非上市公司委托贷款关联交易法律风险及规制

梁启星



非上市公司委托贷款关联交易法律风险及规制

梁启星*

委托贷款是公司的一种对外投资行为。非上市公司在我国法律缺乏规制的情况下，利用委托贷款的形式进行关联交易，引发种种法律风险。公司法对关联交易规制的普适性在立法之初就存在缺陷，导致了非上市公司利益的内外冲突。我国立法应通过对公司法相关条款的完善，特别是对非上市公司关联股东和董事的回避制度的重新审视及严格规范非上市公司委托贷款关联交易的信息披露制度和监管制度等规制措施，以保障我国经济的健康发展。

委托贷款 关联交易 法律风险 风险规制

委托贷款是在我国禁止企业间借贷的情况下，调节社会资金余缺、盘活市场流动性的有效手段。然而这种广受企业青睐的合法融资方式背后隐藏着巨大的风险，低息流向关联企业，高息汇入房产市场，我国实体经济“空心化”趋势愈发明显。其中通过委托贷款进行关联交易是一个非常突出的问题，逐渐引起学者的关注。然而学界大都把目光聚焦在上市公司之上，对于我国经济发展的主力军，数量庞大的非上市公司的委托贷款关联交易问题缺乏关注。本文通过对非上市公司委托贷款关联交易法律风险的分析，力求探究其规制之道。

一、委托贷款关联交易的界定

根据中国人民银行《贷款通则》第7条，委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。当前关于委托贷款的内部法律属性（即法律关系的性质）尚存“存款+贷款关系说”、①“委托+贷款关系说”、②“间接代理说”③等种种争论；但从公司行为的角度看，委托贷款的外部属性已经是再明确不过的。沪深证劵交易所《股票上市规则》都在其第9章9.1条第二款明确规定：委托贷款是公司的对外投资行为，是公司的、一种交易方式。

根据沪深证劵交易所《股票上市规则》和《企业会计准则》，关联交易是指公司或者其控股子公司与公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。公司的“关联人”是指通过投资、持股、协议或其他关系能对公司产生控制或重大影响的法人和自然人，包括公司的子公司、直接或间接受同一公司控制的企业、公司的股东及其近亲属、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属等。“交易”包括买卖、借贷、投资、担保、租赁、代理、许可、关键管理人员薪酬、研究与开发项目的转移及其他转移资源或义务的事项。

因此，委托贷款关联交易，正是公司通过委托贷款这种投资方式与具有关联关系的企业或个人进行交易的情形。一般表现为公司股东或董事利用其地位，操控公司促成以委托贷款为表现形式的关联交易，以达到其特定的目的。这包括优化企业集团内部各公司的资本结构、加快资金运行效率、降低交易成本、重整公司股票配置等，当然也不能排除关联股东或董事利用委托贷款关联交易想自己所直接或间接控制的其他企业输送利益。

二、非上市公司委托贷款关联交易的法律风险

在现代社会，企业公平竞争是市场经济的基本原则，关联交易的出现与这一原则相违背。关联交易本质上是一种利益冲突的交易。④在现实生活中，关联交易是普遍存在的，它是企业追逐利润的表现。从科斯定理的角度看，公司作为一种组织存在其本身就是为了节约外部交易成本，而随着公司组织机构的膨大，管理成本又开始激增，剥离特定的部门成立子公司或控股公司成为了当然选择。同时为了维护原有的低交易成本，公司间的关联交易应运而生。基于关联交易这样的特性，加之其具有优化资源配置、提高资金的运营效率等优点，法律对此并未禁止。沪深证交所《股票上市规则》通过严格的关联交易审批程序和信息披露制度，引导关联交易健康发展。而另一方面，与上市公司不同，由于缺乏相应的法律规范，非上市公司关联交易问题成为了一个无监管的重灾区。尤其是委托贷款关联交易的兴起，催化了公司内外的各种矛盾。

（一）公司法中关联交易的规定的“普适性”成疑

当前几乎所有对关联交易作出实质或程序规制的法规皆指向上市公司。沪深交易所的《股票上市规则》针对上市公司关联交易行为的程序和信息披露作出明确规定；《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。”是对上市公司关联董事回避的规定。尽管06年的《企业会计准则第36号——关联方披露》适用对象是包括非上市公司在内的所有企业，但这仅仅是会计准则，既不能深入公司治理结构内部规范关联交易程序，而无法对违反相关规定的行为予以处罚。因而，当前鲜有法律、法规或规章对作为我国国民经济发展主力，数量庞大的非上市公司的关联交易行为作出具体约束。“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从这条设置在《公司法》总则中的第21条看出，我国对关联交易的规则从设计之初就不仅仅是针对上市公司，理应同样适用非上市的有限责任公司和股份有限公司。也就是说至少在《公司法》的视角下，关联交易的相关规则应当具有普适性。然而让人奇怪的是，我国目前还没有出台具体的法规与之相应。

（二）委托贷款关联交易引发的非上市公司内部冲突

委托贷款作为公司的对外投资行为，是公司经营决策权的一部分。在实践中，委托贷款投资决策的作出，不同的公司有不同的权力配置方式，既有由公司章程规定必须经过股东会或股东大会审批，也有章程直接授权董事会审批即可。而在公司的生产经营活动中，内部资本市场的运转不可避免地受到大股东意志的影响。作为企业资源配置的重要手段，内部资本市场的存在使公司内部的利益划分带有鲜明的主观意识。⑤因而，当委托贷款涉及到公司关联交易时，公司内部利益冲突就会立刻显现出来。这种内部的利益冲突主要表现为公司控股股东与非控股股东的利益冲突以及公司股东与公司管理层的利益冲突。控股股东往往会利用其优势地位，操控公司作出完全有利于自己的委托贷款投资决策，造成非控股股东的利益损失。例如利用公司的流动资金作为委托贷款，以远低于银行利息的方式把资金出借给其直接或间接控制的其他企业。同样，公司管理层也可能以相同的手段，向自己输送利益，损害公司或股东的利益。当然从严格意义上来讲，这里所说的利益“损害”是间接性的，是指公司流动资金被不正当利用所带来的“潜在损失”。因为委托贷款关联交易破坏了“为股东谋求利益最大化”的原则。此外，流动资金被不正当挪用，也有可能让公司陷于流动性不足的风险中。

造成上述利益冲突的原因，是我国《公司法》及其他法律法规对非上市公司关联股东和关联董事的“回避制度”设置上的存在缺陷。回避制度的设立，其目的本身就是为了“防止股东为私益而滥用表决权，从而维持公司决议的公正性。公正性的决议往往能达成公司的最佳利益。”⑥如前文所述，《公司法》第125虽然规定上市公司关联董事的回避情形，但这条放置在《公司法》第四章第5节“上市公司组织机构的特别规定”的条款，却完全把非上市公司的排除在外。《公司法》第16条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”虽然对关联股东的回避有所提及，但却仅仅针对“对内担保”行为，完全忽视了公司以委托贷款为代表的对外投资行为。而且合法的委托贷款关联交易所带来的“潜在损失”似乎也不符合《公司法》第20条第二款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”毕竟委托贷款作为一种投资行为还是能为公司带来利息收入的，谈不上“损失”。因此，对于非上市公司委托贷款关联交易行为引起的内部冲突，相关法律出现了调整的“盲点”。

（三）委托贷款关联交易引发的非上市公司外部冲突

委托贷款关联交易引发的公司外部利益冲突主要是指公司与债权人之间的利益冲突。公司可能会利用委托贷款关联交易的形式恶意或不公平地转让资产，致使公司的债务偿还能力降低，从而损害债权人利益。一般表现为在委托贷款关系中，作为委托人的公司与具有关联关系的借款人恶意串通，转移公司资产，其后再通过借款人无力偿债而破产的形式进而损害公司其他债权人。此外，公司委托贷款给关联股东，在一定程度上有抽逃出资的嫌疑和风险，变相地违背公司“资本三原则”，最终损害债权人利益。因为我国相关法律并没有禁止具有独立人格的公司与股东进行交易，而公司与股东的交易行为，从本质上就落入了关联交易的范畴。股东出资设立公司，公司成立后通过委托贷款的形式把钱借给股东，这种天然的关联交易行为破坏了公司资本的稳定性、正常的运行效率以及债权人的利益。更有甚者，上述行为极有可能架空《公司法》第26条关于股东“认缴”出资需在两年内缴足的规定。股东认缴股份，然后在两年期限到来之时补足出资，接着立刻凭借着公司的委托贷款的形式以极低利率或零利率把钱借走。这种情况的出现，一般表现为控股股东为其近亲属谋取公司股份而不花一分钱的巧妙方式，其行为的结果必然会引发公司与外部债权人的利益冲突。

（四）对外投资风险

如前文所述，委托贷款从公司行为的角度看是一种对外投资行为。也正是如此，委托贷款关联交易充满了风险。关于公司对外投资行为，05年的《公司法》删去原公司法“公司对外投资额不得超过净资产的50%”的限制，改为“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”同时在第16条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”显然立法者的目的是为了放宽法律对公司经营权的限制，把对外投资限制的权限让渡到公司章程里面。但是，委托贷款关联交易作为一种对外投资方式，完全由公司自治章程规定是否合理呢？我们不得不深思。毕竟关联股东完全有能力通过修改公司章程的形式为委托贷款关联交易“量身订造”最合适的对外投资规定，甚至通过章程规则完全无视关联交易的“回避制度”。此外，法律完全放宽公司对外投资的限制，公司因过分投资而影响其经营偿债能力，必定会损害股东的投资效益，导致债权人受清偿时不得不接受债务人在其他公司的权益，实际上是变相让债权人承担本来应当由债务人承担的风险。完全不受约束的对外投资会使公司失去承担相应财产责任的可靠物质基础，公司容易成为一个“空壳”，并容易被逃避债务、规避法律的行为所利用，进而损害公司债权人和中小股东的利益。⑦所以在某种程度上，公司章程对委托贷款关联交易这种“特殊”的对外投资方式缺乏有力的约束。

三、非上市公司委托贷款关联交易的法律风险规制措施

据统计当前中国企业的负债已经占GDP比重的107%，远超过90%的警戒线，⑧是世界上最高的，为未来经济发展埋下巨大的隐患。公司利用合法的委托贷款作为套利投资工具，缺乏对实体经济的关注，而相关法律法规的缺陷又进一步促使我国经济风险的加深。为此，合理地构建非上市公司委托贷款关联交易的风险规制措施十分必要。

（一）完善以《公司法》为代表的法律法规

《公司法》第16条第一款把公司对外投资的规制赋予章程来决定，但公司章程自治的方式不可避免地与公司关联交易问题产生利益冲突。因此，在放宽公司经营权限的同时，有必要对涉及到关联交易的对外投资方式加以法律的限制，如在委托贷款关联交易中，应直接限定对外的贷款的比例，防止公司外部利益冲突。至于限制的比例是参照原公司法第12条的“所累计投资额不得超过本公司净资产的50%”还是05年公司法修订草案第一稿中规定的“不得超过本公司净资产的70%”⑨或者其他比例，应当通过调研的方式，在综合分析各种情形下再作定论。

公司表决权回避制度本质上是通过一系列制度构建来合理有效地分配公司权力，确定合理的权力运行机制。⑩当前《公司法》第16条第三款仅仅规定了公司对内担保时的回避情形，没有周延到本条第一款公司对外投资和担保事项，因而宜对此作出如下的修改：“前款规定若属于关联股东或董事的，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东或董事所持表决权的过半数通过”。这样当公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，若交易方与公司股东或董事有关联关系，该股东或董事应当依法回避；若交易方与股市股东或董事没有关联关系，公司完全可以按照公司章程规定的方式进行决议。这样就能有效预防公司内部的利益冲突。此外，为了应对《公司法》第16条无法满足一人公司在回避程序上的要求，同时为了保护公司及债权人的利益，防止股东对公司有限责任制度的利用，建议在该条款中加入第四款：“一人公司不得进行任何关联交易”。《公司法》第125条宜把调整对象从上市公司扩大到所有类型的公司，把仅针对关联董事的回避制度调整为涵盖关联股东回避在内的统一规范，且应当放置在《公司法》总则中，与第16条和21条构成一个完整的体系，使我国公司法中关联交易的规定具备了普适性。

（二）严格规范非上市公司委托贷款关联交易的信息披露程序

上市公司所有有关关联交易的程序都在沪深交易所的《股票上市规则》中有明确而具体的规范。上市公司为了能够获得上市集资的资格或避免股票被停牌等风险，一般都会按照相关的规定和程序进行关联交易的信息披露。如果说巨大的厉害关系促成了上市公司“规矩”地披露信息，那么其对非上市公司关联交易信息披露的影响就远远没有那么明显了。当前既没有法律法规对非上市公司信息披露作出明确的规范，《企业会计准则36号——关联方披露》又缺乏对公司有效的约束。而且正如前文所述，委托贷款关联交易有“抽逃出资”的风险，《公司法》虽已作出了相关规定，但这仅是事后救济。如果通过合理规范委托贷款关联交易行为，完全能够事前避免。因此，出台相关法规对于非上市公司关联交易信息披露进行合理调整十分必要，而且应当对一些特殊的关联行为如委托贷款、对股东担保等作重点关注。

（三）加强非上市公司委托贷款关联交易的监管

再完善的制度构建，若缺乏有效的监管，都会成为一纸空文。加强对非上市公司的委托贷款的监管，定期对非上市公司关联交易委托贷款的数额、利息、审批、决议、披露各个环节的监察，保证关联交易价格的公平性。建议工商管理部门出台相应的行政法规，建立关联交易备案制度，对数额达到一定标准的交易重点监控。仿效上市公司的相关规定，要求那些进行单笔巨额委托贷款关联交易的非上市公司和频繁进行委托贷款关联交易的非上市公司，设立风险准备金，作为风险波动的缓冲区。包括银行在内的金融机构作为委托贷款的受托人，掌握着非上市公司委托贷款的委托方和借款方的相关交易信息，应切实配合相关监管工作，定期向相应部门披露委托贷款双方的详情，便于金融监管机构做好风险防范。在分析市场公允价格的基础上，还要限制公司资金通过委托贷款的形式流向类似房地产等“泡沫产业”，引导公司规范行为，遏制委托贷款“低息流向关联企业，高息流向房产市场”的投机，保证我国实体经济的健康发展。

Legal risks and control measures of non-listed companies’ entrusted loan related party transactions

Liang Qixing

The entrusted loan is a kind of company's investment behavior. In the case of lacking supervision of the laws, non-listed companies are using entrusted loan in the form of related party transactions, causing all kinds of legal risks. The legislative defects about the universality of the regulation of related party transactions in Companies Act, led to the internal and external conflicts of non-listed companies. Legislators should taking some measures, such as improving the relevant rules in Companies Act, especially for the challenge system about non-listed companies’ shareholders and directors in related party transactions, strictly regulating the information disclosure system and supervision system, to safeguard China's economic healthy development.

Entrusted Loan Related party transactions Legal risks Risks control

* 广东商学院法学院2011级民商法学研究生

① 吴向红：“委托贷款之法律关系的实证分析”，载《西北第二民族学院学报(哲社版)》1999年第4期，第82-86页。

② 仇京荣：“委托货款合同中的法律关系”，载《中国律师》1998年第四期。

③ 张学文：“委托贷款及其法律责任探究”，载《河北法学》1998年第六期，第34-37页。

④ 施天涛、杜 晶：“我国公司法上关联交易的阪依及其法律规制—一个利益冲突交易法则的中国版本”，载《中国法学》2007年06期，第126-140页。

⑤ 佟岩、王丹虹、孙绪才：“股东关系、内部资本市场与利益配置”，载《会计之友》2010年第5期（中），第67-72页。

⑥ 张穹：《新公司法修订研究报告(上册)》，中国法制出版社2005年版，第146 页。

⑦ 熊彬、邓新军：“公司转投资的立法评析—兼评《公司法》第15、16条”，《商业时代》2011年15期，第95-96页。

⑧ 张慧敏、丁开艳：“中国企业负债占GDP比重达107% 超90%警戒线”，《北京商报》2012年8月6日第01版。

⑨ 钱玉林：“公司法第16条的规范意义”，《法学研究》2011年第6期，第126-135页。

⑩ 张瑞萍：“公司权力论：公司的本质与行为边界”，社会科学文献出版社2006年版，第182页

（责任编辑：吴婷）