论专家辅助人的当事人偏向性

王桂玥

(吉林师范大学，吉林四平 136000)

一、专家辅助人带有当事人偏向性

我国2012年修改的《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，①2012年新《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”标志我国在刑事诉讼立法层面确立了专家辅助人制度。这一举措迎合了我国自2002年以来在民事诉讼和行政诉讼中确立专家辅助人制度后，理论界和实务界均呼吁刑事诉讼中也应确立专家辅助人制度的呼声。这既是我国诉讼审判模式当事人主义对抗制改革的阶段性胜利，也是司法鉴定制度逐步完善的信号。专家辅助人制度强化了庭审阶段鉴定意见质证的实质性，尤其是对于辩方而言，增强了被告人及其辩护律师的质证能力。

随着我国刑事诉讼当事人主义审判模式改革的不断深化，程序正义、双方“武器平等”等理念都需要专家辅助人的参与。实践中，无论是控方检察官和还是辩方当事人及其律师，对专家辅助人均存在一定的需求，都需要专家的咨询和帮助，尤其是对于辩护律师而言，获得专家的帮助就可以增强辩护力量，提高对合议庭的说服能力，可以说，专家辅助人是辩护方对抗强大的公诉方的有力手段。但是，我们在看到专家辅助人积极的诉讼功能的同时，还要洞察到该制度也存在一定程度的缺陷，而且这种缺陷如果不加严格控制，对司法鉴定的公正性有致命危害，甚至可能直接转化成司法判决不公。

专家辅助人是受当事人的委托，收取当事人的聘请费用，凭借自身的专业知识、技能、经验为当事人提供专业性服务。专家辅助人制度的缺陷主要源于两点:

第一，专家辅助人的制度基础决定了专家辅助人意见带有一定的偏向性。专家辅助人制度是我国借鉴英美法系专家证人制度的改革成果。专家证人是代表一方当事人，就专业性问题发表的意见和出具的报告，被法庭视为“科学的证据”。因此，就诉讼地位而言，我国的专家辅助人与英美法系专家证人一样，属于一方当事人的证人，就诉讼目的而言，二者参与诉讼的初衷都是为当事人服务，以质疑的口吻、挑剔的态度攻击对方专家证言的可采性和证明价值。我国专家辅助人是站在鉴定人的对立面，帮助聘请其出庭的当事人寻找鉴定意见的错误和纰漏，围绕着对方鉴定意见的相关性、合法性和科学可靠性展开攻势。至于专家辅助人出庭是否为法庭服务，笔者认为，专家辅助人收取当事人的佣金出席法庭会促进法官的事实认定，但这不过是在满足当事人要求的同时顺便而为，为法庭服务只是为当事人服务的附带效应。

第二，专家辅助人的遴选现状决定了它带有很大程度的偏向性。就我国目前情况看，能成为专家辅助人的专家一般都是鉴定人，具有兼职性。那么，鉴定人是否都愿意成为专家辅助人?鉴定人转化为专家辅助人的动机是什么?对两个问题的回答都不能简单的肯定或否定。尤其是在动机上，是为了获取经济利益，还是为了对抗同行，或是为了实现职业理想?其实，大多数鉴定人都是为了获取一定的经济利益而充任专家辅助人，当然不排除某些专家纯粹是为了维护科学真理、促进司法公正而毅然决定接受当事人的聘请挑战内行的意见。之所以说是毅然决定，是因为选择接受当事人聘请的鉴定人，虽然在经济上可以获得一定的回报，但是他要承担寻找足够科学依据和事实基础并进行分析判断的责任，还要冒着与同行或圈内人之间形成关系裂痕的风险。总体而言，当事人聘请的专家主要是来自于社会性鉴定机构，他们参与诉讼的直接动机是为了获得金钱上的报酬，因为专家的职业理想完全可以通过作为鉴定人来实现——相比较于专家辅助人，鉴定人的社会地位更高，获得的社会认可度更大。这种以金钱报酬为导向的兼职行为，在具体个案中，当其质疑鉴定意见的理由和依据是与科学真理站在一起时，其接受聘请收取费用的做法无可厚非。而且，如果专家意见能对法官的事实认定产生影响，这种情况不仅会获得金钱利益，还会收获界内人士的敬佩和认可。但是，如果专家在违背科学原则和专业知识的情况下，为了迎合当事人的诉讼需求而出具违背科学可靠性和职业道德的专家意见，则专家辅助人就被物质利益诱导，专业立场明显被当事人化了。

专家辅助人自身的缺陷和专家辅助人遴选动机要求我国应警惕适用专家辅助人制度。此外，还有一点警惕原因是我国法院审查专家意见制度的不完善。专家辅助人的意见和普通证据一样，都要在庭审上都经历交叉询问程序，经过当事人双方的质疑和盘问，经受事实裁判者的审查，才有可能获得事实裁判者的最终采信。而我国目前的庭审程序并不完善，许多情况下庭审就是形式化、走过场，而且，对于科学性证据，高度专业化知识非外行的法官所掌握，在我国鉴定意见审查标准不健全，相关配套制度不完善的情况下，法官难以正确把握双方专家的意见分歧，此时如果完全允许双方专家展开轮番的专业大战，不仅不会促进法官查明事实真相，反而会混淆法官视听，拖延诉讼进程，增高诉讼成本。

二、专家辅助人应具备职业中立性

专家辅助人虽然具有当事人偏向性，但是其制度精髓却是科学性和中立性。专家辅助人制度和鉴定人制度一样，均以法庭科学知识为母体，以科学知识和专业技术为立命之本。专家首先对专门性问题进行感知，然后依据其所拥有的科学知识进行分析，在这些专门性问题所表现出来的直接征象通过仪器设备的探测和具体鉴定方法的解析得到的间接征象的基础上，运用科学思维和知识加以判断。必要时，鉴定人还会在此基础上进行逻辑推理，从而得出可供司法活动使用的专业意见［1］。而其他普通证据在产生和形成过程中都不像科学证据这样在形成过程中对科学原理、专业知识、仪器设备等科技手段的依赖程度如此之高。

正是专家意见与生俱来的科学母体属性决定了专家辅助人应在不受任何干扰的情况下，包括行政、金钱或者其他压力，独立地做出鉴定，忠于真理，忠于科学。专家们除了科学和事实之外没有其他上司，在检验过程中除了服从于相关法律规范和技术规则之外，不应有任何其他外部因素的影响干扰或外部势力染指。诚如张玉镶教授所言:“只有具有独立性，才能更好地避免各种人为因素的干扰，才能使作为法定证据之一鉴定结论更加反映证据的本质属性，提高其证明力。”［2］科学性决定着专家辅助人的辅助之路能否走得坚实和长远。只有与科学真理、客观中立站在一起的专家意见才能获得更多的同行认可和社会尊重。

可见，科学性和中立性应是法证科学鉴定的基本职业操守和诉讼定位，即使受雇于当事人也应有秉持基本的职业伦理底线，对事实负责，对法庭负责。法庭科学从业人员是检验行为的具体实施者，是知识和技术的拥有者，仪器设备的操作者，如果其带有主观偏见，受利益和不良动机驱使，即使科学原理和专业技术本身再科学可靠，也会导致专家意见最终歪曲客观真实。美国的《注册法证科学执业者理事会行为守则》要求，法证科学实验室人员应当认识到其“对法院和司法承担最主要的职责是:以公平和不偏不倚的方式说明你的调查结论和证据(无论是书面的还是口头的)”。①参见(美)Peter D．Barnett:《法证科学职业道德:刑事技术职业标准》，王进喜译，中国政法大学证据科学研究院2011年印，第108页。2011年英国发布的《法庭科学规制者操作和行为守则》(UK Forensic Science Regulators Codes of Practice and Conduct)明确规定法证科学工作人员的首要义务就是要对法院和司法机关负责。

英美法系专家证人的法庭角色转变也许可以很好地展现鉴定中立的重要性。英美法系对抗制下，当事人支配着证据的收集和出示，证明活动分裂成当事人双方各自为战的单方行为，这样就导致当事人或其律师倾向于仅揭示对其有利的信息，那些无争议、不偏向任何一方，或对对方有利的资料则被有意忽略或掩藏，进而导致原本应处于客观中立地位的专家证据发生偏位。而且，当事人聘请的专家证人之间的意见往往是相冲突的，原本在科学技术细节上各个专家存在分歧就是难以避免的，而当事人对抗式模式明显将这些细枝末节分歧异常夸大成知识性鸿沟。

但是，在英美法系当事人主义对专家证人的客观性、中立性造成的偏位危害遭遇批评和采取纠正措施的同时，我国司法鉴定制度改革却迈出了市场化、商业化、民间化的一步。在政府垄断司法鉴定的历史背景下，引入市场化理念本无可厚非，可以带来一定的益处，例如减轻政府负担和压力，缓解执法机构垄断鉴定，鉴定封闭、不透明、不公开的弊端，社会性鉴定机构可以制衡和监督执法机构的鉴定行为。但是，在没有建立规范的司法鉴定管理制度的情况下，贸然将原来科学、中立、权威的法庭科学事业大门打开，一群利字当头的凡夫俗子瞬间蜂拥而进，他们不仅没能监督制衡公安司法机关的鉴定行为，反而四处招揽鉴定业务，事先预定鉴定意见，鉴定结果可商谈，一切由佣金多寡来定夺。虽然我国司法鉴定制度管理制度初步确立了统一化管理格局，但是管理权力竞合，管理手段有限，管理效果甚微，在社会信用低下的时代背景下，司法鉴定的社会公信力岌岌可危。这种情形无法确保法证科学事业的科学性、中立性，无法保证鉴定意见的可靠性和合法性。

三、专家辅助人中立性和偏向性的调和与防范

确保专家辅助人鉴定的科学性和中立性很重要，但当事人有权利支付鉴定费用聘请专家辅助自己解决专业知识问题，这和司法鉴定自身的科学性和中立性立命之本相矛盾，可谓是科学证据制度上的一大悖论。这难免让人不断反思鉴定专家的主要职责是什么?是对法庭的查明真相负责还是对花钱聘请他的当事人负责?当在尊重科学真理、遵循客观中立原则，与当事人的诉讼需求之间产生冲突时，专家辅助人该如何行为?试想一下，在当事人有权聘请他也有权解雇他的情况下，在“拿人钱财替人消灾”意识的潜在作用下，专家很可能倾向于出具有利于其委托人的鉴定意见。在现有的司法鉴定改革和诉讼法改革步伐继续向前的潮流下，问题的关键已经不是专家辅助人制度存在的必要性和优越性，而是要认清专家辅助人制度的缺陷以及如何防范，尽可能避免专家辅助人行为的当事人化和偏向性。

其实，我国可以采取的纠正和约束专家辅助人背离科学性和中立性的途径并不少，例如，司法鉴定机构的内部管理，司法行政机关的监督，行业协会的监管，专家辅助人法律责任的追究，同行间举报，法官的事后审查，等等。但是这些监督和约束机制究竟有几个能奏效?司法行政机关缺乏动机，监管软弱无力，管理形同虚设;行业协会尚未兴起，处罚频率很低;如果鉴定人是为了委托人的利益而虚假鉴定，委托人几乎不会追究鉴定人责任;同行举报也要归于司法行政机关的调查核实和处罚，期间很可能被“人情化”;一些专家辅助人自身的职业自律性较差;法官审查专家意见的制度尚不健全。其实，无论是哪种规制途径，其调控效果如何，归根结底取决于这些措施是否和专家的自身利益挂钩，也就是这些管理、制约、审查和处罚措施是否能够真正伤及鉴定人的自身利益，这种利益可以是经济上收入减少、案源的短缺，也可以是职业资格的失去和声誉上的损害。只有真正伤及鉴定人自身利益，鉴定人才会格外谨慎办案，严格按照技术规范和法律规定去做。否则，如果虚假鉴定获得的利益大于可能承受的处罚风险，鉴定人就会顶风作案。

综合考虑，目前，我国可采取以下措施构建专家辅助人偏向性的防范措施。

1．细化专家辅助人制度的立法规范

目前我国刑事诉讼中，关于专家辅助人制度只有一条原则性规定。关于专家辅助人的资格标准，专家辅助人参加诉讼的程序，专家辅助人的权利和义务，专家辅助人的法律责任，专家辅助人的收费原则，专家辅助人意见的证据法地位等均没有法律依据。以专家辅助人资格为例，由于我国现阶段刑事诉讼专家辅助人制度刚刚确立，并不完善，对专家辅助人的资格缺乏具体的遴选标准，而且，专家辅助人的诉讼目的是站在鉴定人的对立面质疑鉴定意见的实体错误和程序纰漏，如果不严格限制专家辅助人的资格标准，不适当提高专家辅助人的门槛，就会导致一些“伪专家”进入诉讼，会继续扰乱原本就较为混乱的鉴定市场。因此，在我国刑事诉讼法确立专家辅助人初始阶段，要继续详细规定专家辅助人资格等相关制度。

2．建立专家辅助人职业行为规则

鉴于专家辅助人固有的当事人偏向性，实务中，当事人总是希望寻找自己熟悉和信任的专家获得帮助，这就造成专家辅助人职业道德的担忧。我国应确立专家辅助人独立性规则、中立性规则和利益冲突规则，来具体指导和约束专家辅助人的鉴定行为，防止外部力量和各种利益对专家辅助人的意见产生不当影响。

3．确立专家辅助人法律责任追究制度

专家辅助人出具专家意见的行为应接受监督和制裁，有监督和制裁为制衡的专家行为才会更加恪尽职守。首先，专家辅助人接受当事人的聘请，就和当事人建立了一种委托契约关系，这就意味着其对当事人要承担潜在的民事违约责任或侵权责任。其次，专家作为司法鉴定行业和某鉴定机构的一位成员，就要遵守相应的职业行为规则的约束，接受司法鉴定机构内部的管理、司法行政机关的管理和行业协会的组织约束，否则就要承受一定的行政责任，违法程度严重的，还可能承担一定的刑事责任。

4．完善专家辅助人出庭作证方式

以往的英美法系专家证人出庭作证后，要经历一场旷日持久的专家间激烈争战，这种庭审方式虽然赋予双方当事人足够自由的对质权，却带来很多弊端，拖延诉讼，混淆是非，夸大微小的科学性分歧，导致法官难以下判。于是，英美法系国家纷纷纠正做法，赋予经验丰富的法官对庭审中专家证言更多的控制力。在专家证人问题上，澳大利亚法院于1998年民事诉讼中开始引进“热水澡”(hot tubbing)方法，目前取得了一定的效果，法官可以更加有效地庭审并理解专家证言。这种方法是双方当事人可以找来自己的专家，在庭上作证，且可互相询问问题，然后宣誓并坐在一起，像在同一个浴盆(tubbing)里一样，依次阐述自己的观点;然后，律师和法官可以任意询问，全过程要记录下来;最后，经宣誓，各方可以和同行专家一起展开讨论。在挑选专家时每方当事人都有发言权，这样可以减少潜在的偏见和异议。该方法的优点是:首先，专家证人给人感觉更加中立、独立，更像一个公正不偏倚的教授者，而非受聘于一方当事人的辩论者;其次，专家不受传统的交叉询问限制，能够更有效、更清楚地传达和交换彼此的意见;再次，法官可以同时观察双方专家的意见和表现。美国2005年也尝试了此种方法，意在缓解专家证人的“当事人性”引起的复杂化和偏见。①参见 Elizabeth Reifert，Getting into the Hot Tub:How the United States Could Benefit from Australia’s Concept of"Hot Tubbing"Expert Witnesses，89 U．Det．Mercy L．Rev．114(2011－2012)．但是美国律师们却不喜欢这种方式，因为它减弱了律师对诉讼全局的控制，妨碍律师赢得诉讼。

5．限制专家辅助人出庭的案件范围

目前，专家辅助人制度在目前我国审判工作者中不可全面推广。并非所有的案件，都需要鉴定人与专家辅助人“对簿公堂”，对于事实清楚，证据充分，双方争议性小的案件，可以不要求鉴定人出庭。况且，目前鉴定人出庭作证制度没有完全建立，如果一方当事人对鉴定意见有异议，可通过庭前的证据开示，由鉴定人给出书面答复，如果争议仍然不能解决，方可由专家辅助人对鉴定人进行当庭质证。因此，笔者建议，只有通过庭前证据开示、双方仍然存在争议的案件，方可由鉴定人与专家辅助人出庭面对面地对质。

综上，我国应在借鉴英美法系专家证人制度优点的同时，要警惕其缺陷并采取措施防范其附带的风险。可在专家辅助人的遴选、行为约束、责任追求，以及出庭作证方式都应有所作为，结合本国国情逐步确立相应制度安排。

［1］王进喜．法律职业行为法［M］．北京:中国人民大学出版社，2012:221．

［2］张玉镶，宫万路．论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题［J］．中国司法鉴定，2002，(1)．