略论仲裁协议的法律适用*

周江 蔡丽婕 *



略论仲裁协议的法律适用*

周江**蔡丽婕***

仲裁协议的法律适用事关当事人通过仲裁解决纠纷的意愿能否实现，亦是仲裁庭获得管辖权的法律基础。当下国际商事仲裁法律适用的方法一般是以当事人约定的法为优先，其次是仲裁地法。一般法律规则、法院地法、冲突规范、合同准据法和使仲裁协议有效的法等法律作为最后的选择，各国做法不尽相同。在我国《仲裁法》和《涉外民事关系法律适用法》的背景下，应以使仲裁协议有效的法作为当事人约定的法和仲裁地法之后的选择，以尽量使仲裁协议有效。

仲裁协议 法律适用 意思自治

仲裁协议不仅事关仲裁庭能否获得管辖权，亦是司法机构行使监督权时的重要考虑因素。因此，在涉外仲裁中具体援用何国法律判定仲裁协议效力便成为重要问题。本文拟对此略作梳理，并就我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中的相关规定试作探讨。

一、仲裁协议法律适用的范围

仲裁协议之目的在于商定争议解决方式，这与一般契约专注于厘清权利义务甚为不同。然而，仲裁协议与一般契约的相同或相似之处也是显而易见的,并且这些相同或相似之处还导致在契约法律适用问题上的“统一论”与“分割论”之争蔓延至仲裁协议法律适用中。其中，“统一论”的基本观点在于“将一项商事仲裁协议看做一个整体，将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配”。①“分割论”则认为应“对仲裁协议涉及的所有要素进行分割，使仲裁协议的不同方面受不同的法律支配。”②

毋庸置疑的是，“统一论”和“分割论”架构起了分析仲裁协议法律适用范围的基本框架。同时我们也注意到，上文所引证的对“统一论”及“分割论”基本主张的阐述中虽然均使用了“所有”这一措辞，但这里的“所有”显然不能被理解为严格逻辑意义上的“全部”。实际上，不同论者对仲裁协议“涉及的”问题的主观理解才是关键所在。这就意味着，一个自认为赞同“统一论”的人士却可能因其对仲裁协议“涉及的”问题的取舍而在他人看来更倾向于“分割论”。因此，脱离具体内容而抽象地评判“统一论”与“分割论”的高下优劣是不可能也是不现实的，前提是我们必须先就哪些事项属于仲裁协议所涉及的问题达成共识，即使在共识无法达成的情况下，至少也应通过说出自己的理解以求得他人的理解，并促成有意义的讨论。

出于不同的目的，我们几乎可以在任何问题与仲裁协议之间建立起强弱不同的联系。也就是说，目的——为什么探讨仲裁协议才是判定仲裁协议所涉及的事项的标准。众所周知，仲裁协议既是启动仲裁程序的依据，也是排除司法机构管辖权的依据。但无论是启动仲裁程序，还是排除司法机构管辖权，都必须以仲裁协议的有效性为前提。而仲裁协议的有效性，又必须在一定的法律框架下加以考查。因此，分析仲裁协议的法律适用的目的，就在于解决仲裁协议的有效性问题。

基于上述考虑，在不同目的下均可与仲裁协议建立起联系的诸多事项中，那些将对其有效性产生影响的事项才是法律适用语境下仲裁协议所涉及的问题。在这一标准下，毫无疑问的是，作为仲裁协议本体的形式及实质要件应当成为分析仲裁协议有效性时所必须考虑的问题。除此之外，仲裁协议是当事方合意的产物，因此当事方是否具有通过相互意思表示达成合意之行为能力，是否是当事方准确真实的意思合意，也是考察仲裁协议是否有效的关键。同时，仲裁协议的存在意味着当事方希望将某一纠纷交付仲裁解决，但仲裁仅仅是纠纷解决机制之一种，其无意也无力解决所有类型的纠纷。制定法律的国家，亦未有允许仲裁涉足所有类型纠纷，因此，仲裁协议中所约定事项的可仲裁性，乃是仲裁协议的有效性所涉及的再一问题。对此，也有学者曾经做过类似的总结，认为仲裁协议的法律适用涉及五项问题：仲裁协议形式要件有效性、仲裁协议实质要件有效性、作为仲裁协议一方当事人代表有效性、主观可仲裁性（当事人缔结仲裁协议能力）以及客观可仲裁性。③

笔者以为，在以上诸类事项中，仲裁协议的形式要件和实质要件应依同一法律加以判定。虽然在理论探讨中我们往往对仲裁协议的形式和实质加以界分，立法中亦常分别设置仲裁协议的形式与实质须满足的条件，因此基于这一习惯而对此二者施以不同的法律适用规则似无不可，但应注意的是，正是同一法律体系会对仲裁协议的形式要件和实质要件加以规制这一事实，表明这一法律体系形式和实质二者均有要求，并且均有约束力。在此情况下，若对仲裁协议的形式要件依甲国法判定，而对其实质要件依乙国法判定，则可能出现某一仲裁协议的实质要件虽符合乙国法设置的标准，但其形式要件并不符合乙国法之要求的情形。这就意味着，我们虽援用乙国法作为判定该仲裁协议要件的标准，却没有将其作为一个整体加以考虑，这不仅罔顾了乙国的立法本意，也不符合仲裁协议法律适用之目的。

当事人是否具有通过相互意思表示达成合意之行为能力，应与仲裁协议形式及实质要件的法律适用相区分，依其自身应有之法律适用规则作出认定。如果仲裁协议的形式及实质是仲裁协议之本体的理解可以成立，那么当事人的行为能力则是本体真实存在的前提。基于判定是否具备相应的行为能力的重要性，我们将它单独适用法律规则似乎有充分理据，更重要的还在于它的现实操作性，各国受当事人意思自治原则的影响允许当事人自主选择适用于仲裁协议的法律的立法例已不鲜见，在这一立法潮流下若仍将当事人行为能力与仲裁协议本体的法律适用绑定在一起，就会出现允许当事人自己选择法律判定其是否具备行为能力的尴尬局面面。

至于可仲裁性问题，则有必要考虑仲裁协议法律适用的主体。若仅从仲裁庭的角度看，对于仲裁协议中所约定事项的可仲裁性与仲裁协议本身依同一法律适用规则援用同一法律加以判定是可以接受的，但从对仲裁行使司法监督权的法院的角度看，在判定仲裁协议约定事项的可仲裁性时就必须同时考虑法院地法中的强制性规定。因此，在仲裁协议法律适用的范围中，不宜包含约定事项的可仲裁性问题。

综合以上分析，并结合1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）中第二条、第五条第一款（甲）项以及五条第二款（甲）项就仲裁协议有效性、当事人行为能力及争议事项可仲裁性对仲裁裁决的影响所做的区别安排来看，对仲裁协议法律适用的范围也应限定为仲裁协议的形式要件及实质要件。

二、仲裁协议法律适用的方法

综观各国仲裁法律制度，对于仲裁协议之法律适用，其基本原则大体相同，但具体适用方法上则不尽相同。各国共同接受的原则，体现于《纽约公约》中第五条第一款（甲）项,该项规定成员国可作为拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由之一，是“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”。此处“依当事人作为协定准据之法律”即为当事人双方选择的仲裁协议适用的法律的意思表明，适用法律第一位的原则，是依照当事人在协议中的约定；其次，是仲裁裁决地法。

（一）当事人约定的法

仲裁条款的表现形式有二：一是列于主合同之中；二是单独签订一份仲裁协议。不过现实中的做法几乎都是在主合同中约定合同适用的法律，极少另外签订协议约定仲裁协议适用的法律。在此情况下，主合同适用的法律是否适用于仲裁协议，有两种不同的观点。持肯定观点一方自然是基于合同一致性、整体性的考虑，仲裁条款作为合同的一部分，与合同中其他条款共同组成合同的全部，因此仲裁条款不存在特殊之处能将它独立出合同，亦应当适用合同的准据法。span class="superscript">④否定方则从仲裁条款的功能与性质出发，将仲裁条款视为“独立之存在”。仲裁条款所确定的是合同发生争议后由仲裁庭而非法院管辖的合意，这种使仲裁庭取得管辖权的条款明显不同于合同中规定双方当事人权利义务分配之条款，亦即是说，仲裁条款涉及对第三方——仲裁庭的授权，此一特殊性决定了仲裁条款可不完全适用合同准据法，它可单独适用另外的法律。⑤

前一种观点在国际商事仲裁法律实践中曾经占有相当大的市场，特别是在英国法主导的国家中，⑥但随着国际商事仲裁的发展，大多数国家仲裁法都确立了“仲裁条款独立性”原则。这样的转变并非一蹴而就，而是经过了一个逐渐认识，并跳跃出传统合同法理论局限的过程。在此过程中，仲裁条款的独立性问题，毫无疑问地成为关键所在。传统合同法对合同内容统一性原则的坚持似乎难以动摇，但几个经典判例却打破了传统的合同法逻辑。法国最高法院1963年审理的Raymond Gosset v. Carapelli一案的判决中，法院认为：“在国际仲裁中，无论是单独订立或是包含在合同中的仲裁协议，除了特殊的情形外，具有完全的法律独立性，而且前述合同可能无效的事实对仲裁协议并不发生影响。”⑦在1967年美国联邦最高法院对Prima Paint Co. v. Flood & Conklin Manufacturing Co.一案的判决中，仲裁协议独立性原则被提高到了一个新的水平，美国联邦最高法院在该案中所确立的原则是，仲裁条款可独立于由于欺诈而自始无效的合同。另外在1993年英国上诉法院在Habour Assurance Co. V. Kansa General International Insurance Co.案判决中，承认了因违反法律而自始无效合同中的仲裁条款的效力。⑧

在各国判例挑战传统合同法逻辑的同时，商事仲裁的国际立法也为仲裁条款独立性原则的确立提供法律依据。1985年《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第十六条第一款对仲裁条款的独立性原则做了清楚的表述：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭做出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”其他许多国家的法律，也相继做出类似规定。

至此，仲裁条款的独立性原则在各国基本确立。那么，在当事人没有明确选择的情况下，合同适用的准据法，不应被视为当然的仲裁条款的准据法的论断似乎更具说服力。但不能就此得出另外一种结论，即合同的准据法不应作为仲裁条款所适用的法律。因为在当事人没有在仲裁条款中明确约定适用的法律时，合同的准据法也可以作为“密切联系的因素”加以考虑。⑨实践中的情况更加复杂，由当事人明确约定仲裁条款适用的法律或者在签订了单独的仲裁协议的情况下，当事人约定仲裁协议的准据法的情况也很少见，那么这种情况下，仲裁裁决地法将会得到考虑。

（二）仲裁地法

在当事人对仲裁条款或仲裁协议准据法未作明确选择时，国际上通行的做法是将仲裁地法作为优先考虑因素。主张仲裁地法作为仲裁协议适用法律观点最初的理论依据是源自合同法中合同主要义务履行地原则，即在当事人没有选择合同准据法的情况下，合同适用法律应为合同中约定的主要义务的履行地的法律。从这一理论依据出发，当事人对仲裁地点的选择，被视为约定了履行仲裁协议义务的地点，并优于对合同准据法的选择，作为最密切联系因素考虑，⑩这种原则也被称为最密切联系原则。在商事仲裁中，仲裁协议作为当事人协商订立的契约，亦当然适用这一原则。

对适用仲裁地法主张起决定性支持作用的是《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定，正如上文所述，适用法律第一位的原则是依照当事人在协议中的约定，其次便是仲裁裁决地法。但此处之规定是关于法院审查仲裁裁决应否被承认和执行时的法律适用，即此时仲裁裁决已经作出，对于仲裁程序尚未开始或仲裁地尚未确定的情况，《纽约公约》并未涉及。尽管如此，《纽约公约》此项规定的影响仍是重大的，因其反映了国际法律界对仲裁地点重要性的共识。此外，《示范法》第三十六条第一款（a）项规定：“第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力，……或未订明有任何这种法律，则根据作出裁决的国家的法律，上述协议是无效的；”《欧洲国际商事仲裁公约》第六条第二款规定：“关于双方当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断，至于其他问题适用的法律，则应……（2）当事人如果未能在仲裁协议中作出约定，适用裁决地国家的法律。”在国内法方面，对此规定最为详尽和具体的当属瑞典法律。例如，1999年的瑞典仲裁法中，将仲裁地法对仲裁协议的适用作为国际仲裁的法定原则。该法第四十八条规定：“如仲裁协议具有国际因素，应适用当事人约定的法律。如果双方当事人未能就此达成一致，仲裁协议应适用当事人约定的正在或将要进行仲裁程序的国家的法律。”

在实践中，如国际商会仲裁院、保加利亚商会仲裁院和比利时商会仲裁院等均出现了适用仲裁地法的案例，相类似的裁决也出现在英国、德国、埃及、比利时、瑞士、日本等国的国内法院的判例中。⑪

可见，无论在立法上还是实践中都已普遍承认，仲裁协议的准据法在当事人未作约定的情况下，依据最密切联系原则，通常应该适用仲裁地的法律。当然，这里涉及到了“仲裁地”，我们就不得不考虑仲裁地的概念以及它在实践中的问题。以《纽约公约》为首的商事仲裁国际公约，在有关条文中使用的均为“依裁决作出地国法”措辞，而非“仲裁进行地国法”的措辞。从概念上分析，仲裁裁决作出地是指已经作出的裁决中所指明的作出裁决的所在地国，而仲裁进行地则是指仲裁程序进行地国。⑫虽然二者在概念上有所区分，但在实践中二者往往是重合的，因为作出仲裁裁决是仲裁程序进行的一个部分，当事人指定的仲裁地，绝大多数情况下就是仲裁裁决的作出地。⑬

（三）由法院或仲裁庭依其他原则所确定的法

在当事人没有约定仲裁协议适用的准据法，并且也没有选择仲裁地的情况下，又当如何确定应适用的法律呢？《纽约公约》第五条第一款对此没有涉及，因为《纽约公约》规定的是仲裁裁决后承认及执行阶段的法律适用问题，此时仲裁地已经确定。综合各国的不同做法，我们可以总结出以下几种方式来解决这个问题。

1. 一般法律规则

Marc Blessing先生在其总结的关于确定仲裁协议准据法的9种理论中，有一种称为非国内化或非当地化理论（an a-national or denationalized approach）,适用的即是一般法律规则。⑭在实践中，这种做法兴起于20世纪80年代，最著名的案例便是Isover Saint-Gobain v. Dow Chemical。在此案的审理中，仲裁员同时采用了国际贸易惯例与要求这一客观标准和双方当事人公平合理的期待及明示的共同意愿这一主观标准。⑮这种使仲裁不受任何特定国家的程序法或实体法以及冲突规则的约束的做法，充分给予了当事人和仲裁庭选择的自由。

2. 法院地法

这种直接适用法院地法的做法，虽然在法理方面未必得到学者们的推崇，但在实践中却是最为方便的做法。在考虑到当事人对所主张适用外国法的理由不足或对外国法内容举证不力的情况时，法官都会倾向于适用自己熟悉的法律。

我国在司法实践中适用法院地法的情况较为普遍，甚至存在着强烈的单纯“法院地法”倾向。最高人民法院在2003年对我国各级法院2001年、2002年审理结案的涉外商事案件适用法律情况抽样统计结果显示，在被抽样的50宗涉外商事案件判决中，90%适用了中国法律。⑯在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中，第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”这也为我国在当事人没有选择仲裁协议准据法和仲裁地的情况下适用法院地法提供了法律依据。

3. 冲突规范

这是根据法院地法的冲突规范确定仲裁协议的准据法。此种观点为1961年制定的《欧洲国际商事仲裁公约》所确认。该公约第六条第二款规定：“缔约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应从各方面审查这一协议的有效性。关于双方当事人的能力，根据适用于他们的法律，至于其他问题，则应：（1）根据当事人的仲裁协议所依据的法律；（2）如未就此点确定时，根据裁决地的国家的法律；（3）如无当事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出问题时，还不能确定将在哪一国作出裁决，就根据受理争议的法院的冲突规则所决定的法律。”

但根据冲突规范确定仲裁协议准据法的方式在实践中较为少见，因为通过冲突规范确定仲裁协议应适用的法律，是一种内容及可能性非常宽泛的原则，在实际操作中也较为不便。

4. 合同准据法

适用合同准据法是较为传统的观念。至于理由在前文已经作过相关论述，主要是源自于国际私法中有关合同准据法确定的“统一论”。其将合同的每个条款都置于主合同的准据法之下，一视同仁的适用合同准据法，既简便易行，又能使仲裁协议保持内在和谐性。国际国内学者都有支持此观点者，如英国学者科林斯（Lawrence Collins）认为：“当提交仲裁的协议是其本身构成合同一部分的仲裁条款时，该仲裁条款通常由支配合同其余部分的同样的法律支配。”⑰戴西和莫里斯也指出：英国的默示规则是若双方当事人对仲裁条款的准据法没有明示的选择通常适用主合同的准据法。⑱在我国法学界也有学者支持这一观点，例如由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第十二节第一百五十一条规定：“仲裁协议的效力，除当事人的行为能力外，适用当事人选择的法律；当事人未作出选择的，适用仲裁地或裁决作出地法；当事人未作出选择，且仲裁地或者裁决作出地未确定的，适用争议事项的准据法，特别是主合同的准据法或者中华人民共和国法律。”

5. 使其有效的法

这种做法贴切地反映了一句法律格言“与其使之无效，不如使之有效”（ ut res magis valeat quam pereat）。从当事人角度出发，也应当尽量保证当事人选择仲裁解决争议意愿的实现。因此，在当代国际商事法律实践上，此为发展的趋势。在各国立法中对国际商事仲裁协议适用法律采取最为开放态度的是瑞士仲裁法。1989年生效的《瑞士国际私法典》第一百七十八条第二款规定：“关于仲裁协议的内容，如果它符合当事人选择的法律，或符合管辖争议事项的法律，特别是管辖主合同的法律，或符合瑞士法律，仲裁协议应为有效。”按照这一规定，在给出的三种标准中，仲裁协议只要符合其中一种即为有效，这一规定显然突破了以往任何一种仲裁协议法律适用原则。

三、我国仲裁协议法律适用的发展

虽然我国学者对于合同准据法与仲裁条款法律适用的关系有不同看法，但从我国立法和司法实践上看，采纳的是“分割论”观点。早在《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）颁布之前，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》中，除了规定当事人协议仲裁解决所有涉外经济争议的权利外，还在第三十五条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者中止而失去效力。”这实际上已经间接地表述了仲裁条款相对于合同独立性的意思。在1994年颁布的《仲裁法》中，更是直接在第十九条中规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”至此，仲裁条款独立性在我国可以说是没有争议的问题。

虽然确定了仲裁条款的独立性，但它的法律适用问题亦显得更加复杂。因为它已经不可能简单地直接适用合同准据法，而应当依一定顺序适用其他法律。但是过去我国的相关法律中并没有专门针对仲裁协议法律适用的规定，在司法及仲裁实践中亦只能参考《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、以及《纽约公约》的相关规定进行司法活动，这也导致我国的司法及仲裁实践对仲裁协议的法律适用极不统一，在有关案例中出现了确定仲裁协议准据法的不同方法。⑲

2010年我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），其中第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”这条规定无疑填补了我国仲裁协议法律适用法律的空白，并将当事人约定的法律作为第一原则，在当事人没有约定法律的情况下，继而考虑仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。

应当注意的是，《纽约公约》仅提到适用仲裁地的法律，而我国《法律适用法》增加了仲裁机构所在地法律作为仲裁协议的法律适用法之一。仲裁机构所在地与仲裁地是否相同？如果不同，当事人若既选择了仲裁机构又选择了仲裁地，而仲裁机构所在地与仲裁地不一致时，又当如何适用法律？

基于以上考虑，我们应当首先理清仲裁机构所在地与仲裁地的关系。仲裁机构是受理具体的商事仲裁争议事项的机构，在通常情况下当事人对仲裁机构的选择也就意味着对仲裁地的选择。例如当事人选择广州仲裁委员会，也就意味着当事人将中国广州作为仲裁地。但仲裁地的选择往往比仲裁机构的选择意义更加重大，其中重要的一点便是对仲裁裁决国籍的决定，从而影响仲裁裁决的承认与执行。基于这点考虑，许多当事人会选择一国的仲裁机构，却又选择另一国作为仲裁地。此时，仲裁机构所在地与仲裁地就出现了不同的情况。

再重新审视我国《法律适用法》，它引入了仲裁机构所在地法律作为仲裁协议法律适用法之一。笔者以为，我国《法律适用法》这样的规定，在我国特色法律体系下，是符合我国法治环境的。我国《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有以下内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”根据前述规定，在中国法下，有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，而仲裁委员会又是根据中国法律设立的中国仲裁机构。因此，如果当事人选择在中国仲裁，则必须选择中国的仲裁机构，否则就违反了前述《仲裁法》第十六条和第十八条的规定。在这种情况下，仲裁机构所在地与仲裁地都在中国，仲裁协议自然应当适用中国法。

同时应当注意到，《法律适用法》没有采纳《最高人民法院关于适用<中华人民民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条的规定，即在当事人没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下适用法院地法。毫无疑问，没有将法院地法作为强制适用的仲裁协议法律适用法是明显的一大进步。在过去我国的仲裁及司法实践中，当事人既没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或仲裁地约定不明而直接适用法院地法（即中国法）的案例比比皆是。而根据《仲裁法》第十八条的规定，直接适用中国法的结果便是仲裁协议无效。这与当事人诉诸仲裁的意愿相悖，也直接剥夺了仲裁庭的管辖权。因此直接适用法院地法在我国《仲裁法》的背景下，实属不恰当。

综合上述分析，我国《法律适用法》对仲裁协议法律适用的规定符合国际惯例，相比过去我国的相关规定，《法律适用法》明确了仲裁协议法律适用的方式。但对于当事人既没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下该如何适用法律没有作出规定。

笔者以为，可以在《法律适用法》的司法解释中进一步进行明确。根据前文分析，在当事人既没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下法院地法不应当强制适用，若强制适用会导致仲裁协议因不符合我国《仲裁法》的规定而无效，而适用冲突规范，又会将问题引回此处，因为我国有关仲裁的冲突规范即是《法律适用法》。综合考虑，适用使仲裁协议有效的法律应当是最为合适的做法。当事人订立仲裁协议的初衷正是希望通过仲裁解决纠纷，而适用使仲裁协议有效的法律作为准据法，不仅能够满足当事人的意愿，亦能够使仲裁庭获得管辖权。在使仲裁协议有效的法律范围中，也包括合同准据法和一般法律规则，甚或是通过最密切联系原则确定的其他法律。在法律适用上采取如此开放和灵活的态度，已经为越来越多的国家立法和司法所接受，这也是当代国际商事仲裁法律实践发展的趋向。

Discussion on Application of the Law of Arbitration Agreetment

Zhou Jiang，Cai Lijie

The application of the law of arbitration relates to whether the willingness of the parties to resolve the dispute through arbitration could be achieved, which is also the legal basis for the jurisdiction of the arbitral tribunal. Nowadays international commercial arbitration law applies generally based on the laws chosen by the parties as a priority, followed by the laws of the arbitration. The laws of general rule of law, the laws of the forum, the conflict rules,the laws of the contract and the laws which make the arbitration agreement valid as a final option, every country has different practices. In the context of Arbitration Law of the People's Republic of China and The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China, we should choose the laws which make the arbitration agreement valid as a choice after the laws chosen by the parties have agreed and the laws of the arbitration to try to make the arbitration agreetment to be valid.

Arbitration agreetment application of the law autonomy of will

*本文为重庆市教委2013年度科技项目（软科学）“西部商事仲裁中心建设与管理问题研究——以重庆内陆开放高地战略为背景”项目编号：KJ130101）的阶段性成果。

**西南政法大学国际法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

***西南政法大学国际法专业硕士研究生。

① 谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第160页。

② 刘晓红主编：《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版，第86页。

③ Marc Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, ICCA Congress Series NO.9, Paris, 1999, p.169.

④ 郭寿康、赵秀文：《国际经济贸易仲裁法》，中国法制出版社1995年版，第65~68页；杨树明：《国际私法》，中国政法大学出版社2000年版，第222页；赵秀文：《国际商事仲裁及其法律适用研究》，北京大学出版社2002年版，第32~40页。

⑤ 赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社1985年版，第135~137页；韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第89~93页；高菲：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社1998年版，第86~99页；朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第24~57页。

⑥ 郭晓文：“国际商事仲裁协议的法律适用”，载《商事仲裁评论（第一辑）》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第36页。

⑦ Cass.le civ.,May 7,1963,Ets. Raymond Gosset v. Carapelli,JCP.Ed.G.,Pt.Ⅱ,No.13,405(1963).

⑧ 郭晓文：“国际商事仲裁协议的法律适用”，载《商事仲裁评论（第一辑）》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第43页。

⑨ 郭晓文：“国际商事仲裁协议的法律适用”，载《商事仲裁评论（第一辑）》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第51页。

⑩ 郭晓文：“国际商事仲裁协议的法律适用”，载《商事仲裁评论（第一辑）》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第51页。

⑪ 刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第278、279页。

⑫ 参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第280页。

⑬ 当然，对“仲裁地”、“裁决作出地”以及“仲裁进行地”的法律含义的区分，可能存在更为复杂的情况，具体可参见周江、金晶：“仲裁裁决撤销制度若干问题析论（上、下）”，载《仲裁研究》2010年第1期、第2期。

⑭ Marc Blessing,The Law Applicable to the Arbitration Clause,ICCA Congress Series No.9,Paris，1999,p.169

⑮ 中国国际商会仲裁研究所编译：《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第12页。

⑯ 郭晓文：“国际商事仲裁协议的法律适用”，载《商事仲裁评论（第一辑）》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第38页。

⑰ Alan Redferm and Mart in Hunter《Law and Practice of Internat ional Commercial Arbitration》Sweet and Maxwell, London 1986.

⑱ 寇丽：“国际商事仲裁协议法律适用若干问题探析——从仲裁条款的独立性角度出发”，载《仲裁研究》2004年第2期

⑲ 如在1996年诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案中，最高人民法院适用法院地法，认为当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁庭而无法执行，是无效的；1999年香港三菱商事会社有限公司与三峡投资有限公司等购销合同欠款纠结上诉案中，最高人民法院适用当事人约定的法认定仲裁协议有效；2001年华庆自行车（深圳）有限公司诉招商局保险有限公司保险合同纠纷案中，广东省高级人民法院按最密切联系原则适用法院地法，认为仲裁条款无效。

（责任编辑：姚创锋）