对《侵权责任法》公平责任的新解读

王全弟，李 挺

(1.复旦大学法学院，上海 200438;2.上海市杨浦区国家税务局，上海 200093)

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”学界一般将《侵权责任法》第24条的规定称为公平责任。对于公平责任，包括其性质、合理性、构成要件、适用原则及方法、考量因素及未来走向等问题，一直以来争议不断。笔者并无意全面梳理上述争议并对其一一提出自己的观点，而仅试图对公平责任的某些方面提出一些超越以往的新解读，以期提供一种新思路，供学界参考。

新解读一:公平责任是法定之债的一种，也系债发生的原因之一。

对于公平责任的性质，目前主要有三种观点。一种观点认为公平责任属于侵权法的归责原则之一，但其地位不能与过错责任、严格责任相比，是一项辅助原则［1］260［2］。

第二种观点认为其不是归责原则而是损失分担规则。在第二种观点的基础上，有学者提出《侵权责任法》第24条和33条所规定的损失分担责任，其解决的是非真正侵权责任问题［3］。还有学者提出，补偿不同于损害赔偿，公平责任只是依据法律的特别规定由受害人以外的其他民事主体分担受害人的损失，是社会保障制度尚不完备，保险制度尚不发达的背景下的一种损失分配制度［4］。

少数学者持第三种观点，认为公平责任属于无过错责任［5－6］。更有学者在此基础上提出《侵权责任法》第24条属于无过错责任的一般条款［7］。

笔者认为公平责任并不属于归责原则之一，归责原则的目的是解决侵权行为承担侵权责任的这一问题。当一项行为不构成侵权行为之时，归责原则就丧失了适用的基本前提。在公平责任中，虽然行为人的行为与受害人的损害具有一定的事实上的因果关系，但依据构成要件判断却并不构成侵权行为，因此谈不上承担侵权责任。而认为公平责任属于损失分担规则的观点已认识到公平责任并非归责原则，但尚未能指出公平责任的本质属性。仅仅将公平责任界定为损失分担规则或者损失分配制度，缺乏体系化思考的立场，在理论上也无法将公平责任合理的归类，使得理论体系不完整、不周延。支持公平责任属于无过错责任的观点，现在已少有学者支持。该观点忽视了两者之间的本质区别，即无过错责任本质是危险责任和替代责任的组合，其关键点在于不问加害人是否有过错。而公平责任在于解决行为人和受害人对于损害的发生均无过错而又不能适用无过错责任的规定的问题，其关键点在双方对损害均无过错。诚如台湾学者王伯琦教授所言:公平责任“全属一种道德规范之法律化，与所谓无过失责任主义之法理，判属二事。”［8］

总体而言，上述三种观点均未能从公平责任的功能角度出发考虑，也未能从整个债法体系出发思考问题，而仅仅局限于侵权责任法狭小的体系框架内，其更多的是对法律条文的字面解读，忽视了体系化思考方法。笔者认为，公平责任的性质应为法定之债，是债发生的原因之一。传统上一般认为债发生的原因有以下几种:契约(合同)、代理权之授与、无因管理、不当得利、侵权行为［9］。此外，单方允诺、缔约过失也被众多学者认可为债发生的原因之一。有学者提出，法定之债又可以细分为普通的法定之债和纯粹的法定之债，前者如无因管理、不当得利、侵权行为和缔约过失。而纯粹法定之债的发生不以一定的法律事实为必要，而是依据法律的直接规定，只要当事人处于法律规定的地位，就享有法定的债权或者负担法定的债务。正如上文分析，公平责任解决的并非侵权行为的问题，只是由于立法原因，为了救济受害人，使公平责任进入到《侵权责任法》之中。但在民法理论上，它迥异于侵权行为而完全不应归入侵权行为之债。尽管法律设定的几种法定之债的具体理由有别，但目的均在于维护社会和平与安宁，保护弱者，消除非正常行为导致的恶果，补偿民事主体因非自愿行为所遭受的损失，重在矫正非正常的社会经济关系［10］。公平责任的动因是为了解决双方均无过错而又不能适用无过错责任的情况下受害方的损失救济问题，其目的也是维护社会安宁和补偿损失。因此，将公平责任视为由《侵权责任法》所确定的法定之债的一种具有说服力和理论价值。在未来，如果我国制定民法典并单独设立债法总则，则应当将公平责任的规定移入债法总则篇。如果未能制定民法典或虽制定民法典但不单独制定债法总则①，从实用的立场出发，公平责任仍然可以保留在《侵权责任法》之中，但在理论上应当认识到其并不属于侵权行为之债而是与侵权行为之债并行的一种新型的法定之债。

新解读二:公平责任是补偿责任的一种类型，为补偿责任的下位概念。《侵权责任法》关于公平责任的规定仅有第24条、第31条前半段和第33条。

《侵权责任法》中规定了补偿责任，其含义是行为人不构成侵权行为，但由于立法利益衡量的需要，而规定由行为人对受害人承担一定的法律上的补偿义务。在《侵权责任法》中，补偿责任包含如下三种类型:第一，公平责任。其中第24条是公平责任一般条款，而第31条前半段和第33条是公平责任的具体类型。第二，《侵权责任法》第23条规定的受益人补偿责任。第三，《侵权责任法》第87条规定的加害人不明的补偿责任。以上三种类型的共同点均是行为人并不构成侵权行为，但根据法律规定仍然需要向受害人承担一定的补偿义务。补偿责任是侵权法由惩戒法向救济法转向的重要体现。但上述三种具体类型之间也存在区别:首先，责任主体不同。公平责任的责任主体是行为人，受益人补偿责任的主体是受益人，而加害人不明的补偿责任主体是可能的加害人。其次，过错要件不同。公平责任中要求双方均无过错，受益人补偿责任中不问过错，而加害人不明的补偿责任中是推定过错。再次，因果关系不同。公平责任中，行为人的行为与受害人是损害后果之间具有事实上的因果关系。受益人补偿责任中，受益人的行为与损害后果并不具有因果关系。加害人不明的补偿责任中则是推定因果关系。

《侵权责任法》第32条的规定不是公平责任。该条第二款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”有学者提出，该规定属于公平责任适用的情形之一［1］267。依据《侵权责任法》规定，监护人的责任属于无过错责任的一种②，无论监护人有无过错均要承担侵权责任，因此不属于公平责任的范畴。从比较法上看，对监护人责任多采过错推定责任，并无公平责任适用余地。

《侵权责任法》第24条是公平责任的一般条款，其可以直接、单独适用，并非仅具有简单的宣誓功能，就此点而言它与《侵权责任法》第6条第1款相似，而不同于第6条第2款和第7条。《侵权责任法》第6条第2款是对过错推定责任的一般规定，第7条是对无过错责任的一般规定，两者均无法单独适用，而是必须有其他条文的明确规定时才可以将两者结合并作为裁判案件的依据，因此《侵权责任法》第6条第2款和第7条仅为一般性规定而非一般条款。但第24条则不同，在没有法律的特别规定之时，法院在裁判时完全可以单独依据此条规定，直接判决行为人对受害人承担公平责任。《侵权责任法》第24条的前身是《民法通则》第132条，以我国法院的司法实践为例，可以发现很多依据《民法通则》第132条直接予以判决的案例③。而在《侵权责任法》出台后，依据第24条直接予以判决的案件也为数不少④，可以说司法实践中已经实际将其作为一般条款予以适用。

新解读三:当符合公平责任构成要件并决定适用公平责任时，应考量受益程度和原因力两大因素，两者具有顺位性。当事人经济状况不应当是主要和唯一的考量因素。

由于公平责任的规定具有模糊性和不确定性，因此在适用公平责任之时，应遵循类型化优先以防止向一般条款逃避的原则。同时，如果符合公平责任的构成要件并决定启动公平责任时，应着重考虑受益程度、原因力二大因素，两者之间具有顺位性。构成要件解决的是是否适用公平责任的问题，而考量因素是解决如何适用公平责任尤其是按照什么比例在当事人之间分担损失的问题。

学者论述的公平责任的考量因素很多，但大多未能将其提炼并按照重要性排序，简单列举的做法难以为法律适用提供参考。适用公平责任应当遵循一定的法律要求，在进行充分利益衡量和政策考量的前提下，将其适用转换为一项技术性工作。

笔者提出，当符合构成要件并启动公平责任时，着重考量受益程度和原因力二大因素，且二者之间具有顺位性。

首先需要考虑当事人的受益程度。当一方当事人从自己的行为或者对方行为甚至第三方行为、自然行为中获取了一定利益，与此同时另外一方当事人因此遭受了一定损失，则应由获益者分担主要损失而受损者分担次要损失。公平责任中由于双方均无过错，其主要目的是合理分配损失，而由获益者分担更多损失，受损者分担次要损失符合基本的社会道德观念和价值观，也更具有操作性，当事人对于这种分配损失方案也更能接受。此外，让获益者分担更多损失也使得双方从利益失衡状态矫正到利益均衡状态，这也是利益衡量和矫正正义的表现⑤。如果双方均未从中获益或获益程度相当，那么双方应当平均分担损失。在获益程度因素考量完毕后，应接着考虑原因力因素。所谓原因力是指在构成损害结果的原因中，双方的行为对损害结果的发生或扩大所具有的作用力。对于损害结果的发生，一般而言并非一方行为所致，通常是双方行为甚至第三人行为、自然力共同作用的结果。在公平责任中，虽然双方均无过错，但是其行为与损害结果的发生同样具有一定的因果关系。这就如同交通事故责任认定一样，各方当事人的行为与损害结果的发生之间具有主要原因力、次要原因力和无原因力三种关系。当认定某方行为具有主要原因力之时，则其要分担大部分损失。如果某方行为具有次要原因力之时，则其仅分担小部分损失。如果某方行为与损害结果无原因力，则其不分担损失或仅仅分担极小部分损失。依据原因力大小分担损失使得公平责任适用时具有了一定的确定性，当一方行为对造成损害结果具有更大原因力时(虽然其并无过错)让其分担更多的损失也符合基本的社会道德观念和正义理念。

经济状况不应当是考量因素。虽然在司法实践中倾向于让经济状况更好的一方分担更多损失，但此举并不具有合理性，其弊端如下:第一，不符合基本的正义理念和社会道德观念。试想，一方当事人的行为是造成对方受损的主要因素(也就是具有主要原因力)⑥，或者一方当事人从行为中获益而致对方受损，但仅仅因为其经济状况比对方当事人更差，因此便让对方分担更多损失，这是否符合我们社会的道德观念，是否符合基本的正义理念。其次，如果一方当事人购买了意外保险或者第三者责任保险，那其便要分担更多损失，这无异于不鼓励人们购买保险，对于侵权责任法的发展和保险市场的培育有着负面作用。虽然有些人并不会因为法律如此规定便停止购买保险，但这部分人属于经济学上的“风险规避型”的人，而对于“风险中立型”和“风险偏好性”的人，如果因为购买了保险便要在法律上分担更多损失，他们将更加倾向于放弃购买保险。第三，拥有更多财产和更好的经济状况，是当事人的权利，也是社会鼓励的行为(只要收入来源合法并依法纳税)，并不具有不正当性。如果仅因此让其分担更多损失，势必引起当事人抵触情绪，造成法律判决执行困难，造成社会不和谐。

新解读四:公平责任应当设立一定的豁免事项。

公平责任是否有豁免事项?《侵权责任法》对此并未提及，其第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并不适用于公平责任，因为公平责任解决的是双方当事人均无过错情况下的损失分担问题，而第三章的规定适用的前提是依据构成要件判断，当事人行为已构成侵权行为，法律规定的免除承担民事责任的事由。免责事由或称抗辩事由是针对过错责任、过错推定责任和严格责任的概念，豁免事由是针对公平责任的概念。

仅从解释论角度看，《侵权责任法》和其他法律都未明确指出哪些情况下可以不适用公平责任，这似乎意味着公平责任不存在豁免事由。但从立法论角度看，公平责任应设立一定的豁免事由。公平责任的根本目的是在无过错的双方当事人之间合理分配损失而不是惩戒当事人，其重点在于依据实际情况给予当事人适当的救济，利益衡量是其重要指导思想。笔者提出，下列情况下不应适用公平责任，否则双方利益将严重失衡。第一，行为人的行为虽然导致了损害后果，但其是为了受害人的利益而为该行为的。也就是说，行为人的出发点是为了使受害人获取利益而不是遭受损失。第二，行为人是从事公益行为的组织，且其导致受害人损害后果的行为是在从事公益行为时发生的。这类组织成立的目的和主要活动是为了社会公共利益，当由于意外导致从事公益活动之时导致他人受损，不应当适用公平责任，这有利于公益组织的发展和壮大，最终对全社会都有利。此外，这与当事人为个体利益从事个体行为导致他人损害(尽管此时行为人并无过错)有根本不同。第三，行为的有益性具有或然性，对存在的风险双方事先有约定且受害方对此完全知悉并接受的，不应当适用公平责任，否则会阻碍此类有益行为，无益社会发展。

注 释:

① 笔者主张在民法典中制定债法总则，因为除了传统上的几种债发生的原因之外，在越来越多的单行法中规定了许许多多新型的债发生的原因。制定债法总则有利于抽取这些法定之债类型的共同点，进而统一适用的原则。

② 监护人责任属于无过错责任中的替代责任。

③ 据笔者简单在网络检索法律文书，就发现直接、单独适用《民法通则》第132条判决行为人承担公平责任的案例有700余件。

④ 笔者在北大法意网检索到直接、单独运用第24条判决的案件大约有148件。

⑤ 笔者认为，侵权责任法甚至所有法律都是利益衡量的产物，是在利益衡量这一基本理念下的博弈过程。

⑥ 笔者在此再次强调该行为人的行为虽然具有主要原因力，但不具有侵权法意义上的过错。

［1］王利明.侵权责任法研究(上卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.

［2］王 成.侵权法归责原则的理念与配置［J］.政治与法律，2009(1).

［3］张 谷.论侵权责任法上的非真正侵权责任［J］.暨南学报:哲学社会科学版，2010(3).

［4］王 轶.论侵权责任法中的损失分配制度［J］.社会科学战线，2010(9).

［5］崔建远，袁久强.关于“公平责任原则”的考察与评论［J］.当代法学，1990(3).

［6］房绍坤，武利中.公平责任质疑［J］.西北政法学院学报，1988(1).

［7］叶金强.侵权责任法第24条的解释论［J］.清华法学，2011(5).

［8］王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社，2009:401.

［9］史尚宽.债法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［10］张广新.债法总论［M］.北京:法律出版社，1997:123.

［11］崔吉子.债权法学［M］.北京:北京大学出版社，2012:13.