉救济，例如获得赔偿或补偿、获得物质援助、医疗救助、康复治疗、心理辅导等。其中最重要的，就是获得赔偿或补偿的救济。根据一份公开数据显示，我国每年刑事立案数在400万件以上，被害人群体庞大。但由于大量的刑事案件被告人没有赔偿能力或者赔偿能力不足，或有的刑事案件发生后很长时间内难以查获犯罪嫌疑人，或因证据原因无法认定责任者，导致每年约有300万被害人及其亲属得不到任何赔偿，生活非常困难，被比喻为“黑暗中独自哭泣的人”［5］。

2009年3月，中央政法委、最高检、财政部等8家单位联合下发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，呼吁对被害人进行国家补偿。但鉴于我国尚未建立专门的被害人救助机构，刑事被害人救助工作的开展、救助基金的发放一段时间内仍需依靠法院、检察部门自行组织［6］。2011年，江苏省检察机关共救助刑事被害人及其近亲属1228人，发放救助金392．3万元，救助人数和救助金额在全国检察机关均名列前茅。救助资金来源并不统一，主要来源于省政府财政拨款。2011年6月，江苏省委政法委、省财政厅规范了省级救助资金的使用和管理，财政厅拨款500万元作为省级救助资金。在获得省政府救助资金的同时，江苏检察机关还努力实现救助方式多元化，争取建立司法救助与社会救助相衔接，物质救助与法律救助相统一，经济救助与心理救助相补充的全方位救助新模式［7］。此外，2011年四川省检察机关共办理刑事被害人救助案件229件，同比上升503%，发放救助金336．62万元，并积极协调相关部门对15名案件其他当事人进行司法救助，发放救助金75．5 万元［8］。

(四)最新发展的诉讼权利—2012修正案

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。决定较96刑诉法为被害人又增添了三方面的保护:首先，增加“被害人死亡或者丧失行动能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”的内容。其次，赋予被害人或者更准确表达“附带民事诉讼原告人及检察院”申请人民法院对被告人财产进行查封、扣押或者冻结等财产保全措施的权利。最后，增加“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定”的内容，充分肯定了对被害人在民事赔偿部分自我决定权的尊重。

二、被害人权利加强与宪法发展之间的关系

从我国被害人权利变迁历程的回顾，我们不难发现，被害人的权利无论是诉内权利抑或诉外权利都正在逐步地丰满和健全中。而这些可喜的成就与新中国成立以来，尤其是82宪法施行30周年以来我国宪法的发展有着不可分割的关联。

(一)“依法治国入宪”是被害人权利加强的前提基础

1999年的宪法修正案中，明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入了宪法。这是对法治原则的文本化肯定。法治也称“法的统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态［9］。正所谓，法律是自由的基石。法治的核心与实质就是通过规范和限制政府权力，以保障公民权利。在法治观念日益深化，法制建设日趋完善的中国，刑事诉讼法经历了1996、2012年两次重大修正，已经取得了骄人的成绩。通过修改，被害人权利明确写入刑事诉讼法，并在实践中得到了刑事司法机关的尊重和保护，都是以依法治国入宪为前提和基础的。

(二)“人权保障入宪”是被害人权利加强的重要动因

2004年的宪法修正案中，明确将“国家尊重和保障人权”写进了宪法文本，从宪法上肯定了人权保障的重要性，体现了人权事业在我国的发展进步。在尊重和保障人权的指导思想下，被害人逐步获得了当事人的诉讼地位、申请回避权、委托代理人参与诉讼以及特定案件的自诉权。尽管“人权保障”主要是针对对被告人权利的保障，但受人权价值的推动，被害人的权利也得到了重视和提升，因此人权保障入宪是这些变化的主要动力。

(三)“限制权力入宪”是被害人权利加强的根本保障

政府权力受到一定程度的限制，是现代法治国家宪法发展的普遍趋势。近年来，有限政府的理念在我国宪政进程上生根发芽。民众、政府、社会各界逐渐意识到绝对的权力必然导致绝对的腐败，必须对公权力进行限制、进行监督才能有效地保护社会契约的缔结者——人民的权利。被害人的申请抗诉权，请求公安机关说明不予立案理由的权利，向人民法院申诉的权利都是制约公诉机关的利器。有了被害人的监督，司法公正才更有保证，才能避免司法机关纵罪偏帮，徇私舞弊。也正因为对公诉权的限制，才使得被害人的权利得到了发扬和彰显，这一切都离不开限制权力入宪。

三、现正面临的被害人权利保护困境

尽管我国被害人权利保护已经取得了长足的发展，但仍然面临着困境，部分被害人权利的缺失和不足是当前必须正视的问题。

(一)轻描淡写的权利

被害人权利中有一些“轻描淡写”的权利，尤其是一些建章未立制的权利，造成立法中有规定，司法中实践差的情况。以被害人意见陈述为例。我国虽然在刑诉法及有关司法解释中有听取被害人及其委托人的意见的内容，但由于没有明确规定检察机关听取被害人及其代理人意见的方式、程序及后果，所以并未建立健全被害人意见陈述制度，客观上造成了检察机关听取被害人意见的做法因地而异，随意性强，更有甚者直接省略这一步骤［10］。

(二)有名无实的权利

96刑诉法赋予被害人的一部分诉权因缺乏可操作性显得有名无实。以公诉案件中被害人自诉权为例。虽然96刑诉法规定:被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以提起自诉。但自诉采取何种诉讼程序、被害人和检察机关在自诉中的地位、被害人调查取证权、检察机关和公安机关侦查卷宗移送等问题都是立法留白，造成审判程序上的困惑与诉讼角色上的混乱，事实上形成自诉为空谈的境况。再如，被害人委托诉讼代理人的权利。该权利规定不够明确，代理人范围、委托代理人的时间，代理人权利义务界限等都没有做出具体规定。

(三)存在不足的权利

存在不足的权利主要是被害人获得赔偿和补偿的权利。虽然，国家补偿在地方的试水已经取得了一定的成效。检察机关出于人道主义考虑对特困刑事被害人进行救助，有着积极的意义。但以检察机关为核心的救助制度仍然存在以下不足:一是救助额度有限。对于身受重伤的被害人而言，检察机关的救助金和重伤产生的巨额医疗费相比只能是杯水车薪;或者被害人死亡的情形，检察机关的救助金对幼子的抚养费用、老人的赡养费用也不过是九牛一毛。这与“救急不救贫”的救助原则是分不开的。检察机关现行的“只解燃眉之急，一时之困”的做法［11］，固然能够缓解被害人眼前的生存危机，但对被害人及其家属长远的生活、发展、追求无疑是微不足道的。二是救助时间滞后。从实践看，刑事被害人从提出救助申请到最终拿到拨款要办理繁琐的手续，经历漫长的等待。设想一下，从案发到公安机关破案，再经过对作案人的侦查、审查起诉、再加上救助所需的申请、审批程序，真正救助金到达被害人手里，早已过燃眉之时。三是救助方式单一。然而金钱不是万能的。一次性发放救助金的救助方式，不过是一剂短时的麻药。被害人受到的心理伤害，及其近亲属所背负的阴影更值得关注、需要解决。

四、解决路径的宪法分析

(一)保障被告人诉讼权利是前提

被害人的权利保护不得以妨害被告人的诉权为代价。与被害人相比，被告人更容易受到强大国家权力的侵害，因为刑事诉讼本来就是对被告人发起的责难。公诉方作为国家利益及被害人利益的代言人，自然而然天平偏向被害人。故此，加强对被害人的保护必须以不妨害被告人获得公正审判为前提，这也是刑事诉讼平衡被害人与被告人两方当事人的权利的必然要求。如何平衡被害人与被告人之间的权利就成为了对立法艺术的考验。

在被害人与被告人的权利平衡中，一个突出的问题是:被害人是否应当享有独立的上诉权?不少学者认为，96刑诉法赋予了被害人当事人的地位，其就应当享有上诉权。赋予被害人上诉权是其作为诉讼当事人的必然要求［12］。此外，申请抗诉权由于不存在救济途径很容易成为一纸空谈，无实际价值。根据现行刑诉法被害人仅仅享有抗诉申请权，是否抗诉的决定权在检察院［13］，这种依附于检察院的抗诉权极易被架空。最后，法国、加拿大、前苏联等国已经出现了赋予被害人上诉权的先例，被学者解释为当代刑诉法发展的趋势。但赋予被害人独立的上诉权需慎重，权衡利弊。第一，赋予被害人独立上诉权必然使上诉不加刑原则形同虚设，功效失灵，大大损害被告人的权利。第二，势必导致二审数量激增，涌现相当数量的不必要上诉。第三，在被害人单独上诉的二审程序中，检察院处境尴尬，难以摆正位置。因此，现行刑诉法的做法是较为科学较为合理的。

另外一个争议较大的问题是被害人是否应当享有量刑建议权?有学者从有利于保障被害人诉讼主体地位，有利于构建平衡的刑事诉讼模式，有利于实现量刑的程序公正，以及有利于提高对司法判决的认同感四个方面论证了被害人参与量刑的必要性。笔者则认为，被害人不应当享有量刑建议权或者说这种建议权是不可能左右检察院和法院的。首先，被害人作为受到犯罪侵害的当事人，都有复仇的心态。在这种不理性情绪的指引下，其提出的量刑建议是客观缺失的。检察院和法院应当以事实为依据，以法律为准绳，不可能受制于被害人的量刑建议。因此，如果先赋予被害人量刑建议权，后又不断忽视无视被害人的建议，导致既不能增加被害人对诉讼的认同，还徒增其诉讼是走过场，门面功夫的错觉，岂不事与愿违。现在实践中已经出现了一审、二审迫于被害人表达愤怒煽动舆论，使劲“折腾”而屈服的情形。这种刑罚权行使中的公权私化，已经值得我们高度警惕。如果再赋予被害人量刑建议权，恐怕控辩的权利天平会逆向失衡。

(二)限制和监督公诉权是方向

96刑诉法实施后，检察机关和法院的权力从制度上得到了有效的限制和监督。对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，有向人民检察院提出，由人民检察院要求公安机关说明不立案理由的权利;对于人民检察院不起诉的案件，有权直接向法院起诉;对有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，有权向人民法院起诉。这就要求，公、检、法三家应当尽可能地考虑被害人的诉求，顾忌被害人的感情，积极作为，改变怕麻烦、不多事的错误做法。但也诚如上文谈到的，被害人与法检的对抗往往是势单力薄，无以抗衡。笔者建议，应当尽快发展被害人援助的民间机构。以专门从事被害人援助的民间机构、社团组织为依托，以机构中专业的法律咨询团队为后盾，以社团中专门的救助经费为支撑，才能更好地跟公诉权进行“切磋”，从而维权。

(三)多元化被害人救助是出路

摆在被害人救助面前的首要问题是如何广辟资金来源，提高被害人救助金额。目前，政府拨款是救助资金的主要来源，比较单一。在广泛宣传，向社会筹措资金的同时，是否可以考虑将犯罪违法所得、收缴赃款赃物、罚金、没收的财产等按一定比例纳入被害人救助基金之中充实资金。建立完善的国家补偿制度是我们需要考虑的。此外，仅仅依靠司法机关的救助显然是有缺陷的，应当加强和民政、卫生、社会保障等部门的联系，调动各界力量，使得救助不是一次发放救助金了事，不是一时兴起，不是钟秒之热，而是长长久久帮助被害人脱离阴影重建新生的关怀陪伴。尽可能扶植建立对被害人提供全面服务的综合性机构，从被害人的物质救助、医疗康复、心理咨询、技能培训、融入社会等角度提供全方位一站式的救助。这也是宪法中善治理论应用于刑法领域的实践。

结语

在本文结束前，特别引用二战犹太人蒙难纪念碑上德国神父马丁的话:“起初，他们追杀共产主义者，我不是共产主义者，我不说话;接着，他们追杀犹太人，我不是犹太人，我不说话;后来，他们追杀工会成员，我不是工会成员，我不说话，此后，他们追杀天主教徒，我是新教徒，我不说话;最后，他们奔我而来，但再也没有人站出来为我说话了。”任何人都有受到犯罪侵害成为被害人的可能，在我们不幸成为刑事被害人之前，请为他们的权利摇旗呐喊。在保障被告人获得公正审判的前提下，用宪法武装和保护被害人参与诉讼获得救济的权利，限制国家权力对被害人权利的侵蚀和挤压是当代中国刑法与宪法协调发展的重要课题。

［1］安春莲．被害人诉讼地位和诉讼角色的变化［J］．中外法学，1996，(3):37．

［2］叶小忠．从刑诉法的修改看对被害人的保护［J］．法学论坛，1996，(3):7．

［3］裴苍龄．重新认识被害人的法律地位［J］．法学研究，1996，(2):85．

［4］杨旺年．论刑事被害人的诉讼地位、诉讼权利及其保障［J］．法律科学，2002，(6):63．

［5］李文广．建立刑事被害人国家救助制度［N］．人民法院报，2012－03－13．

［6］内地9成刑事被害人家属拿不到任何赔偿［EB/OL］．浙江在线，2011 －11 －22，http://news．china．com/domestic/945/20111222/16942650_1．html，最后访问时间 2012－06－15．

［7］工作走向法制化方式实现多样化 申请审批规范化——江苏去年救助1228名刑事被害人［N］．检察日报，2012－02－03．

［8］去年发放336万救助刑事被害人——我省检方多措并举推动刑事被害人救助工作效果明显［N］．四川法制报，2012－02－03．

［9］周叶中．宪法［M］．北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000:105．

［10］贺振华．澳大利亚刑事被害人权利保护制度对我国刑事司法改革的启示［N］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，2005，(5):99．

［11］唐莹．改进刑事被害人救助制度的建议［N］．江苏法制报，2012－02－20．

［12］蒋雪智．论刑事诉讼被害人的地位及权利保障［D］．中国政法大学硕士学位论文，2004:30．

［13］陆音．论加强刑事被害人的权利保护［D］．中国政法大学硕士学位论文，2004:22．