论法益对目的解释的制约作用

蒋 铃

(清华大学，中国 北京 100084)

一、问题的提出

理论上一般认为，目的解释强调法律适用当下的规范目的，重在刑法的灵活性与合目的性，是一种非常重要的刑法解释方法［1］。例如，德国著名刑法学家耶赛克就认为，目的解释是所有解释方法的核心。毛拉赫(Maurach)认为在刑法的解释方法中，起决定性作用的是目的解释，即以刑法适用时的目的所作的解释。我国有学者提出，在可能文义的界限内，目的解释应是解释方法的灵魂，是所有解释方法之冠［2］。因为，只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。在文理解释、体系解释或者主观的解释不能给予一义的解释时，或者即使暗示了某种解释时，必须由“目的论解释”来最终决定［3］。

目的解释如此之重要，可是纵观刑法学界的著述，却鲜有专门研究如何进行目的解释的成果。这大致是因为，作为论理解释的一种解释方法，目的解释可能因追求妥当性、开放性而有损刑法的安定性，价值判断、目的考量有可能成为解释者恣意的借口［4］。但这同时也引发了问题的产生，虽然理论上一致认为所有解释方法都要最终接受目的解释的检验，但是如何进行检验，却并无具体的规则和限制。这就使得在对不少条文的解释上，不该扩大解释的进行了扩大解释，不该缩小解释的反而适用了缩小解释。这种解释的任意性存在诸多缺陷:解释结论可能超过法文文义的射程范围，缺乏公众认同感，甚至违背罪刑法定原则;使得轻纵犯罪或者不当扩大处罚范围成为可能;使得原本清晰的犯罪行为类型反而模糊起来，原本清晰的犯罪界限却出现了区分的困难等等。

基于以上问题意识，笔者提出一些具体的解释方法选择规则，并结合具体的条文解释予以展开论证，求教于诸位学界先进。

二、目的解释自身应受到的制约因素

目的解释意味着刑法解释方法的选择必须决定于目的解释这样一个根据，意味着无论何种解释结论最终都必须接受目的解释的检验。当一个法条可以做出两种以上的解释结论时，只能采纳符合合乎法条目的的解释结论。在此意义上，目的解释具有决定性。

但是，目的解释本身也应该受到限制。由于刑法实行罪刑法定原则，所以最能直接反映罪刑法定原则的文理解释也具有了决定性。文理解释的决定性在于，所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义;凡是超出了刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。在此意义上，目的解释也不能突破文理解释的限度。以此为出发点，笔者认为，目的解释自身应受到的制约因素，主要包括以下几种:

(一)刑法解释必须考虑社会公众的认同感和是非感

可以肯定的是，刑法解释结论如果突破文理解释的限度，超越一般社会公众的认同感和是非感，就会使刑法解释学成为自说自话、脱离实际的教义学。

例如，对于《刑法》第二百七十五条故意毁坏财物罪中的“毁坏”，当把毁坏解释为从物质上(物理上)破坏、毁损财物的整体或部分从而侵害了财物效用的行为时，一般人能够接受;①“毁坏财物行为应当揭示行为破坏性，只有破坏性的行为才能构成毁坏，那些不具有破坏性的行为则不能认定为毁坏。基于行为的破坏性，才能把那些虽然使他人财产遭受损失，但并未采用破坏性手段的行为从毁坏中予以排除。例如隐匿行为，其手段不具有破坏性，即使能够使他人永远丧失对财物的占有，也不能认定为财物的毁坏。”此即物质的毁损说，参见陈兴良:“故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析”，载《国家检察官学院学报》2009年第一期。当把毁坏解释为使财物丧失本来效用的所有行为时，一般人也能接受。②此即效用毁坏说。其内部又分为“一般的效用侵害说”与“本来的用法侵害说”两种主张。前者主张有损财物效用的行为都是毁坏;后者则认为只有造成财物的全部或部分损害，并使之处于不能按其本来的用法使用的状态，才能视为“毁损”。根据一般的效用侵害说，“把财物隐藏在所有者难以发现的处所”属于毁损财物的毁坏行为。根据本来的效用侵害说，“虽然没有对财物本身造成破坏，但却使之永久地脱离他人的占有，或者尽管所有者仍占有该物，但已不可能发挥其原有效用的，也可以构成故意毁坏财物罪”。参见(日)大塚仁著《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第388页;刘明祥著《财物罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第418～420页。但是，如果将“闲置”、“将他人的财物扔进草丛”③参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2011年版，第911页。解释为毁坏的话，一般人就觉得难以接受，会心生“毁坏”的解释过于宽泛，已经超出了文字本身的语义射程范围之感。究其缘由，还是在于这种解释将“毁坏”扩大解释为“使得被害人不能对其财物进行有效利用的情形”，使得“将他人的财物窃走并闲置的场合、将他人的戒指丢进大海、将他人鱼塘的鱼放入河中”都成为故意毁坏财物的行为。

在笔者看来，这种解释成为问题，还在于对类似案件不能贯彻到底。前述解释者将他人的戒指扔入大海解释为毁坏，其理由是，虽然戒指的物质和效用都没有减损灭失，但是行为人的行为使得被害人永远丧失了对戒指利用的可能。人们之所以对这种解释的妥当性存在犹豫，是因为觉得将戒指扔进大海，造成了被害人财产损失，既然如此，将其解释为毁坏，也不是不可。但是，将这个案例稍加改编，则前述解释的理论破绽立即就暴露无遗。例如，行为人心存嫉妒将他人的戒指扔入草丛的案例中，要想将行为人的行为解释为毁坏，估计就勉为其难了。实际上，不能将“使得被害人永远丧失了对财物利用可能”解释为毁坏，因为，盗窃罪甚至一切财产罪都有使得被害人丧失了对财物利用的可能。例如，在朋友家做客的行为人将朋友的戒指藏在主人卫生间浴缸的缝隙中的案例中，行为人也使得被害人永远丧失了对戒指利用的可能，但几乎没有人会认为行为人成立毁坏罪。

(二)刑法解释必须考虑行为处罚的必要性和罪刑法定的平衡

刑法解释最终必须受到目的解释的检验，这个目的，就是犯罪的保护法益。当行为人的行为侵害了刑法所保护的利益时，就产生了处罚必要性的问题。如果处罚必要性越大，就越有将其行为解释为符合法文构成要件的可能;反之则不应将其解释为具体犯罪的构成要件要素。但是，刑法解释必须受制于罪刑法定原则的制约，如果因为行为的法益侵害性严重，就要突破罪刑法定原则底线，则法治刑法苦心建构的人权保障观念，可能毁于一旦。显然，这也是刑法解释正当性的问题。

例如，2012年10月24日，浙江省温岭市发生一起幼儿园教师虐童事件。10月28日，浙江省台州温岭市公安局对涉嫌寻衅滋事的虐童幼教颜某某报请批准逮捕，温岭市人民检察院未做出批准逮捕决定，11月16日，颜某某被警方释放。颜某某被作出行政拘留十五日的处罚，羁押折抵行政拘留。从法益侵害性和处罚必要性的角度，颜某某的行为无疑既具有法益侵害性，也具有处罚的必要性。作为幼儿园的教师，对幼童进行虐待，对幼童的身心健康无疑具有侵害性，这一行为无疑具有社会危害性，是违法的;同时，颜某某对法秩序的蔑视以及这起虐童案社会影响之恶劣，不能说没有处罚的必要性。但是，是否这就意味着一定要将其入罪受刑，还要经过罪刑法定原则的最后检视。

显然，我国刑法没有规定虐童罪，考察相关条文，只有虐待罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪与之有所关联。但是，虐待罪的对象只能是家庭成员，伤害罪的结果必须达到轻伤以上，而寻衅滋事罪要求必须达到“情节恶劣”并危害公共秩序。这个标准一般是把人打成轻微伤，或者多次无端打人，对社会产生滋扰，对公众有敌意，造成民众不安。从警方的侦查结果来看，颜某某显然并不符合寻衅滋事罪的构成要件。亦因如此，检察院才没有批准逮捕，警方才将其无罪释放，这也从另外一个侧面说明了目的解释必须考虑处罚必要性和罪刑法定原则的平衡。

(三)刑法解释必须考虑法律一致性和应用性

刑法解释必须接受合乎条文规范目的的检验，并不意味着刑法解释只关注法益保护。换言之，目的解释也必须受制于法律一致性和应用性的考量，刑法解释必须尽可能减少条文构成要件的含混模糊，有利于法条关系的厘清和区隔。

例如，我国《刑法》第二百七十七条妨害公务罪第一款规定:“暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”问题在于，在行为人Q以重伤害的方式妨害公务的场合，如果认为Q成立妨碍公务罪，则最高可处3年有期徒刑。但是，重伤普通人法定刑要在三年以上十年以下，重伤正在执行公务的公务人员反而在三年以下，显然让人难以接受。如果认为Q成立故意伤害罪，那就可以判处10年以上有期徒刑。显然，问题在于，如何对“暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为”进行解释，也就是说，妨碍公务的行为是否包括重伤害甚至杀害公务人员的极端行为?

笔者认为，从刑法解释必须考虑法律一致性和应用性这一点上来看，第二百七十七条的构成要件并不包括致人重伤害甚至杀害公务人员的结果。这主要是因为，妨碍公务罪的保护法益是公务的正常进行，人身法益并不是其主要的保护法益，所以其构成要件不可能包括重伤害行为或者杀人行为。如果二百七十七条的行为包括重伤害行为或者杀人行为的话，那么其法定刑的设置就有重大缺陷，其3年的最高法定刑就太低了，不能与重伤和死亡的结果相匹配。实际上，我国立法中当要将重结果的行为纳入一法条时，通常会采取法律拟制的方法，同时提高法定刑，以做到罪刑相适应。例如，二百六十三条抢劫罪，在以杀人作为手段劫取财物的场合，其法定刑就相应地提高到10年以上有期徒刑直至死刑。可见，二百七十七条的妨碍公务的行为，并不包括重伤或者杀害公务人员的行为。

据此，当Q以重伤害公务人员的方式妨害公务的场合，就只能属于二百三十四条和二百七十七条的想象竞合犯，依照从一重罪处断的原则即以故意重伤罪处断，应处三年以上十年以下有期徒刑，若其致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时，则应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

三、法益在目的解释中运用的具体展开

笔者认为，法益对刑法解释方法的选择有着制约作用，这就是目的解释的正当性基础。反过来说，目的解释的具体运用，有赖于法益保护这个规范目的的合理实现。具体说来，只要文义解释能基本满足法文的规范目的时，就无需再选择其他的解释方法;只有当文义解释得出的结论极其不合理，或者不能满足法文的规范目的时，才能进行扩大或者缩小解释。

(一)当根据文义解释得出的结论基本符合该罪的规范目的时，不宜作扩大解释

随着社会日新月异的发展，有些原本清晰的犯罪行为类型却因为新的案例的出现而发生热烈的争论，在解释方法的选择上，学界呈现一种倾向于扩大解释的趋势，并美其名曰为实质解释论，盗窃罪中的“盗窃”的解释即是适例。

一直以来，传统刑法理论认为，所谓盗窃，就是相对于强盗而言的窃盗，只能是秘密窃取，至少必须自认为在秘密窃取［5］。但是后来有学者认为，盗窃也可以公开盗窃(当面盗窃)，只要是和平转移财物占用的行为，都是盗窃。据此，许霆案是盗窃，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机的行为也是盗窃［6］。但是，笔者认为，将盗窃解释为秘密窃取基本符合盗窃罪保护财产法益的规范目的，并没有扩大解释的必要。

首先，这种解释超过盗窃的文义射程范围，让人难以接受。按照汉语词典的解释，窃，指暗中、偷偷地之意，盗，是指偷窃、用不正当手段谋取，窃盗就是偷偷地盗取他人的财物。自古以来，盗窃都是秘密窃取的意思。如果将当面取走他人的财物解释成盗窃，会让一般人觉得不可思议，导致“刑法越精致，离生活越远”的误区。这也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受［7］。

其次，这种解释会使得抢夺罪的成立范围极度萎缩，只有在行为人瞬间夺取他人紧密占有的财物时才能成立抢夺罪，但这未必符合我国的刑法规定。在笔者看来，我国学者之所以将当面平和取走他人占有财产的行为定性为盗窃罪，是受日本刑法的影响。因为日本刑法没有规定抢夺罪，而在当面平和取走他人占有财产的场合，很难说其暴力程度已经达到足以压制被害人反抗的程度，将其定性为抢劫罪的话，就太过于严苛了，所以，才将其定性为盗窃罪。但是，在我国明文规定抢夺罪并将其作为盗窃罪和抢劫罪之间的犯罪类型的情况下，将这种行为定性为盗窃罪，实无必要。

最后，批判者的理由是混淆事实得出的结论。论者在批驳通说时，认为通说混淆了主观要素和客观要素的区别，认为秘密是主观要素，而不是客观要素。据此，盗窃就是纯客观地平和地转移占有的行为。但是，这是将“盗窃”解释为“盗”，而非“窃盗”。果真如此，脱开意思支配下的裸的行为，就丧失了构成要件的定型性，使得盗窃的行为类型完全被消解，例如，这使得窃盗和诈骗在行为类型上也是一样的，都是平和转移占用的行为。但是，盗窃是行为人在被害人没有处分行为的情况下窃走财物，而诈骗是在被骗人“自愿”的瑕疵意思下“拿走”他人财物，两者在类型上并不相同。实际上，秘密是一个相对的概念，即便所有人都看着行为人在窃盗，相对于没有知觉的被害人而言也是秘密的。在被害人虽然知道，但是由于胆小而假装睡着的场合，行为人自以为是秘密窃取，所以相对于行为人就是秘密的。这在文义上并没有什么障碍。

(二)当根据文义解释得出的结论不符合规范目的时，必须扩大解释

世界各国刑法都不禁止扩大解释，因为刑法规定不能穷尽实践中层出不穷的犯罪手段和方法，而这些侵害法益的行为实质上又具有处罚的必要性，因此，有时候对这些不法行为的刑法规制，就只能借由扩张条文的字面含义使其符合刑法真实意蕴的扩大解释方法来完成。但是，有时扩大解释和类推解释的界限并不清晰。所以，扩大解释的适用，就需要在处罚必要性和罪刑法定原则之间做一个权衡。亦因如此，笔者认为，当根据文义解释得出的结论不符合具体犯罪的规范目的时，必须在罪刑法定的限度内，使用扩大解释得出妥当结论。下面试举一例予以说明:当真正的军警人员亮明身份抢劫时，是否加重处罚?

我国《刑法》第二百六十三条第六项规定，“冒充军警人员抢劫的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。问题在于，当真正的军警人员亮明身份抢劫时，是否加重处罚?对此，学界主要存在以下两种见解:

第一种观点主张从当然解释的角度，认为应从重处罚。“军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是冒充一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了假冒一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫”［8］。

第二种观点从文义解释的立场出发，主张按照一般抢劫罪处理即可。因为，将冒充军警人员抢劫的行为解释为涵盖真正军警抢劫行为，是违背了罪刑法定原则的类推解释，而不是符合罪刑法定原则的扩大解释。既然《刑法》第二百三十六条第六项的规定没有涉及真正军警人员抢劫的应当如何处理，那么只能无奈地承认这是刑事立法上的一个缺陷;虽然真正的军警人员抢劫的，其性质较之冒充军警人员抢劫的更为严重或者至少不比冒充军警人员抢劫的社会危害性小，但是，在罪刑法定原则之下，该问题只能通过立法途径解决［9］。

笔者赞同第一种观点，认为真正的军警人员亮明身份抢劫时，应该从重处罚。实际上，可以通过对二百三十六条第六项保护法益的考察，来说明在真正的军警人员亮明身份抢劫时应该从重处罚的结论。

一般认为，我国的刑法分则总体上是按照类法益为标准，进而将分则罪名分为十大类，在每大类罪名中又根据具体的法益保护和规范目的分若干小类罪名，在此基础上针对具体的法益保护区分不同的犯罪类型。需要注意的是，一般情况下，在类罪名之下的具体罪名，其主要保护法益必须和其上一位阶的法益相一致，但这并不排斥具体的罪名有自身的次要的保护法益。例如，二百六十三条和二百三十九条的保护法益主要是财产法益，但其也有人身法益的次要法益。又如，第六章社会管理秩序罪第五节金融管理秩序罪下的一百九十二条至一百九十八条，其主要法益是金融秩序，但其同时也存在财产法益的次要法益。质言之，立法者会在主要法益之下，根据具体的法益保护要求和规范目的，在具体的罪名下设立具体款项。二百三十六条第六项即是如此。

在笔者看来，二百三十六条第六项的保护法益就是典型的复合法益，主要法益是财产法益，次要法益是公众对军警人员的信赖。立法者之所以规定冒充军警人员抢劫要加重处罚，就是因为在行为人冒充军警人员抢劫的场合，会导致不明真相的被害人对负有保护公众职责的军警人员失去信赖。既然如此，在真正的军警人员亮明身份抢劫时，不仅侵害了被害人的财产法益，而且更为直接地侵害了公众对军警人员的信赖，既然如此，没有理由将军警人员亮明身份的抢劫排除在二百三十六条第六项的规范之外。

(三)在当然解释基本符合条文的规范目的时，不宜作缩小解释

可以肯定的是，缩小解释是在法条的字面含义过于宽泛时，为了不损害国民的预测可能性而限制条文的文义，进而达到缩小处罚范围的目的。笔者认为，经过对法文进行当然解释之后，如果解释结论基本符合条文的规范目的，则不宜使用缩小解释的方法。以下以《刑法》第三百四十五条盗伐林木罪的对象是否包括数额特别巨大的林木为例加以说明。

我国《刑法》第三百四十五条第一款规定:“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”本来，从条文的用语上看，三百四十五条盗伐林木罪的对象当然包括价值数额特别巨大的林木。问题是，如果认为盗伐林木罪的对象包括价值数额特别巨大的林木的话，当行为人盗伐数额特别巨大(1000万元)时，如果按照三百四十五条处断的话，只能处7年以上15年以下有期徒刑，这似乎不合乎一般人的法感情。

对此，可能的解决思路有两种，一是认为三百四十五条盗伐林木罪的对象不包括数额特别巨大的林木，那么，当行为人盗伐数额特别巨大(1000万元)时，直接按照二百六十四条的盗窃罪处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产即可。但是，这种缩小解释没有法理上的根据，而且极易使三百四十五条被架空。二是承认三百四十五条和二百六十四条存在法条竞合，同时允许一定条件范围内对法条竞合适用重法优于轻法的原则，于是也可以顺畅解决这一问题。但是这有重刑主义之嫌，而且，也未必经得起目的解释的检验。

笔者认为，三百四十五条盗伐林木罪的对象当然包括数额特别巨大的林木，而且三百四十五条和二百六十四条属于法条竞合关系，当行为人盗伐数额特别巨大(1000万元)时，必须严格按照特别法优于普通法处理原则对行为人处以盗伐林木罪。

在笔者看来，我国《刑法》特别法条设置并非没有章法，也不存在“特别法条惟轻”的问题，而是在综合考量法条的保护法益之后，对特别法条的法定刑进行的合理的设计。

这是因为，一方面，三百四十五条的法益和二百六十四条的法益不一样，其主要法益是森林环境资源，次要法益才是财产法益。所以，其入罪的标准采取了“数量”而非“数额”，如果用换算的话，一棵树的经济价值可能就达到万元以上，5棵树立即就可能达到二百六十四条的数额特别巨大的情形，①《 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但很难说区区几棵树就使得森林环境生态法益遭到了破坏，如果盗窃5棵树就要按照二百六十四条处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑的话，则三百四十五条就没有适用的余地了。

另一方面，我国《刑法》三百四十五条的法定刑设置基本上是合理的。“设置罪种的法定刑幅度，存在一个常被人忽视的立法方法问题，即根据罪种的特例特征还是典型特征决定法定刑上下限。任何罪种性质、特征和危害程度必有常态和非常态之分。常态即一般情况下表现出的典型特征，非常态即个别情况下表现出的特殊例外。以发生概率极小的特例作为法定刑上下限的依据，虽在个案中也符合刑责相适应原则和有利于实现刑罚目的，但特例立法必然会提高法定刑上限，带动整个刑罚幅度上涨和趋重，导致多数普通案件的行为人负担超过其罪责的过量刑罚，造成个案合理而多数罪案不合理，特例立法以个别正义牺牲一般正义。典型立法正好相反，它舍弃罪种在个别情况下的特殊性，以最具代表性、典型性和一般性的案例作为判断犯罪危害性、决定法定刑上下限的依据，虽在个别情况下处理不公(轻纵犯罪)，但能够实现对多数罪案的公正有效处理，满足一般正义要求，有利于控制法定刑上下限，减少刑罚幅度过大。从立法方法论和立法效果上权衡，典型立法方法显然优于特例立法方法［10］。质言之，不能假设行为人盗窃价值1千万的林木，来作为批评三百四十五条罪刑不均的理由。实际上，在多数情形下，行为人盗伐林木的行为，15年的最高法定刑足以对之进行评价。②北大法意网收录的330余起盗伐林木案件，达到“数量特别巨大”100m3标准的仅11起，数量最大、刑罚最重的王培贵盗伐林木案，盗伐原木数量197．667m3，折合立木数量321．299m3(系多次数量累计)，有期徒刑8年零6个月，并处罚金人民币1万元。

(四)当根据文义解释得出的结论不符合规范目的时，必须使用缩小解释的方法

就像刑法不禁止扩大解释一样，刑法也不禁止缩小解释。但是，缩小解释也可能违反罪刑法定原则，也需要在缩小处罚范围和罪刑法定原则之间达成一个平衡。即便如此，笔者还是认为，当缩小处罚范围和罪刑法定原则之间出现两难选择时，就需要充分考察具体犯罪的保护法益，在文义解释不符合条文的规范目的时，就必须使用缩小解释的方法，以求出刑法的真实意蕴。例如，二百七十九条招摇撞骗罪的对象是否包括数额特别巨大价值的财物?

我国《刑法》二百七十九条第一款规定，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。问题在于，当行为人A冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时，该如何对行为人定罪量刑?

这涉及二百六十六条和二百七十九条是否存在法条竞合关系，以及招摇撞骗罪的构成要件，是否包括行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物的问题。如果认为二百六十六条和二百七十九条是法条竞合关系，则A只能成立特殊法条的招摇撞骗罪，其最高法定刑为10年。但是，当A不冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物，应判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，但当A冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时却只判处十年以下，其结论似乎并不合理。

为了解决这一问题，学者们做了大量的解释工作。例如，有学者认为根本不需要区分想象竞合还是法条竞合，认为“无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充‘党和国家高级领导人’骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑)，于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用‘重法优于轻法’原则，从而与奉行‘从一重处断’原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑”［11］。又如，例如，陈兴良教授认为二百六十六条和二百七十九条是择一(交叉)关系的法条竞合，当行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时，依照重法优于轻法的原则认定行为人成立诈骗罪(诈骗罪的最高刑是无期徒刑，招摇撞骗罪的最高刑是十年)即可［12］。问题在于，二百六十六条明文规定“本法另有规定的，依照规定”，这意味着立法者的旨趣在于指示司法人员，在发生和二百六十六条竞合的场合，必须依照特别法条定罪量刑。显然，这种解释有违反罪刑法定之嫌。对此，陈兴良教授认为，二百六十六条“本法另有规定的，依照规定”的规定，是对特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合［13］。但是，这种解释存在问题。因为，如前所述，如果认为择一关系是互斥关系，则法条间不存在法条竞合;如果认为择一关系是交叉关系，则择一关系就是特别关系，那么其处理原则就应是特别法优于普通法。

在笔者看来，前述解释和疑问是因为没有考虑两法条保护法益的结果。在充分考察二百七十九条的保护法益之后发现，二百七十九条根本不包括骗取数额特别巨大的情形。一方面，二百七十九条的保护法益主要是社会管理秩序，而不是财产法益，其保护目的并不一样;另一方面，和二百七十七条妨碍公务罪不应包括重伤害和杀人行为一样，如果认为二百七十九条包括骗取数额特别巨大财产的话，则和其最高10年的法定刑不相均衡了。果真如此，则当行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时，一行为触犯数法益，就属于想象竞合犯，依照重法的二百六十六条处断即可［14］。虽然结论和陈兴良教授的一样，但分析的路径似乎更合理一些。

［1］陈兴良．口授刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:34～36;张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011:43．程红．论刑法解释方法的位阶［J］．法学，2011，(1)．

［2］苏彩霞．刑法解释方法的位阶与运用［J］．中国法学，2008，(5)．

［3］(日)町野朔．刑法总论讲义案一［M］．东京:信山社，1995:68．

［4］程红．论刑法解释方法的位阶［J］．法学，2011，(1)．

［5］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，2011:505．

［6］张明楷．刑法学．北京:法律出版社，2011:878．

［7］苏力．法条主义、民意与难办案件［J］．中外法学，2009，(1)．

［8］张明楷．刑法分则的解释原理(上)［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:67～69．

［9］刘艳红．冒充军警人员抢劫罪法定刑设置之疏漏［J］．法学．2000，(6)．

［10］梁根林．合理地组织对犯罪的反应［M］．北京:北京大学出版社，2008:257．

［11］陈洪兵．不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡［J］．清华法学，2012，(1)．

［12］陈兴良．规范刑法学(上册)［M］．北京:中国人民大学出版社，2008:277～279．

［13］陈兴良．判例刑法学(上卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:510．

［14］黎宏．刑法学［M］．北京:法律出版社，2012:778．