现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究 口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例

陈兴良

（北京大学法学院,北京100084）

口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。在1997年刑法中，基于罪刑法定原则，对三大口袋罪进行了适当的分解，除了保留玩忽职守罪的罪名以外，流氓罪与投机倒把罪这两个罪名都被取消。然而，口袋罪的问题在我国刑法中并没有彻底解决。从目前的情况来看，以危险方法危害公共安全罪成为一个正在崛起的口袋罪，在司法实践中被广泛适用。如何遏制口袋罪司法适用的强烈冲动，成为捍卫我国刑法中的罪刑法定原则的一个重大问题。

一、以危险方法危害公共安全罪的形成及其适用范围不断扩张的现状

传统的三大口袋罪已经成为历史，本文不再花过多的笔墨进行评论。在此，笔者拟就目前司法实践中较为突出的口袋罪即以危险方法危害公共安全罪的形成过程略加描述。

在1979年刑法第105条（放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产、危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑）与第106条（放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）就有关于以其他危险方法危害公共安全的表述。也许当初立法者并没有考虑将其设立为单独的罪名，否则很难理解在第105条的规定中没有出现投毒一词，但第106条的规定中却出现了投毒一词，而当时投毒罪是一个独立罪名。那么，如果遇有投毒行为，足以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，能否依照第105条论罪呢？对此，高铭暄教授认为，回答是肯定的。因为该条所说的其他方法，逻辑上可以包括投毒。1由此可见，以其他方法危害公共安全是一个概然性规定，担负着承接遗漏事项的使命。此后出现的姚锦云案，是第一次适用以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的案例。姚锦云系北京汽车司机，为泄私愤，驾驶汽车在天安门广场向人群冲撞，撞死五人，撞伤十九人（其中十一人为重伤）。对于该案，北京市中级人民法院以“用驾驶汽车的危险方法致人重伤、死亡罪”的罪名，依照刑法第106条的规定，判处姚锦云死刑，剥夺政治权利终身。此后，在司法实践中又出现了以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的案例，对此司法机关也是依照以其他危险方法危害公共安全的规定予以定罪。例如《最高人民法院公报》1985年第3期同时刊登了左成洪等以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案和李荣辉以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案。在李荣辉案中，最高人民法院认为：被告人李荣辉、邓国劲、王平等，无视国法，不顾人民生命安危，明知工业用酒精加水兑成酒食用对人体有危害，却故意大量兑制出售，造成多人中毒死亡、伤残的严重后果，其行为严重危害了公共安全，实属罪行特别严重，情节特别恶劣的犯罪分子，必须依法严惩。最高人民法院认为四川省重庆市中级人民法院和四川省高级人民法院对该案认定为以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡罪，依照刑法第106条第1款判处，定罪准确。2最高人民法院的以上意见认可了上述案例的定罪，尤其是对于制造、销售这一明显不具有手段对公共安全的危害性而只有结果对公共安全的危害性的经济行为认定为危害公共安全的其他方法。当然，在当时以其他危害方法危害公共安全的犯罪还不是一个统一的罪名，而是根据行为人实际使用的危险方法确定罪名。对此，我国学者也持肯定的见解，认为这样做既反映了这种犯罪的特征，以区别于其他犯罪，符合罪名的内在要求；同时，也有利于积累经验，一旦条件成熟，就可将某种常见的危险方法通过立法上升为一种独立罪名。3由此可见，当时更多地是把以其他危险方法危害公共安全的规定当作一个补漏性的条款，而不是一个独立罪名。此后，随着立法机关颁布了有关单行刑法，设立相关罪名，使以往按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的行为转化为以其他独立罪名定罪的行为。例如1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）设立了生产、销售有毒有害食品罪，《决定》的内容被1997年刑法所吸纳。至此，以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的行为不再按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪，而是以生产、销售有毒有害食品罪论处。例如发生在1996年的李荣平等生产、销售有毒有害食品案，云南省曲靖地区中级人民法院认为：被告人李荣平等人，为了牟取暴利，无视国法，置广大消费者的生命健康安全于不顾，用甲醇大量兑制毒酒销售，致使192人因饮用毒酒而发生甲醇中毒，其中35人死亡，5人重伤，152人轻伤、轻微伤，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。4可见，随着刑事立法的发展，以其他危险方法危害公共安全的规定范围也逐渐收缩。

1997年刑法修订后，原刑法第105条（危险犯）与第106条（实害犯）变更为第114条与115条，但其基本内容并没有发生重大变化。只是在2001年12月29日《刑法修正案（三）》对其条文表述方式进行了修改，删去了原条文所列举的事关公共安全的具体犯罪对象，使刑法第114条关于危险犯的表述与第115条关于实害犯的表述统一起来，并将投毒修改为投放危险物质，对危险物质进行了列举。值得注意的是，在1997年刑法修订以后，“两高”关于罪名的司法解释就将以其他危险方法危害公共安全的规定概括为以危险方法危害公共安全罪，由此产生了我国现行刑法中第一个不确定罪名。这里的不确定罪名是相对于确定罪名而言的，确定罪名是指法律对罪名概念的内容作了明白、确切的表述。不确定罪名是指法律并未对该罪名的内容直接作出明白、确切的表述，而需要人们结合有关的规定进行分析、推理，才能得出该罪名的内容性质与主要特征。关于这种不确定罪名，我国学者指出：不确定罪名尽管其内容不确定、不明晰，但它同样是对某一犯罪行为特征的概括，不失为刑法规定的一种方式。不确定罪名的设立是基于社会生活的复杂性。然而，由于其不确定性，也暗含着在分析、推定其内容时作出错误推定的可能性，因而在刑事立法中尽可能地避免该方式的采用。5然而，在此后的司法实践中以危险方法危害公共安全罪适用的频率却越来越高，罪名的外延越来越宽，由此形成口袋罪。其中，以下三种情况以以危险方法危害公共安全罪论处，引起广泛争议。

一是投寄虚假炭疽菌行为的定性。上海曾经发生过肖永灵投寄虚假炭疽菌案，上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了刑法第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。6对于本案，我国学者明确指出：法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为解释为刑法第114条中的“危险方法”，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法第114条的立法旨趣，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。7可以说，肖永灵案是错误适用刑法第114条关于以危险方法危害公共安全罪的典型案例，其所暴露出来的问题足以引起我们深思。在肖永灵案判决作出的11天后，即2001年12月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》就增设了故意传播虚假恐怖信息罪，肖永灵的行为正是典型的故意传播虚假恐怖信息行为，而非以危险方法危害公共安全的行为。通过肖永灵案可以看到，在以危险方法危害公共安全罪的适用上，第115条的实害犯出现重大偏差的可能性较小，第114条的危险犯出现重大偏差的可能性则较大。其实，就肖永灵案而言，不仅其结果不具有对于公共安全的危险性，而且其行为也不具有对于公共安全的危险性。当然，肖永灵案只是个案，随着《刑法修正案（三）》增设了故意传播虚假恐怖信息罪，此类问题随之而解决。

二是盗窃窨井盖行为的定性。在城市管理中，丢失窨井盖是常见的，其中大部分窨井盖被他人盗窃。根据我国当时刑法规定，盗窃罪要达到一定的数额标准才能定罪，如果未能达到这一数额标准则不能定罪。窨井盖本身价值不大，而且一次性盗窃窨井盖的数量也不会太多。在这种情况下，就出现了盗窃窨井盖如果数额没有达到盗窃罪的定罪标准的行为无法定罪的情形，对此有些地方司法机关就套用以危险方法危害公共安全罪，由此出现了轻罪不能定而定重罪的奇怪现象。例如，孙大庆50岁，来自河南桐柏县。2008年10月曾因犯盗窃罪被劳动教养过一年。2010年8月，在郑州打工时，孙大庆结识了一名40岁拾荒者，在聊天中，孙大庆得知其平时出去弄点废铜、废铁一类的卖钱。于是，他想起了附近的拆迁工地，也想弄点废品，卖些钱花。20日凌晨，孙大庆蹬着人力三轮车来到了拆迁工地，找寻了三个小时却一直没有收获，不想空手而回，就打起了脚下窨井盖的主意。于是，选择了枝叶较多，容易遮挡路灯，光线昏暗的路段，趁着月色，在行人、非机动车、机动车都会经过的慢车道上一连撬起了三个正在使用的窨井盖，孙大庆把窨井盖装载上三轮车，用自带的篷布蒙上正准备离开，正好经过的公安巡逻车前来盘问，民警们发现了篷布下的窨井盖，随即孙大庆被带到了派出所。河南省郑州市二七区人民法院审理认为，孙大庆窃取正在使用中的公共交通通道上的市政公共设施，足以危害不特定多数人的生命、健康和财产安全，所幸尚未造成严重后果，其行为已构成了危害公共安全罪，依据刑法第114条之规定，判决被告人孙大庆有期徒刑三年。8这是一个十分典型的案例，被告人盗窃窨井盖的行为数额没有达到盗窃罪的定罪标准，而被以以危险方法危害公共安全罪定罪。在司法实践中，对于盗窃窨井盖的行为定罪时首先考虑是否构成以危险方法危害公共安全罪，这已经成为一种定罪思维。即使盗窃窨井盖的犯罪数额达到了数额较大的标准，如果被告人盗窃窨井盖的行为危害了公共安全，仍以以危险方法危害公共安全罪论处。这里涉及以其他危险方法危害公共安全罪与盗窃罪等财产犯罪和人身犯罪的关系问题，将在后文探讨。

三是醉驾行为的定性。在《刑法修正案（八）》设立危险驾驶罪前，如何处理醉驾造成重大人身伤亡和财产损失的案件，成为司法机关需要面对的问题。对这些案件以交通肇事罪论处，似乎过于轻纵，因此司法机关开始利用以其他危险方法危害公共安全罪处理此类案件。其中最典型的是孙伟铭醉酒驾车造成重大人员伤亡、财产损失案。在本案二审期间，围绕着孙伟铭行为的定罪控辩双方展开了辩论。检方主张构成以危险方法危害公共安全罪，辩方主张构成交通肇事罪。四川省高级人民法院经审查认为，以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪均属于危害公共安全罪，二者的区别在于行为人对危害公共安全的后果所持的主观心态不同。前者为故意犯罪，行为人对危害后果持积极追求或放任的心态；后者为过失犯罪，行为人应当预见自己的行为可能造成危害后果，因疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害后果。“上诉人孙伟铭购置汽车后，未经正规驾驶培训长期无证驾驶车辆，并多次违章。国家历来对车辆上路行驶有严格的管理规定。孙伟铭作为受过一定教育、具有安全刑事责任能力的人，明知国家的规定，仍漠视社会公众和重大财产安全，藐视法律、法规，长期持续违章驾车行驶于车辆、人群密集的公共道路，威胁公众安全。尤其是在本次醉酒驾车发生追尾交通事故后，孙伟铭不计后果，放任严重后果的发生，以超过限速二倍以上的速度驾车在车辆、人流密集的道路上穿行逃逸，以致又违章跨越道路黄色双实线，冲撞多辆车辆，造成四死一伤、公私财产损失数万元的严重后果。事实表明，孙伟铭对其本次行为可能造成严重危害公共安全的后果完全能够预见，其虽不是积极追求这种结果发生，但其完全放任这种结果的发生，其间无任何避免的措施，其行为完全符合刑法关于以危险方法危害公共安全罪的构成规定，应以以危险方法危害公共安全罪定罪。”为此，四川省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑终字第690号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院于2009年9月11日印发孙伟铭案，并颁布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”9《意见》对于统一全国的定罪标准当然具有重要意义，但它的颁布也使以危险方法危害公共安全罪的适用范围得以拓展。即使在《刑法修正案（八）》设立危险驾驶罪后，仍然存在着适用以危险方法危害公共安全罪的余地。此外，还出现了吸食毒品后驾驶，因产生幻觉造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，以及疲劳驾驶，因昏睡造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪等情形。

由上可知，以危险方法危害公共安全罪在其适用范围上呈现出越来越宽的趋势，正如我国学者指出的，从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。10与此同时，以危险方法危害公共安全罪的拾遗补缺的功能性特征也越来越明显。它在一定程度上起到了填补刑法漏洞的作用，以便等待立法的跟进。正因为如此，以危险方法危害公共安全罪与罪刑法定原则之间的紧张关系也日益凸显。在满足对那些具有严重后果，但法律没有明文规定的行为进行严厉处罚的规范根据的同时，罪刑法定原则的公信力大为降低。而且，广泛地适用以危险方法危害公共安全罪还使危害公共安全罪与人身犯罪及财产犯罪之间的界限发生混淆，破坏了我国刑法中的罪名体系的内在逻辑结构。

二、口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定——以以危险方法危害公共安全罪为例的展开

以危险方法危害公共安全罪之所以称为口袋罪，并不是因为其所包含的犯罪行为广泛，而是因为其缺乏必要的形式限定。从罪名上来看，该罪是以危险方法造成危害公共安全的犯罪，似乎其界限是明确的。但从法条表述上来看，该罪的行为是以“其他危险方法”危害公共安全的犯罪。因此，该罪名中的危险方法实际是放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的方法。也正因为如此，以危险方法危害公共安全罪这个罪名并不贴切，容易使人产生其与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪之间存在法条竞合的误解。因为放火、决水、爆炸、投放危险物质本身都是危险方法。但实际上以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪之间是并列关系，而不是从属关系。这种以“其他”方法或者行为作为一个独立罪名的行为方式的情形，在我国刑法中可谓绝无仅有。从“其他”方法或者行为的规定来看，在我国刑法中主要存在以下三种情形。

一是在描述性罪状中，“其他”方法作为行为方式的补充。例如刑法第263条规定的抢劫罪，其行为是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。这里的其他方法是指对被害人采取暴力、胁迫以外的使被害人处于不知反抗或者不能反抗的状态的方法。例如用酒灌醉、用药物麻醉等方法使被害人处于暂时丧失知觉而不能反抗的状态下，将财物当场窃取。这种采取其他方法的抢劫行为，在其他国家刑法中是一种准抢劫罪。例如《日本刑法典》第243条就设立了昏醉强盗罪，其是指使用安眠药、麻醉药、酒精而使他人的意识出现暂时性或持续性障碍而窃取其财物的行为。11在这种情况下，被告人所采取的似乎是一种窃取的手段，但是利用其所造成的被害人不知反抗的状态而取得财物，以此在性质上与抢劫罪相同。我国刑法没有单独设立此类准抢劫罪，而是在抢劫罪的罪状中以“其他方法”涵括了准抢劫罪的行为类型。在这一规定中，“其他”一词本身虽然具有一定的不确定性，但受到不知反抗或者不能反抗这一抢劫行为的本质特征的限制，并且其行为的类型化程度较高。因此，抢劫罪的其他方法这一概然性规定并不存在违反罪刑法定原则的困扰。

二是在列举性的罪状中，“其他”行为作为专门一项加以规定。例如刑法第225条非法经营罪，共分四项规定了非法经营行为，其中第四项规定：“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。”不同于作为自然犯的抢劫罪，非法经营罪是一种法定犯，其行为的内涵并不稳定，而且行为的类型化程度也较低。在这种情况下，虽然存在“严重扰乱市场经济秩序”这一行为性质对“其他”行为的限制，但其他行为的范围仍然难以确定，只有不断通过法律规定或者司法解释的规定进行填补。这在一定程度上使非法经营罪成为一个口袋罪。12应该指出，非法经营罪是从1979年刑法的投机倒把罪转化而来的，相对于投机倒把罪而言，非法经营罪的“口袋”有所限缩。尽管如此，在罪刑法定原则的法律语境中，非法经营罪所具有的口袋罪特征还是受到我国刑法学界的普遍病诟。

三是本文所要重点讨论的以危险方法危害公共安全罪，这个罪名是以“其他危险方法”作为其行为特征的。这里的“其他危险方法”与抢劫罪中的“其他方法”不完全相同，而与非法经营罪中的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的表述较为接近。也就是说，在其他方法或者行为中，添加了用于界定其他方法或者其他行为的内容。这种表述似乎有助于限制其他方法或者其他行为，但实际上的效果却适得其反。因为其所添加的内容并非该罪所特有，更容易造成根据该添加的内容进行宽泛的理解的情况。例如，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，放火、决水、爆炸、投放危险物质当然是危险方法，但我国刑法分则第二章所规定的危害公共安全罪中所有的犯罪方法在一定意义上也都是危险方法。这样就会混淆以危险方法危害公共安全罪与其他危害公共安全罪之间的界限。这也正是在我国司法实践中常将重大的交通肇事犯罪定性为以危险方法危害公共安全罪的深层次原因。非法经营罪的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”也是如此。我国刑法分则第三章是破坏社会主义市场经济秩序罪，其中规定的所有犯罪都具有扰乱市场经济秩序的性质。这种情况下，对“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的认定，不是比照前三项规定进行同类解释，而是根据行为是否具有扰乱市场经济秩序的性质进行实质判断，其结果必然是极大地扩张非法经营罪的范围，使之成为口袋罪。

以危险方法危害公共安全罪与抢劫罪和非法经营罪这两种情形还存在着一个重大的区别。上述两个罪名中的“其他方法”或者“其他行为”是以罪名内的行为方式为参照的。如抢劫罪的其他方法是相对于暴力、胁迫而言的，非法经营罪的其他行为也是与前三项规定具有性质上的等同性的行为，尽管被归入的其他行为未必完全符合该犯罪的性质。而以危险方法危害公共安全罪的“其他方法”却是以罪名外的行为方式为参照的，因此，在一定意义上说以危险方法危害公共安全罪是依附放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪而存在的，其罪名的独立性都值得质疑。在以危险方法危害公共安全罪的规定中，立法者没有正面描述这种危险方法的具体特征，使其丧失了行为的形式特征，该罪名更多地是依赖“危害公共安全”这一本质特征而存在的。故在以危险方法危害公共安全罪的司法认定中，只有实质判断而无形式判断，这就很容易扩张其犯罪的边界，使之成为一个名符其实的口袋罪。所以，以危险方法危害公共安全罪是我国现行刑法中最为典型的口袋罪。

基于罪刑法定原则，罪名的内容应当具有确定性，也就是构成要件的行为具有确定性，这种确定性恰恰是刑法明确性所要求的。其实，罪名的容量与口袋罪之间并无必然联系。在刑事立法中，立法者或者是通过行为方式来界定犯罪，或者是通过结果来界定犯罪：前者为行为犯，后者为结果犯。以行为方式界定犯罪的立法例，这里以盗窃罪为例进行分析。盗窃是一种行为特征，凡是符合这一行为特征的都可以认定为盗窃。在刑法教义学上，盗窃是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物转移至自己占有的行为，通常称为窃取。13因此，盗窃的界限是明确的，在一般情况下，不会将盗窃与其他财产犯罪相混淆。以结果界定犯罪的立法例，这里以故意杀人罪为例进行分析。故意杀人罪的客观构成要件表现为非法剥夺他人生命。生命被剥夺的状态也就是通常所说的“死”。因此，一种行为只要是能够引发他人死亡的结果，就被界定为是杀人行为。这样，死亡这个结果就为杀人行为提供了界定根据。因此，符合盗窃罪和故意杀人罪的行为虽然在整个犯罪行为中占有很大的比例，但我们并不会将盗窃罪和故意杀人罪说成是口袋罪。口袋罪的基本特征是在于犯罪行为具有开放性，因此其犯罪的边界是模糊的。

其实，口袋罪在古代刑法中已然存在。例如中国古代《唐律·杂律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律、令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十。”这里的不应得为，就是法律条文没有明文规定，但是，根据伦理及情理不应该做的事情。《唐律疏议》在解释该规定的立法本意时指出：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令，无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”由此，不应得为罪是整个《唐律》的兜底罪名，凡是法无明文，而且比附不能，但违反情理的行为，都可以入不应得为之罪。可见，不应得为罪是典型的口袋罪。尽管在《唐律》的特定语境中，不应得为罪具有其特定的意蕴，14然而，不应得为罪与现代刑法中的罪刑法定原则之间的紧张关系是不言而喻的。现代法治社会，基于罪刑法定原则，刑法规定类似不应得为罪这样的罪名是绝对不允许的。甚至条文表述的含混、模糊，都会被认为违反明确性原则而遭宣告无效。例如,《意大利刑法典》第603条将“用使人完全服从自己的方式将他人置于自己权力之下的行为”规定为犯罪。意大利宪法法院在1981年第96号判决中认为：该条规定的内容不符合宪法规定的明确性原则。因为无论从行为或者结果的角度来看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使他人处于完全服从的状态，不可能为完全服从制定一个客观的标准，立法中的“完全”在司法中从未得到证实。15相对于不应得为的规定，“完全服从”这样的表述要明确得多，但还被认为是违反明确性原则的。由此可见，在意大利，罪刑法定原则所要求的明确性原则是多么严格。

我国1979年刑法存在着类推制度，在这一背景之下，口袋罪或多或少具有其存在的合理性：既然刑法分则没有明文规定的行为，只要存在着最相类似的条文，都可以入罪；更遑论刑法条文规定得含糊一些。1997年刑法废除类推制度，规定罪刑法定原则以后，口袋罪存在的合理性荡然无存。因此，以危险方法危害公共安全罪在我国刑法中的存在是缺乏正当性的。一种缺乏自身独立的内涵而需要通过与其他犯罪的区分获得其内涵的罪名，无论如何也是说不过去的。所能设想的为该罪辩护的理由也许是，以危险方法危害公共安全罪虽然缺乏犯罪的形式界限，但该罪具有危害公共安全这一实质要素，可以根据这一实质要素进行判断：只要排除放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为而具有危害公共安全性质的行为，都可以认定为以危险方法危害公共安全罪。就此而言，以危险方法危害公共安全罪的内涵仍然是明确的。这样一种辩解理由，当然是不能成立的。从表面上来看，这一理由似乎具有一定的说服力。例如，抢劫罪中的“其他方法”就是依靠“不知反抗或者不能反抗”这一实质要素加以明确的，不存在界限不清的问题。但需要注意的是，抢劫罪的手段的“不知反抗或者不能反抗”这一特征是抢劫罪所特有的，据此可以把抢劫罪与其他财产犯罪加以区隔。而危害公共安全这一实质要素则并非刑法第114条、第115条犯罪所特有，事实上，刑法分则第二章危害公共安全罪都具有危害公共安全的性质。因此，如果根据危害公共安全这一实质特征作为认定以危险方法危害公共安全罪的规范根据，必然会使该罪成为刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。应该指出，以危险方法危害公共安全罪是刑法第114条、第115条的“兜底”罪名，但它并不是刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。关于这一点，张明楷教授曾经指出：刑法将该罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释原则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的“兜底”规定，而不是刑法分则第二章的“兜底”规定。换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为该罪。16此言甚是。因此，不能仅以是否危害公共安全作为认定以危险方法危害公共安全罪的根据，而要将有关行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质进行比较，判断两者之间是否具有性质上的等同性。只有有关行为与放火、决水、爆炸、投放危险物资等行为性质等同的，才能适用以危险方法危害公共安全罪。

这里涉及我国刑法中的危害公共安全罪与其他人身犯罪、财产犯罪之间的关系。应该说，在其他国家的刑法典中，也都设有相当于我国刑法中的危害公共安全罪，例如日本称之为公共危险罪。日本学者西田典之指出：所谓公共危险罪是指侵害不特定或者多数人的生命、身体、财产的犯罪。其特征在于，其中多数属于抽象危险犯。17这里的抽象危险犯，是相对于具体危险犯而言的，不仅不需要实害结果，而且不需要具体危险。而我国刑法中的危害公共安全罪大多是具体危险犯，甚至是实害犯。那么，对于危害公共安全罪在立法体例上的抽象危险犯与具体危险犯及实害犯的差别，到底会产生何种实质性的影响呢？这种实质性的影响就是：在危害公共安全罪是抽象危险犯的情况下，危害公共安全罪一般不会与人身犯罪和财产犯罪发生重合。例如日本刑法中的放火罪可以区分为抽象危险犯与具体危险犯，具体罪名又分为对现住建筑物等放火罪、对非现住建筑物等放火罪、对建筑物以外之物放火罪。但无论如何，日本刑法中的放火罪是不包括致人重伤、死亡这一结果的。而我国刑法中的放火罪，第114条是具体危险犯，第115条是实害犯。尤其是在放火罪的实害犯中包含了致人重伤、死亡，以及重大财产损失的内容。因此，以抽象危险犯以及具体危险犯为特征的日本刑法中的放火罪，只是与毁坏财物罪之间存在竞合关系，与伤害罪、杀人罪等人身犯罪则不存在竞合关系。而以具体危险犯以及实害犯为特征的我国刑法中的放火罪，不仅与毁坏财物罪之间存在竞合关系，而且与伤害罪、杀人罪等人身犯罪也存在竞合关系。在这种情况下，无论是人身犯罪还是财产犯罪，只要危害公共安全就应当以危害公共安全罪论处，使危害公共安全犯罪与财产犯罪、人身犯罪都存在竞合关系，由此大大地增加了区分犯罪之间的界限的难度。只要危害公共安全就应当以危害公共安全罪论处，已经成为我国刑法中的一个定罪规则，深入到司法人员的大脑之中。其实，危害公共安全的行为未必一定要认定为危害公共安全罪，关键在于刑法在危害公共安全罪一章中有无明文规定。如果危害公共安全的行为在其他分则章节中已有规定，就应当按照有关规定认定，而不是一概认定为危害公共安全罪。例如触犯生产、销售有毒有害食品罪的行为，在之前是以危害公共安全罪论处的，在1997年刑法设立了生产、销售有毒有害食品罪以后，就按照该罪认定。但触犯生产、销售有毒有害食品罪的行为也会对不特定的多数人造成重大人身伤亡和财产损失，在这个意义上也完全可以说具有危害公共安全的性质。但刑法将该罪规定在刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪之中，因此有关行为就不能再以危害公共安全罪论处。

三、以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪的司法适用范围

以危险方法危害公共安全罪作为口袋罪，具有立法上的先天不足，因此在司法适用的过程中，应严格限制其入罪条件。这就需要对以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”进行同类解释。同类解释是法解释学上的一种较为特殊的解释规则，在以往关于刑法解释方法的论述中一般都未涉及。同类解释是体系解释的一种具体规则，体系解释强调将解释对象置于整个法律文本体系中进行情境化的理解，对解读“其他规定”等这样一些概然性规定尤其具有方法论的意义。同类解释规则（拉丁语为Eiusdem Generis）,是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么，这个一般性的类别，就应当与具体列举的人或物属于同一类型。18将这一同类解释规则适用于对刑法第114条、第115条的解释，必然得出以下结论：在放火、决水、爆炸、投放危险物质或者其他危险方法的规定中，这里的“其他危险方法”应该具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质的性质上的同一性。其实，在我国刑法教科书中，学者在解释其他危险方法时，都是这样解释的。例如较早期的刑法教科书指出：“其他危险方法”是指像放火、决水、爆炸、投毒等方法一样，能够造成不特定多人死伤或公私财产重大损失的危险方法。19但我国司法实践中，却是在“其他危险方法”的认定上与放火、决水、爆炸、投毒等方法的同一性渐行渐远，而越来越倾向于根据行为是否具有对于公共安全的危险性来认定以危险方法危害公共安全罪。例如，盗窃窨井盖的行为，其行为就是盗窃，这是毫无疑问的，那么，为什么可以将这种明显与放火、决水、爆炸、投毒等方法完全不具有同一性的行为认定为“其他危险方法”呢？我国学者指出：盗窃窨井盖的行为可以解释为以危险方法危害公共安全罪中的危险方法。判断某种方法是否与放火、决水、爆炸、投毒相当的危险方法，就是看这种方法能否造成与放火、决水、爆炸、投毒相当的危害结果。20由此可见，在“其他危险方法”的判断中，结果的危害性的判断取代了方法的危险性的判断，而使“其他危险方法”的判断发生了偏失。

这里首先涉及的是对于我国刑法分则第二章危害公共安全罪的罪名体系的理解。危害公共安全罪的罪名排列并不是杂乱无章的，而是具有其内在逻辑的。张明楷教授将危害公共安全罪分为以下五类：一是以危险方法危害公共安全的犯罪，二是破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪，三是实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪，四是违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，五是违反安全管理规定危害公共安全的犯罪。21危害公共安全是以上五类犯罪的共同特征，其区别在于危害公共安全的内容不同。第一类的特征是手段本身具有公共安全的危险性，简称手段危险性。第二类的特征是公用工具、设施承载着公共安全，对这些对象的破坏具有公共安全的危险性，简称对象危险性。第三类的特征是恐怖活动的组织行为具有公共安全的危险性，简称组织危险性。第四类的特征是枪支、弹药作为工具具有公共安全的危险性，简称工具危险性。第五类的特征是责任事故犯罪，事故的结果具有公共安全的危险性，简称结果危险性。根据以上分析，危害公共安全罪的危险性可以区分为手段危险性、对象危险性、组织危险性、工具危险性和结果危险性。显然，这五种危险性是有所不同的。不可否认，各种危害公共安全的犯罪之间存在着竞合关系。例如，当行为人使用放火的方法破坏交通设施的时候，就存在放火罪与破坏交通设施罪的想象竞合。但在一般情况下，可以将不同的危害公共安全罪加以区分。就以危险方法危害公共安全罪而言，其危险性属于手段危险性，而这里的手段又是与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的手段，因此，手段是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的相当性，才是认定以危险方法危害公共安全罪的关键之所在。

这里应该指出，手段的危险性与结果的危险性是有所不同的。把盗窃窨井盖的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，其错误就在于混淆了手段的危险性与结果的危险性之间的关系。窃取市区主干道上的地下保护设置物窨井盖的行为，确实对于过往车辆、行人的人身安全与财产安全造成了重大的隐患，具有结果的危险性。就盗窃行为本身而言，则并不具有对于公共安全的手段危险性，它与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法之间的区分是极为明显的。如果过分地以结果危险性考量，则会使许多普通的人身犯罪或者财产犯罪被错误地认定为以危险方法危害公共安全罪。例如徐敏超以危险方法危害公共安全案，就是一个典型的案例。22

在该案中，云南省丽江市中级人民法院经审理查明：“2007年4月1日16时许，被告人徐敏超受吉林市雾淞旅行社的委派，带领‘夕阳红’旅游团一行40人经昆明、大理来到丽江古城四方街游玩，途中因不理解昆明导游（地陪）彭丽萍的工作方法而产生隔阂，加之在古城，被告人担忧所带游客走散，便与彭丽萍发生争执。彭边哭边打手机离开后，被告人徐敏超走进古城四方街东大街食品公司门市专营工艺品商店内，问是否有刀，当店主寸锡莲拿出一把长约22厘米的匕首时，被告人徐敏超即夺过匕首，将寸锡莲刺伤，后挥动匕首向四方街广场、新华街黄山下段奔跑300余米，并向沿途游客及路人乱刺，造成20人伤害。经法医鉴定：有重伤1人，轻伤3人，轻微伤15人，未达轻微伤1人。”同年11月15日中国法医学会鉴定中心就徐敏超在作案时的精神状态及其责任能力，作出了“被鉴定人徐敏超在作案时患有旅行性精神病，评定为限制（部分）刑事责任能力”的结论。法院判决书详细分析论证了三个问题。一是被告人徐敏超的行为是否具有危及不特定的多数人的安全之现实可能性，认为这是判断其能否构成公共安全罪的关键。二是对被告人徐敏超持刀伤人的行为方式是否属于“其他危险方法”的界定。三是对所造成的危害结果是否超出行为人的预料和控制，即行为人对其行为造成的后果的具体认识，认为其不能左右危害公共安全罪罪名的成立。

以上判决书对涉及该案定性的三个问题的辩驳，确实进行了较为充分的说理，这是值得肯定的。但是，其中的逻辑错误与判断失误也较为明显。从逻辑上来说，判决书首先认定被告人的行为具有危害公共安全的危险性，然后再判断被告人的行为是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的相当性，这是存在问题的。正确的方法应该是：先判断被告人的行为是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的相当性，然后才考量是否具有公共安全的危险性，及以上两者之间存在逻辑上的位阶关系。因为，是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的相当性，这是一种具有客观上的可比性的判断，具有一定程度的形式判断的特征。之所以说只是一定程度，是因为以危险方法危害公共安全罪的行为本身缺乏形式界定，它是依赖与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的类比而确定其行为特征的。尽管如此，这种类比毕竟还是具有一定的形式根据的，因而更为可靠。而行为是否具有公共安全的危险性的判断，完全是一个实质判断，缺乏规范标准。在这种情况下，就会使是否具有公共安全的危险性的判断丧失其规范限制。例如，是否具有公共安全的危险性判断中所强调的危及不特定的多数人的安全，这是所有危害公共安全犯罪的共同特征，除了第一类危害公共安全的犯罪以外，其他四类危害公共安全的犯罪都具有危及不特定的多数人的安全这一特征，据此并不能将以危险方法危害公共安全罪与其他危害公共安全的犯罪加以区分。不仅如此，危及不特定的多数人的安全甚至也不是危害公共安全的犯罪所垄断的性质，其他犯罪也可能具有危及不特定的多数人的安全的特征。例如，从境外将枪支、弹药走私入境的走私枪支、弹药行为与在境内运输、邮寄、储存枪支、弹药行为，在危害公共安全性质上并不存在区别，但前者被规定为扰乱市场经济秩序的犯罪，后者被规定为危害公共安全的犯罪。因此，根据行为是否具有危及不特定的多数人的安全这一特征，也不能将以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪加以区分。只有在其行为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质性质相当的前提下，再判断行为是否具有危及不特定的多数人的安全这一特征，才是正确的。除此以外，判决书对持刀伤人的行为方式是一种与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险方法的判断，也是偏颇的。在放火、决水、爆炸、投放危险物质中，火、水、炸药、危险物质本身所具有的危险性是与刀子相提并论的。如果持刀向不特定的多人砍杀这样明显的杀人行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，那么，持枪见人就射击的行为更应该被认定为以危险方法危害公共安全罪。如此一来，以危险方法危害公共安全罪的“口袋”越来越大，将会吞噬更多的人身犯罪和财产犯罪，成为罪名中的“利维坦”。

对于以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”的判断，在司法实践中也有正确解释的判例。例如在吴清等以危险方法危害公共安全案中，该案的裁判理由指出：对以“其他危险方法”的界定必须严格按照文义解释和同类解释规则进行，以社会大众对危害程度的一般理解为其外延，以危害公共安全的现实可能性为其内涵。根据刑法第114条的语境，依文义解释规则，“危险方法”是指危害公共安全的危险行为，即行为客观上必须对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全产生了威胁，具有发生危险后果的现实可能性。没有这种现实可能性，就不是危险行为。这是“危险方法”的内涵。在文义解释的基础上，还要按照同类解释规则来进行限制解释。也就是说，“其他危险方法”不是指任何具有危害公共安全可能性的方法，而是在危险程度上与放火、爆炸、投放危险物质等行为相当或超过上述行为危险性的方法。这是对“危险方法”的外延限制。因此那些虽然对公共安全有一定的危险，但还未危及不特定多数人的生命、健康或重大财产安全的行为，则不宜认定构成本罪。23虽然这一裁判理由在对行为对于公共安全的危险性和行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的相当性的判断次序上，笔者并不赞同，但该裁判理由还是对于“其他危险方法”的判断进行了精彩的阐述，这是值得充分肯定的。

综观目前的司法实务，在以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”的判断上，缺乏的并不是知识与经验，而是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念。

注：

1高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第94页。

2参见刘树德：《刑事指导案例汇览》，中国法制出版社2010年版，第38页以下。

3参见陈兴良、曲新久、顾永忠：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第51页。

4参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1998年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社1999年版，第125页以下。

5陈兴良主编：《刑法各罪的一般理论》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第91页。

6参见游伟、谢锡美：《“罪刑法定”原则如何坚守—全国首例投寄虚假炭疽杆菌恐吓邮件案定性研究》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第3卷），法律出版社2003年版，第256页。

7参见周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，《法学研究》2003年第2期。

8 http://law.dahe.cn/c/fy/ajkb/2011/0509/3541.html，2012年12月4日访问。

9参见《最高人民法院公报》2009年第11期，第21页。

10孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。

11、13、17参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2007年版，第143页，第116页，第221页。

12参见陈兴良：《中国刑法中的明确性问题——以刑法第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2010年第5期。

14黄源盛：《唐汉法制与儒家传统》，第六章，台北元照出版有限公司2009年版，第213-259页。

15参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第34页。

16、21张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第610页，第605页。

18参见王利明：《法律解释学导论：以民法为视角》，法律出版社2009年版，第262页。

19参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第377页。

20参见张亚平：《盗窃窨井盖行为定性之若干思考》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第3期。

22本案载《人民司法》2008年第16期。

23参见刘德权主编：《中国典型案例裁判规则精选》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第199-200页。