行政相对人行政救济与司法救济程序衔接问题研究

张海棠 娄正涛

（上海市高级人民法院，上海200031）

行政相对人认为行政主体行使行政职权的行为侵害其合法权益，可以依循行政途径或司法途径寻求救济，前者为行政救济，1后者为司法救济。与行政程序相比，司法程序虽然比较正式、规范，但行政程序更为灵活、便捷，而且在目前的制度框架下对当事人救济的深度和广度也更胜一筹。这主要表现在：行政诉讼一般只对具体行政行为的合法性进行审查，在行政复议中则可以对所涉规范性文件的合法性一并审查；行政诉讼只有在行政处罚显失公正的情形下才可适用变更判决，而在行政复议中对于具体行政行为明显不当或者复议机关自行查明相关事实的，均可决定变更原行政行为；行政诉讼不适用调解，行政复议则认可调解结案的合法性，同时行政程序也掌握着更多的协调化解行政纠纷的人财物资源。行政程序与司法程序是两种并行不悖的救济程序，同时二者又存在若干“交集”，需要实现程序对接，从而更好地发挥各自功效。本文拟从司法实践中的案例出发，对行政相对人行政救济和司法救济衔接中的若干争议问题作一探讨。

一、不同当事人对同一具体行政行为分别提起行政复议和行政诉讼，救济途径如何确定

案例一：2012年3月12日，某区政府作出房屋征收决定，对某地块范围内500户居民的房屋予以征收。张某、李某、王某、赵某均为该地块范围的被征收居民。同年4月15日、4月28日，张某、李某分别向市政府提出行政复议申请，要求撤销该房屋征收决定，复议机关均予以受理；同年4月25日、5月9日，王某、赵某分别向法院提起行政诉讼，要求撤销该房屋征收决定。

《行政复议法实施条例》第二十八条第七项规定，行政复议受理的要件之一是“人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。上述规定解决的是同一当事人分别提起行政复议和行政诉讼情形下如何确定救济途径的问题。此种情形应根据“受理在先”原则确定救济途径。确立这一原则的初衷，主要在于防止对同一具体行政行为作出相互矛盾的判决（决定）。

具体行政行为一般是对单数行政相对人作出的，在此情形下上述规定的适用不存在争议。然而，具体行政行为有时是对复数行政相对人作出的（如上述案例中的房屋征收决定），这时不同当事人可能对同一具体行政行为分别提起行政复议和行政诉讼，在此情形下应如何确定救济途径呢？上述规定并没有给出明确的答案，实践中则存在一定的争议。

有观点认为，《行政复议法实施条例》第二十七条第八项仅将“人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”作为行政复议的受理条件，从反面推之，即使其他主体就同一事实提起了行政诉讼，复议机关也不得不予受理。这是因为立法者应当预见到具体行政行为可能会针对复数当事人作出，其仍仅将“同一主体”就同一事实提起行政诉讼作为行政复议受理的消极要件，应是立法者有意为之。而且，如果认为法院受理了其他主体就同一事实提起的行政诉讼，复议机关即不得再受理复议申请，则剥夺了行政诉讼原告之外的行政相对人选择救济途径的权利。因此，在不同当事人就同一具体行政行为分别提起行政诉讼和行政复议的情形下，不适用“受理在先”原则，两种救济途径可以同时适用。

按照上述方案，如果行政诉讼和行政复议途径可以同时适用，那么在行政复议结果和法院判决结果之间可能会出现三种可能性：一是行政复议结果和法院判决结果相同；二是行政复议决定维持具体行政行为，法院判决撤销具体行政行为或者确认具体行政行为违法；三是行政复议决定撤销具体行政行为或者确认具体行政行为违法，法院判决维持具体行政行为或者驳回原告诉讼请求。第一种情形不存在结果矛盾的问题，第二种情形下虽然两个结论存在矛盾，但是一般可以认可法院判决的优先效力。2但是，在第三种情形下，复议决定改变了原具体行政行为，该复议决定应具有拘束力和执行力，这样对同一具体行政行为，就产生了同时有效而又相互矛盾的行政复议决定和法院生效判决，从而会使当事人无所适从。

其实，无论是同一主体还是不同主体就同一事实分别提起行政复议和行政诉讼，因其针对的都是同一具体行政行为，所以应避免不同处理途径所可能产生的处理结果矛盾的问题，从而只能先选择一种救济途径，而不能同时适用两种途径。在救济途径的选择上，则只能按照“受理在先”的原则，由先受理的机关处理。具体而言，不同主体就同一具体行政行为分别提起行政复议和行政诉讼的情形下，如果复议机关先受理了一部分当事人的复议申请，法院即不再受理另一部分当事人的起诉，可告知他们先申请行政复议；3如果法院先受理了一部分当事人的起诉，行政复议机关即不再受理其他当事人就同一具体行政行为提起的复议申请，可告知他们提起行政诉讼。在上述案例中，因为复议机关受理在先，应先依循行政复议程序解决。

在解决了行政复议和行政诉讼是否可同时适用的问题后，接下来可能还面临一个问题，即多个行政相对人先后对同一具体行政行为提起行政复议（行政诉讼），应作为一个案件受理还是分别立案的问题。在行政诉讼中，多个行政相对人对同一具体行政行为提起行政诉讼的，为必要共同诉讼，法院应作为一个案件审理。就行政复议而言，《行政复议法》和《行政复议法实施条例》对此虽未作规定，但实践中应参照行政诉讼中的做法，将其作为一个案件审理。

二、对驳回行政复议申请决定提起诉讼，诉讼标的和被告如何确定

案例二：刘某对劳动能力鉴定委员会对其作出的伤残鉴定结论不服，向某市劳动和社会保障部门提出申请，请求查处伤残鉴定中的违法行为。市劳动和社会保障部门在法定期限内未作处理答复。刘某于是向市政府申请复议。市政府认为，劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是最终结论，申请人要求某市劳动和社会保障部门纠正产生法律效力的鉴定结论无法律依据，该局也无相应的法定职责，故决定驳回刘某提出的行政复议申请。刘某遂以市政府为被告，向法院起诉，要求判决撤销该驳回行政复议申请的决定。

驳回行政复议申请决定是《行政复议法实施条例》新增的行政复议决定种类。《行政复议法》规定的复议决定种类主要包括维持决定、撤销（变更）决定、确认违法决定、履行决定等。4《行政复议法实施条例》第四十八条第一款则规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”新设驳回行政复议申请决定的规定回应了行政复议实践的需求，丰富了行政复议决定的种类，具有重要的意义。

在复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请的情形下，该驳回行政复议申请决定等同于行政复议不予受理决定（一如法院的不予受理裁定与驳回起诉裁定），当事人可以复议机关为被告，诉请撤销该驳回行政复议申请决定。然而，在申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，复议机关以行政机关无法定职责或受理前已履行法定职责为由作出驳回行政复议申请决定，当事人不服而起诉的情况下，如何确定诉讼标的和适格被告，实践中则具有一定争议。《行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”5那么，该规定中是否包含了作出驳回行政复议申请决定的情形呢？如果是，那么驳回行政复议申请属于维持还是改变原具体行政行为；如果不是，又应根据什么原则和标准确定此种情形下的诉讼标的和适格被告。这个问题有进一步研究的必要。

在讨论这一问题之前，需对该条中的“不履行法定职责”这一概念作一说明。在广义上，“不履行法定职责”属于行政不作为的一种。而关于行政不作为的内涵和外延，理论和实务上均存在不同的界定。其中主要的争议，集中在对所谓“积极不作为”（明示拒绝行为，如不予许可决定、不予处罚决定）是否属于行政不作为问题的不同认识上。笔者认为，在明示拒绝行为中，因行政机关已经作出了行政行为——虽然该行为的结论是否定的，故行政不作为不包括明示拒绝行为，仅指行政机关不予答复和拖延履行的行为。6如果行政相对人对行政主体明示拒绝行为不服申请行政复议的，复议机关不应作出驳回行政复议申请决定，从而也不存在对此类行为如何确认诉讼标的和适格被告的问题。7在上述案例中，该市劳动和社会保障部门未作答复，属于行政不作为，应适用《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定。

有一种观点认为，《行政复议法》第二十五条第二款中的“具体行政行为”仅指行政作为，未包括行政不作为。因此针对要求行政机关履行法定职责作出的驳回行政复议申请决定不属于该条的规范范围。笔者认为，这一观点不能成立。

《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第五条又规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，只有具体行政行为才能成为行政诉讼的审查对象。《行政诉讼法》虽然没有对具体行政行为的含义作进一步解释，但是该法第十一条第五项规定，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”，当事人起诉的，属于行政诉讼受案范围。据此可以推知，作为法律概念，行政不作为应属于具体行政行为的一种，应属于第二十五条第二款的涵摄范围内。

然而，驳回行政复议申请决定显然不属于改变原具体行政行为的情形，8同时也不属于“维持”具体行政行为的情形。也就是说，《行政诉讼法》对此确实未作规范，法律法规的细化和司法实践的深入暴露了这个法律漏洞。对此，可使用类推适用的方法对该法律漏洞进行弥补，即认定驳回行政复议申请决定虽不属于“维持”决定，但是与“维持”决定一样，都是对原具体行政行为作出肯定性评价。在此意义上，复议机关作出驳回行政复议申请决定的，也应遵循“维持”决定情形下诉讼标的和适格被告的确定原则，即行政相对人应以原行政机关为被告，要求其履行法定职责，而不能直接以复议机关为被告，要求撤销驳回行政复议申请决定。

三、具体行政行为的违法性未经确认，当事人能否单独请求行政赔偿

案例三：2001年12月，甲公司经某工商分局核准设立，陈某任法定代表人。2006年11月15日，某仲裁委员会裁决甲公司应返还乙公司2000万元。在执行程序中，法院以甲公司无财产可供执行，而陈某作为该公司股东在公司成立和增资后抽逃注册资金为由，裁定追加陈某为被执行人。陈某遂提起股权确认诉讼，法院生效判决确认陈某不具有甲公司的股东资格。乙公司遂以某工商分局2001年核准甲公司设立登记行为违法为由，提起行政复议。复议机关以乙公司主体不适格为由，驳回其行政复议申请。法院生效判决维持了该行政复议决定。2011年6月14日，乙公司以某工商分局违法核准设立甲公司的行为造成其合法权益受到损害为由，向某工商分局提出行政赔偿申请。某工商分局于同年8月11日作出行政赔偿决定，认定乙公司与甲公司存在的民事纠纷是由于双方之间自身的债权债务关系引起，与某工商分局核准设立登记的行政行为没有必然的因果关系，决定不予行政赔偿。乙公司不服，诉至法院，要求判令该工商分局承担行政赔偿责任。

2010年4月29日，全国人大常委会对《国家赔偿法》进行了修订。此次修订的亮点之一是取消了所谓“确认前置程序”，即无论是行政赔偿程序还是司法赔偿程序，赔偿请求人均可不经违法确认程序，直接提出赔偿请求，从而进一步畅通了赔偿请求人的求偿渠道。然而，针对案例三中具体行政行为的合法性未经确认，当事人能否单独提起赔偿请求的问题，仍然存在不同的认识和看法。

（一）《国家赔偿法》修订前的确认前置程序及其弊端

1995年通过的《国家赔偿法》设定了行政赔偿和司法赔偿的确认前置程序。该法第九条第一款规定了行政赔偿的确认前置程序：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这里的“依法确认”包括经行政机关的确认和司法确认。该法第二十条第一款规定了司法赔偿的确认前置程序：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”同条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”实践中，赔偿请求人要求确认公安、检察等机关的司法行为违法的，只能先向赔偿义务机关提出，其不予确认的，向其上一级机关申诉，该确认程序属于“体内循环”，法院并不介入对其司法行为合法性的确认。

在《国家赔偿法》修订过程中，建议取消国家赔偿确认程序的呼声较高。其主要理由是：将违法行为的确认权赋予赔偿义务机关自身，结果很难保证公正；不予确认的法律责任不明确，赔偿义务机关即使明知违法、拒不确认，也不用承担任何责任，故而往往都不予确认。确认程序实际上异化成受害人请求国家赔偿的“拦路虎”，违背了国家赔偿法的立法目的。9

深入探究会发现，确认程序的上述弊端其实在公安、检察等机关作出的刑事司法行为中体现得最为典型。因为在此情形下，确认程序属于“体内循环”，其不确认违法也不会进入司法审查程序，其一旦确认违法则反而会承担赔偿责任，从而会变相“鼓励”其作出不确认违法的决定。在行政赔偿程序中，由于该确认既包括行政机关的确认（含自行确认和上级行政机关的确认），也包括法院的司法确认，确认程序并不必然阻碍受害人主张国家赔偿权利。然而，这一问题因所涉行为为具体行政行为或事实行为而有所不同。

（二）行政赔偿中的确认前置程序：具体行政行为和行政事实行为

1.具体行政行为与行政事实行为

具体行政行为既是理论概念，同时也为立法所采用。《行政诉讼法》多次出现“具体行政行为”的表述，特别是第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这就将行政诉讼的受案范围限定于“具体行政行为”。但是关于具体行政行为的内涵，《行政诉讼法》未作进一步界定。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第一条则规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”

在行政法学理论上，一般将具体行政行为界定为“行政主体将具有普遍约束力的行政法规范或规则适用于特定事件或特定人而作出的特定处理，如颁发许可、作出行政处罚等行为”。10该行为是“旨在产生、变更或消灭行政法律关系的设定行为”。11但也有学者认为，“具体行政行为与抽象行政行为的区分标准在于行为对象是否特定，所适用的事实是否具体。依此标准，行政事实行为亦是为了具体事项作出的；如果该行为有明确的对象，那也一定是特定的、具体的……不能以此将事实行为排除出于具体行政行为”。12

行政事实行为则属于学理概念，法律上并未出现过“行政事实行为”的表述。“行政事实行为”因《国家赔偿法》的颁布而受到关注，该法第三条第三项至第五项等所列举的行为，学者认为属于行政事实行为。关于行政事实行为的界定，则一般认为是行政主体与行使行政职权、履行行政职责相关的行为，“不包含直接处分相对人权利义务的意思表示”，13“但其已经造成了某种足以引起特定法律后果的客观事实状态或结果”。14

关于具体行政行为与行政事实行为的关系，通说认为二者是不同类型的行为，不存在包含关系。但也有学者认为，行政事实行为包含于具体行政行为概念中。151997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条至第三条则将《国家赔偿法》第三条与第四条中可予赔偿的行为区分为具体行政行为和“非具体行政行为”，而这里的“非具体行政行为”就是学理上的行政事实行为，因此司法解释认为具体行政行为与行政事实行为是不同类型的行为。

笔者对此持学界通说和司法解释的观点，将具体行政行为界定为直接设定相对人实体权利义务的行为，而事实行为指不直接设定相对人权利义务，但是足以引起特定法律后果的行为。二者各自独立，不存在包含关系。

2.具体行政行为与行政事实行为中的确认前置程序

根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而行政事实行为不属于具体行政行为，因此在《国家赔偿法》实施之初，对行政事实行为尚不能提起行政诉讼，对其违法性予以确认。16那么，如果其在行政救济程序中也不予确认，根据确认前置程序，行政相对人则不能寻求行政赔偿。此时，确认前置程序成为当事人赔偿救济的障碍。为了消除这一弊端，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定“：赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”可见，对行政事实行为侵权要求赔偿的，一定程度上取消了确认前置程序。

然而，在加害行为为具体行政行为的情形下，具体行政行为本就属于行政诉讼受案范围，当事人可通过行政救济程序或行政诉讼对该行为是否合法予以确认，如果确认被诉具体行政行为违法，可再提起单独的行政赔偿请求，因此具体行政行为侵权情形下的确认前置程序并不会在实质上构成对相对人寻求赔偿救济的障碍。《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的解释》将“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”，作为单独行政赔偿诉讼的立案条件。

（三）《国家赔偿法》修订后，因具体行政行为侵权的单独行政赔偿诉讼仍应以违法确认为受理条件

从语义分析角度而言，2010年修订的《国家赔偿法》取消了确认前置程序，这一修订对司法赔偿和行政事实行为侵权赔偿情形具有重要意义，其有利于畅通当事人的求偿渠道。但是，如前所述，在利益衡量上，在具体行政行为侵权的情形下，确认前置程序并不会在实质上构成对相对人寻求赔偿救济的障碍。不仅如此，从法律逻辑上讲，在针对具体行政行为的单独赔偿程序中实行确认前置也有其必要性。根据行政行为理论，行政行为一经作出即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在未经行政程序（行政机关自行撤销或行政复议撤销）或司法程序（行政诉讼）对该行政行为作出违法确认之前，该行为的效力一直存续，当事人也无从单独要求行政赔偿。因此，对修订后的《国家赔偿法》第九条第一款应作限缩解释，即在具体行政行为侵权的情形下，仍需在行为违法性得到确认后，方可提起单独行政赔偿请求；在行政事实行为侵权的情形下，则无需作出违法确认即可直接提起单独的行政赔偿请求。按此理解，在案例三中，因所涉具体行政行为已过行政复议和行政诉讼期限，相对人已丧失行政复议和行政诉讼救济权利，该具体行政行为是否违法无法得到公权力确定，故当事人提起单独的行政赔偿诉讼请求不予受理。

注：

1 有学者将行政救济界定为“国家机关通过解决行政争议、制止和矫正违法或不当的行政侵权行为，从而使行政相对人的合法权益获得救济的法律制度，包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿、信访等（参见万高隆：《维稳思维下我国行政救济制度的反思与出路》，《行政与法》2012年第4期）。本文在狭义上使用这一概念，仅限于通过行政程序对行政相对人提供的救济。

2 可参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效”的规定。

3 此时如果起诉的当事人申请行政复议的，复议机关仍应审查其是否符合复议受理条件。

4 参见《行政复议法》第二十八条。

5 该条虽然是对行政诉讼被告的规定，但是其隐含的逻辑前提首先是诉讼标的的确定，其次才是被告的确定。即复议决定维持原具体行政行为的，应以原具体行政行为为诉讼标的，相应地以作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议决定改变原具体行政行为的，应以复议决定为诉讼标的，相应地以复议机关为被告。

6 有关行政不作为问题，可参见张海棠、娄正涛：《行政不作为案件的审理思路》，《东方法学》2012年第3期。

7 有观点认为，对明示拒绝行为不服申请行政复议的，也可作出驳回行政复议申请的决定，从而产生如何确定诉讼标的和适格被告的问题。参见田华、张念强：《驳回行政复议申请决定司法审查路径初探》，《上海审判实践》2012年第3期。

8 根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条的规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”

9 江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第180页。

10 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2006年版，第121页。

11 闫尔宝：《行政事实行为之再阐释》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》（2005年第1卷），商务印书馆2005年版。

12 吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期。

13 张旭勇：《为我国行政事实行为救济制度辩护》，《法商研究》2012年第2期。

14 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2006年版，第116页。

15 吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期；马立群：《论客观诉讼与我国行政审判权的界限》，《甘肃社会科学》2011年第1期。但也有学者对此进行了反驳：“在行政行为分类系统中，具体行政行为确实是与抽象行政行为相对的一个概念，但两者共同的上位种概念是行政法律行为，而行政事实行为是与行政法律行为相对的一个概念。由此可见，行政事实行为既不属于具体行政行为也不属于抽象行政行为。”张旭勇：《为我国行政事实行为救济制度辩护》，《法商研究》2012年第2期。

16 2000年最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条将“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”均纳入行政诉讼受案范围。一般认为，该司法解释中的“行政行为”，包含了行政事实行为（参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期），据此对行政事实行为可提起行政诉讼。但是仍有学者认为对行政事实行为不能提起行政诉讼（参见张旭勇：《为我国行政事实行为救济制度辩护》，《法商研究》2012年第2期）。