行政与法律：两种社会控制工具比较

黄小勇

（中共中央党校 政法部，北京 100091）

一、一个无法回避的话题：法律和行政的关系

追求“行政法治化”，需要从理论上分析和透视法律和行政的关系。作为社会控制的工具，法律和行政之间相关甚密。传统社会中，司法活动被消融在行政活动之中，法律和行政两种控制工具彼此交融，没有相互分化。传统社会的现代化进程使得法律和行政这两种社会控制工具出现分化，法律的实施作为一个职业化领域获得极大的发展，甚至于对行政活动的研究也受到了法律研究的极大影响。一般认为，近代资产阶级行政法学开创了“依法行政”的思想源流，建立了“法制行政”最初的理论规范，并成为行政学早期最重要的理论来源之一。基于此，西方一些公共行政学者认为，正是行政法学直接促使了公共行政学的产生，其中尤以冯·斯坦因的行政法学理论最为重要。

然而传统行政学理论的两位奠基人威尔逊和古德诺的研究使公共行政学的研究发生了巨大的转向。针对当时美国民主政治体制所表现出的低效率和提高政府行政效率的迫切需要，威尔逊认为行政学研究要离开法律和法律条文，应从法律和条文背后开拓一条“现实研究法”，将研究的基点放在管理之一关键环节上，并严格地对政治与行政进行划分。这种研究趣向经过科学管理运动的推波逐澜不断强化。公共行政学对法律的忽视和对管理的关注这种研究取向集中表现在标志正统行政学正式确立的经典教科书的表述中：“行政研究应当建立在管理的基础上，而不应当建立在法律的基础上。因此，研究的材料应更多地来自美国管理协会，而不是各级法院的判决。”[1]以管理取向为主的正统行政学理论倾向于淡化政府行政管理与企业行政管理之间的区别，管理原理和原则被认为是一般性和共通性的，适用于商业和公共领域；“效率”被视为行政的第一价值和最高的“善”，有效的管理可被简化成一组科学的原则。行政学随后的发展不断强调其“公共性”以区别于“私人性质的行政”（private administration），但法律仍不被重视。管理取向在20世纪90年代以“管理主义”或“新公共管理”为理论指导的西方政府改革中再次流行起来，并被视为一种不同于传统公共行政学的理论范式而倍受人们的关注。然而，法律仍然是缺席的。

公共行政学研究从法律、行政法学的研究中分离出来，表现出行政学寻求独立发展的一种内在逻辑，然而行政学完全放弃对法律的关注是否是一种理论建构上的缺陷呢？在一个“法治国”里，在一个追求“法治化”的时代里，行政不可能不经常与法律发生联系，行政与法律作为两种社会控制工具或手段不可能不发生竞争关系。这是行政所面临的现实和在其中运行的环境，如果行政学理论因追求学科的独立性而不关注甚至脱离现实世界，无论如何都是行政学的遗憾。我国正在实施“依法治国”，建立法治国家的伟大战略，“依法行政”和“行政法治化”是一种必然趋势。如何推行“行政法治化”，解决行政法治化过程中可能遇到的困难，必须要求有理论的前瞻和预见，为此，将法律纳入行政学研究视野，探讨法律与行政二者之间的关系，对于理论和实践都是有益的。

本文试图围绕两个相关的论题展开分析，第一，从社会控制和管理中介的角度来定位以官僚制为组织形式的行政，这一定位是将作为社会控制的另一重要工具的法律纳入行政学分析范围的基础，从而为行政与法律的比较提供一个基点；第二，具体对比分析两种社会控制工具的功能差异，以及两者之间的应然关系。

二、官僚制行政的定位：社会控制和管理的中介

国家作为最高形式的政治组织是历史发展的产物，是特定政治秩序、经济秩序和社会秩序的结合体，是为维护这些秩序而产生的暴力机关。然而，在建立和维持秩序的过程中，并非政治共同体的全体成员都参与其中，除原始部落以“血腥复仇”形式要求所有成员承担对共同体的义务外，不同类型的国家政治组织在实施社会控制和管理以建立秩序时，都有一个共同的形式，即委托—代理形式，政治组织中特定成员（代理人或统治阶级）的行为被当作其他成员（委托人或社会成员）的委托授权行为，并对后者有约束力。政治组织中特定成员获得或拥有控制和管理权力的基础不同，意味着权力合法性基础的差异。特定成员的全部也并不直接行使控制和管理功能，而是从其内部进行又一次次级代理委托，建立一个行政管理集体来具体实施社会控制和管理。

实施控制和管理的行政管理集体具有不同的组织形态，大致经历了如下的演变过程：世袭家长制统治下的行政控制和管理具有世袭官僚制的组织形式，其中存在一个与君主有着人身依附关系的官员阶层；封建制统治尤其是其鼎盛时期，统治权力被分割在各级封建主手中，分散的、等级式的封建主在其采邑内实施的控制和管理取代了对专门的行政管理集体的需要，世袭家产性的官僚制行政管理是萎缩的、发育不全的；现代主权国家的建立以及随之而来的国家管理事务的扩大要求有一个能有效、高速和大规模处理事务的现代专业化行政管理系统，其组织形态就是现代官僚制组织，理性官僚制是它的理想形式。

因此，现代行政从形式上讲是一种官僚制行政，是以官僚制组织为依托、运用次级代理获得的权力对社会进行控制和管理。国家凭借官僚制实施行政管理和控制，就如同股东大会和董事会雇用一个管理阶层来具体经营企业一样。在此，国家、代理人或代议机构和官僚制行政组织之间存在一种层层授权关系，即国家通过一定形式建立一个统治体(其性质可能是专制的、等级制的、代议制的或三者不同程度的混合)，来代表国家及其意志，统治体任用官僚制来具体执行管理以实现统治体的意图，其中统治体的性质规定官僚制的性质。在此，官僚制是统治体进行管理的中介。从这点出发，马克斯·韦伯非常强调统治体成员与官僚制人员(官僚)之间的差别，强调两者在产生方式、行为规范、责任等方面的区别，这直接构成韦伯在政治家与官僚之间加以区分的出发点。[2](P1399-1400)

国家、其代表者(统治体)和官僚制三者之间关系的认识，也可以从国家与社会之间的关系加以解释和印证。国家是在社会陷入不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面之时，需要一种表面上凌驾于社会之上的力量以缓解冲突、将冲突保持在秩序范围之内而产生的。[3](P166)国家的产生是为了维持社会关系的秩序化，为此，它必然要对社会进行控制和管理，必然需要建立公共权力和政府以作为控制和管理的中介。在这个过程中，国家虽然表面上超越于各种社会力量之上，但往往为经济上占支配地位的阶层所控制。这些阶层成为国家权力形式上和实质上的所有者和代表者，掌握国家的最高权力，而由其任用的官僚制政府则成为国家意志的执行工具。官僚制一经建立就存在一种追求自我利益的趋势。这种趋势基本上处于最高权力代表的控制和监督与社会各种力量的影响和压力之间，其追求自我利益能力的程度取决于最高权力的控制力对它的优势程度，也受到官僚制与社会之间力量对比的影响。

基于上述分析，可以认为，第一，官僚制行政是社会管理和控制的中介，是处于国家及其权力代表与社会之间的管理中介。国家及其权力代表者、官僚制、社会三者所构成的权力结构是官僚制运行的环境。第二，官僚制是一种既具依赖性又具独立性的管理(控制)中介。依赖性是指官僚制从不因其自身理由而存在，而是基于某一政治统治体的任命以代理统治和管理的形式而存在，其权力源于政治统治体——最高权力者的授权并对其负责，同时又受各种社会权力的制约与影响。独立性是指官僚制的自我倾向，其追逐自我独立利益的能力取决于统治体、官僚制、社会三者之间的力量对比。

三、行政与法律：两种社会控制工具的关系

对社会关系加以控制和管理并形成某种秩序的手段主要有两类，一类是惯例和法律，另一类是行政控制。惯例是指在一个特定的社会群体中，由于对它的违反将遭致相对普遍的并具有实际影响力的谴责性反应而为秩序提供了一种外在保障的可能性，法律通过一群专职人员为保证人们遵守它和惩罚违反行为而实施的身体或心理强制而提供外在保障。惯例和法律这两种社会规则的根本区别在于是否专门设立专职人员实行强制，而非强制的有效程度。

行政控制是指由一个官僚制组织形式的行政人员集体通过特定的行为来维持社会的秩序，由此构成的秩序我们可称之为“行政秩序”，它产生于官僚制行政，属于行政控制(管理)的范畴。而惯例和法律对社会行为加以规范构成的秩序我们称之为“调节秩序”，其纯粹形态是一个理论上可设想的、人人对惯例和法律充分认知和遵从并在此基础上能自由行动而不逾矩的“法治国”。任何组织或国家一般兼具行政秩序和调节秩序。

行政控制作为一方，以命令、指导方式要求成员的服从，实现社会秩序，与其相连的是“权力”，主要属于公法调整领域；法律、惯例(习惯、道德)作为控制手段的另一方，是人们在长期社会生活中通过社会行动创造出来的社会常规，它给人们提供一种行为导向，使人们的社会行为能够趋于某种秩序。从一种社会知识的角度来讲，习惯或道德是最基本的社会常识，直接存在于人们的日常行为之中，分布在社会关系网络的每个联结点上；惯例则是相对形式化和相对集中的社会知识，因为存在一种违反惯例就会遭致群体排斥和谴责的反应，惯例实际上是一种存在外在保障的规则，可以用语言叙述，也可由社会上的“绅士”加以解释；法律则是最具形式化并由国家强制力保证的社会知识，它表明了人们社会行为必须遵守的规则。作为社会控制工具的这一方，在惯例和法律的规范之下，个人之间的相互调节行为并不一定要求国家强制力量的干预，尤其是权力与行政控制的干预，而主要是私法调整的领域。

行政秩序与调节秩序概念，可为我们对比说明进行社会控制以形成和维持一定秩序的两种工具提供一个良好的起点。在一种调节秩序中，惯例或法律确认个人权利，在此基础上社会成员通过自治的行为方式(其典型就是契约)来建立和调节彼此之间的关系。在这里，秩序通过共同认同和遵守惯例或法律而得以保持，因为个人在社会关系中的权益一般是由惯例或法律来体现和维持的。

在行政秩序中，并不涉及权利这一现象。作为行为主体的一方，国家机关并非权利主体，而是基于授权获得职权——一种官僚制的支配权力；作为主体的另一方，或是个人或是下级国家机关，因为前者的单方意志宣布而负有义务。与调节秩序中自治的契约行为形成鲜明对比，官僚制行政是一种权力支配行为，其典型特征就是单方的意志宣告，它与个人的自由或自治没有关联。个人自由对官僚制行政的制约或影响只能表现在授权层次上，理论上不可能表现在行政这种社会管理或控制行为领域中。由此就有必要考察授权的性质、授权者的优先性等问题。而正是在这一点上，行政控制工具与法律工具建立起了特定的关系。

这些关系归结起来表现为以下几点：

第一，行政控制和法律控制的差别在于前者是一种单方意志的宣告，从“意志”的来源和对象两方面看，它可归为一种他治行为；法律控制基本以当事人平等、自愿的一致性意志宣告为基础，在这个角度上，它是一种自治行为。

第二，在调节秩序内，惯例和法律具有迥然不同的内容。在传统社会，惯例作为一种传统约束力量和家产制君主的自由裁量权力一起构成行政行为的边际界限。然而由于惯例几乎并不明确承认个人的任何权利，君主任意的自由权力和在其支配下的行政权力的行使总有突破传统规则限制的趋势，行政秩序往往凌驾于调节秩序之上；并且，惯例也基本通过行政管理加以实现，使得立法和司法等形式的政治活动都消融于官僚制行政行为之中。[2](P1403-1404)传统的君权及官僚制行政对形式规则的法律约束也持一种排斥抗拒态度。君主的权力及其实施者都拒绝任何形式规则的限制，也不受自己制定的规则之约束。君主认为，抽象形式规则的法律所具有的确定性与其实现统治目标之间存在冲突。“司法的形式主义会使法律制度象技术上合理的机器一样运转，从而给制度内的个人和团体提供一个最大的自由空间和极大地增加他们预测其行为之法律后果的可能性”，这种情形类似于给相关行动者提供了一个“游戏规则”[2](P645-646)。这种法律程序会将由此产生的社会价值分配结果合法化，合法化意味着固定化当前的价值和权力分配格局，消解个人对君主权力和自由恩赐的依赖，从而有损于君主的威严和权势。

在法律占主导地位的社会中，调节秩序的范围大大扩展，法律平等保护个人权利，由法律维护和调整个人权利领域，行政控制除非获得规范的授权，否则不得干预这一领域。这里出现了行政秩序和调节秩序优势地位的逆转，表明法律控制对行政控制的优先地位，这种优先地位不仅表现在法律控制的独立性和广泛性，更重要的是表现在法律对行政控制的控制，控制主要通过立法权、司法权的形式来保证。

第三，行政秩序直接关乎权力、支配等现象，而惯例(习惯、道德等传统)、法律在本质上都是对权力的一种限制和约束。从纯粹形式上讲，权力意在实现对个人的绝对统治，“一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。这种统治形式所具有的一个显著因素，乃是出于一时好恶或为了应急而非根据被统治者的长远需要所产生的原则性行动而发布高压命令。”[4](P341-342)而惯例和法律作为社会规则，都以约束和限制权力的自由行使为取向。“在近代世界里，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。”[5](P10)法律运行过程中，强力保证法律的实现，而法律又控制强力在一定秩序中系统地适用。权力是维护社会公共利益、调整社会关系、安排社会行为的一种工具，而法律正是对这些内容进行的规定。所以法律对于控制权力的作用或愿望，同法律调整社会关系、安排社会行为的作用是一致的。法就是系统地、有序地、理性地运用权力，控制权力，去实现对社会关系的调控、对社会行为的安排的一种工具。

然而，在现实的社会生活中，权力和规则(法律、惯例)都极少以纯粹的形式出现，并且作为政治性组织的国家之典型形态，既不是以无限的权力统治，也不是以严格的规范控制为特点，而是表现为（行政）权力与法律(惯例)之间的相互渗透，它们分别追求不同的目标、遵循不同的原则。但从本质上讲，“权力总是不断地争夺法律的实质”。[5](P345)也就是说，无论是政治权力还是官僚制的权力都有侵蚀法律控制的趋向和本性。这是许多带有深深传统印记的发展中国家面临的重大困境。但是，社会现实的丰富性还会使权力与法律之间的关系表现为另一面，即与极端接受权力和官僚制支配的这一极相对比，也存在另一极：法律对官僚制的过度控制，使官僚制在规则规范之下的自由裁量权极度衰弱，过度的法律规制致使行政陷于瘫痪的状况。西方发达国家如美国行政运行面临的困境是这一极的典型，以解除对政府行政部门过多规制的改革就是为了建立行政控制与法律控制之间的新的协调关系。社会生活的这两个极端都由特定的社会政治、经济背景所规定，都是社会的非常态形态，需要重新调整权力(官僚制行政控制)与法律控制之间的关系。理解这一点，对于官僚制的改革取向、完善官僚制行政控制具有重要的指导意义。

官僚制的行政控制和法律(惯例)控制都是一定社会政治权力结构中的控制手段，一定的社会政治权力结构不仅规定官僚制行政模式的特征、取向，而且也规定调节秩序的性质，也就是说对行政控制和法律控制的优先地位产生影响，两者都是统治阶层实现其权力支配的手段。官僚制在整个社会政治权力结构中的地位将直接影响行政与法律(惯例)两种手段之间的关系，规定两者在实现政治支配(统治)中的角色和优先性问题；从更广泛和更根本的角度看，行政与法律(惯例)彼此之间的消长、紧张关系则是社会政治权力结构状况的反映，而且会对官僚制行政模式及其价值取向产生重要影响。

[1] 伦纳德·D·怀特.公共行政学研究导论 [J].彭和平、竹立家等译.国外公共行政理论精选 [C].北京:中共中央党校出版社,1997.43-44.

[2] Max Weber.Economy and Society [M].University of California Press,1978.811.

[3] 恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.马克思恩格斯选集 [C]第四卷.

[4] 博登海默.法理学-法哲学及其方法 [M].北京:华夏出版社,1987.

[5] 罗·庞德.通过法律的社会控制 法律的任务 [M].北京:商务印书馆,1984.