我国《涉外民事关系法律适用法》仲裁协议法律适用条款评析

罗剑雯



我国《涉外民事关系法律适用法》仲裁协议法律适用条款评析

罗剑雯*

我国《涉外关系民事法律适用法》第十八条对涉外仲裁协议的法律适用做出了规定，近期又通过司法解释对此进行了补充。这些规定虽然实现了立法上的一定突破，也有助于在司法中统一裁判思路，但就理论与实践而言仍存在明显的不足。笔者在详细分析这些问题的基础上，提出了相应的完善建议。

仲裁协议 法律适用 《涉外民事关系法律适用法》 司法解释 完善建议

我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）已于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，并于2011年4月1日起施行，是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。在这部法律中，与仲裁法相关的是第十八条的规定，即关于涉外仲裁中仲裁协议的法律适用问题，这是我国程序问题法律适用领域立法的一大突破。该条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

经过一段时间的实施，最高院民四庭进行了广泛而深入的调研，于2011年底完成了《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>实施情况的调研报告》，认为有几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路，其中包括仲裁协议的法律适用问题，即“该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法，但在当事人没有约定应当适用的法律，也没有约定仲裁机构和仲裁地的情况下，如何确定仲裁协议的准据法呢？”①为此，最高院于2013年1月6日公布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）②，其中第十四条进一步规范了涉外仲裁协议准据法的确定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”此外，其他一些规定，如第六、七、八条等，也对澄清现行立法的模糊之处起到了一定的积极作用。

上述这一立法及其司法解释，虽然具有重要的立法意义与实践价值，但仍存在明显的不足，亟待完善。

一、现行涉外仲裁法律适用立法及其司法解释存在的问题

（一）现行立法中某些概念与用语有待明确

《法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。……”原本，这里的“法律”所指的应是程序法，主要是仲裁法。但是，基于仲裁协议本身的契约性，不排除该条款中的“法律”包括我国《合同法》等实体法的可能性。

《法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”如果将“仲裁协议”视为“合同”的一种表现形式，那么，该条中的“法律”便不只包括实体法，还应包括程序法。

对于上述条款中的“法律”、“合同”等概念，现行立法及其司法解释均未予以明确。

（二）当事人意思自治的限制有必要进一步明确

现行立法仅规定当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律，但并未就当事人选择法律的时间、方式、范围、后果等做出必要的限制。然而，当前国际社会所公认的意思自治原则是有限的自治，而非无限的自由。显然，《法律适用法》中的规定是不完善的，有待补充或解释。

对此，《司法解释（一）》对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做出了一些规定。其中，第六条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”第八条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”……

最高院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》答记者问时表示：“由于该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用”③这显示司法界仍坚持“准据法是实体法”的倾向，故在该司法解释中关于当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节规定，主要是针对实体法做出的，基本上没有考虑准据法是程序法的特殊性，尤其是仲裁程序法的特殊性，因此是有待进一步明确的。

（三）当事人没有选择法律时的准据法与1958年《纽约公约》的规定不尽一致

在《法律适用法》通过之前，我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这是立法机关在涉外合同领域运用“最密切联系原则”的体现。

《法律适用法》第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由此可见，我国立法机关将“最密切联系原则”作为《法律适用法》的基本原则，这是我国对国际私法、仲裁法理论与实践的重要贡献之一。

该法第十八条规定：“……当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”该条款可以视为最密切联系原则在涉外仲裁协议法律适用领域的具体运用，原本是值得肯定的。但问题在于，1958年《纽约公约》（以下简称《纽约公约》）第五条第一款第一项规定：“第二条所提及的协议的当事人根据对其适用的法律处于某种无行为能力的情形，或根据当事人约定的准据法协议无效，或未约定准据法时，依裁决地所在国法律（the law of the country where the award was made）协议无效；……”。

如果将仲裁协议视为合同的一种表现形式，我国《合同法》对当事人未约定仲裁协议准据法时应适用的法律，仅仅是运用了最密切联系原则，但未指明具体的准据法究竟是什么。此次，《法律适用法》第十八条试图将该原则具体化，但其将准据法确定为“仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”，这与《纽约公约》第五条第一款第一项所规定的“裁决地所在国法”不尽一致。尽管，对“仲裁地法”存在多种不同的解释，“仲裁裁决地法”是其中的一种。但严格来说，二者不能等同，仍有区别。

对此，《司法解释（一）》第十四条规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”虽然，如果仲裁裁决在中华人民共和国境内做出，则中国法律作为“裁决地所在国法”，用以认定仲裁协议的效力，但就整体而言，这一司法解释不仅仍然与《纽约公约》第五条第一款第一项的规定不尽一致，而且还是一条单边冲突规范，有硬性适用法院地法之嫌。

二、立法与司法实践存在问题的主要原因

笔者认为，《法律适用法》涉外仲裁协议法律适用存在问题的原因有多种，包括立法机关过去对涉外程序问题（包括诉讼与仲裁）的法律适用问题重视不够，更重要的是我国国际私法理论中关于准据法性质的界定严重偏失。

我国国际私法理论关于准据法的性质存在很大的理论分歧。许多传统的国际私法学者在研究冲突规范时往往集中于实体私法领域，在其著述中大多主张“准据法是能够确定当事人的权利义务关系的实体法”④。有学者指出，从广泛的视角来给冲突规范下定义便应认为，凡在处理涉外民事关系及因涉外民事关系而发生的争讼时，指定对实体问题和程序问题应适用哪一法律以及划分涉外（或国际）民事管辖权的规范，均属冲突规范。⑤还有学者虽在文章中表示准据法包括实体法和程序法，但未深入论证。⑥

笔者认为，间接调整方法在程序法领域内长期存在。随着仲裁作为纠纷解决方式在国际社会的广泛运用，“仲裁程序受仲裁地法（）支配”这一冲突规范已成为仲裁法领域的主要原则，在使用这一程序性问题的冲突规范时，尽管不必说明前提或语境，使用者都能判断出作为准据法的“仲裁地法”所具有的程序法性质。由此可见，准据法应当是经冲突规范指引用以确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的法律规范，包括实体法与程序法，但不包括冲突法。因此，应从国际私法理论上确认冲突规范的完整内容，既有解决实体性问题的冲突规范，又有解决程序性问题的冲突规范。

三、完善《法律适用法》涉外仲裁法律适用立法与司法实践的建议

笔者认为，唯有从理论上进行清晰的梳理与明确后，才能彻底解决我国《法律适用法》涉外仲裁法律适用立法与司法实践中存在的问题。为此，笔者提出如下几个方面的完善建议：

（一）明确《法律适用法》中的相关概念与用语

笔者主张，应当将上述关于国际私法尤其是准据法性质的完整理论运用于立法与司法实践之中。

首先应明确该法中的“法律”这一概念。“法律”包含实体法、程序法、冲突法这三种不同性质的组成部分。为避免“法律”一词的使用混乱，对于“法律适用法”，应坚持始终使用这一用语，不必使用“冲突法”的概念，以保持与《法律适用法》名称的一致性。对于该法中其他相同性质的法律，也应将笼统的“法律”一词改为“法律适用法”。对于“涉外民事关系适用的法律”，改为使用“准据法”的概念，并将其明确为包括实体法与程序法，以区别于“法律适用法”。对于有可能包括实体法、程序法、冲突法在内的法律，例如第四条，则仍然使用“法律”这一总概念。

其次，对于《法律适用法》中的“合同”这一概念，应将仲裁协议视为是合同的一种表现形式，因此，该法第四十一条与第十八条之间是一般条款与特殊条款的关系，并不矛盾。当然，这是在将两个条款中的“法律”理解为“准据法”，并且承认“准据法”包含实体法与程序法，作为前提的。

（二）根据准据法的不同特点分别对当事人的意思自治进行必要的限制

鉴于《司法解释（一）》已就准据法是实体法情况下的意思自治进行了限制，立法者应着重对准据法是程序法情况下的意思自治进行研究，结合《仲裁法》、《诉讼法》、仲裁规则等的特点，确定相应的限制。例如，由于程序法的选择将影响整个纠纷解决程序，因此当事人协议选择或者变更选择适用法律的时间不应定在当事人在一审法庭辩论终结前。

（三）当事人没有选择法律时的准据法与《纽约公约》的规定保持一致

对于当事人没有选择法律时的准据法，《纽约公约》第五条第一款第一项规定的是“the law of the country where the award was made”，意即“裁决做出地所在国法”。但在仲裁实践中，有时仲裁裁决的做出地与仲裁程序的进行地并不在同一国家，此时，从连结点的角度看，仲裁裁决的做出地并不比仲裁程序的进行地与仲裁协议或者仲裁程序具有更密切的联系，因此适用“仲裁裁决做出地法”也存在一定的不合理之处。

尽管如此，基于《纽约公约》的巨大影响力以及我国作为公约缔约国所承担的“约定必守”义务，我国的《法律适用法》及其司法解释应当与公约的规定保持一致，即应当调整为：“……当事人没有选择的，适用仲裁裁决地国的准据法。”

综上所述，我国应当进一步重视涉外仲裁法律适用的立法问题，完善现有立法，包括在《法律适用法》中增加对涉外仲裁程序、仲裁裁决承认与执行法律适用的立法规定，而且，对第十八条做出如下调整：“当事人可以在仲裁庭第一次开庭审理日前以书面方式协议选择仲裁协议适用的准据法。当事人没有选择的，适用仲裁裁决地国的准据法。”

On the Current Legislation of Application of Arbitral Agreement in China

By Luo Jianwen

Article 18 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China provides the application of arbitral agreement. Recently, the Supreme People's court supplements it by judicial interpretation. Although it achieves a breakthrough in legislation and helps to unify judge thinking in juridical practice, the deficiencies are still apparent. The author analyzes the problems in detail, and puts forward corresponding proposals for improvement.

arbitral agreement application of law Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China judicial interpretation proposals for improvement

* 中山大学法学院副教授，中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员，法学博士

① 参见“最高院民四庭负责人就《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》答记者问”，最高人民法院网http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2013年1月10日登录。

② 最高人民法院网http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201301/t20130107_181600.htm，自2013年1月7日起施行。

③ 参见“最高院民四庭负责人就《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》答记者问”，最高人民法院网http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2013年1月10日登录。

④ 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第105页。由于篇幅所限，其他相似著述省略。

⑤ 李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2006年版，第69页。

⑥ 何群：《关于准据法概念的几点异见》，载《财经理论与实践》（双月刊）1999年第20卷，第101期。

（责任编辑：叶峰）