香港特别行政区终审法院在外佣居港权案中的宪政处境评析＊

2013-01-30 05:44李纬华

政治与法律 2013年3期

李纬华

（国家法官学院，北京101100）

2012年12月13日，香港特区政府律政司司长袁国强证实，律政司已经向终审法院提交了书面陈述，建议终审法院在外佣居港权案的审理中，考虑根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第158条的规定，向全国人大常委会提请解释，澄清1999年6月26日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》（以下称“居港权解释”）中有关全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（以下称“筹委会意见”）反映了《基本法》第24条第2款各项立法原意的表述，是否亦构成了“居港权解释”中对《基本法》的解释。

由于律政司的此番举措异乎寻常，“一石激起千层浪”，加之全国人大常委会香港基本法委员会副主任、律政司前司长梁爱诗2012年10月初评论香港特区法院的言论，以及终审法院前常任法官、现非常任法官包致金2012年10月底在其退休仪式上以“暴风雨来临”形容香港特区目前实施“一国两制”状况，使得香港本地政界、法律界的知名人士都对此事极为关注，终审法院再次被推到聚光灯下。其中，赞成者认为，此举能尝试彻底解决困扰香港特区多年的“双非”婴儿1与外佣的居港权问题，此举没有破坏香港特区法治或影响司法独立；反对者认为，此举可能有助于彻底解决“双非”婴儿与外佣的居港权问题，但这是政府向法院施压，严重破坏香港特区法治，冲击终审法院权威，损害高度自治，甚至更可能成为“中央政府透过释法干预香港内部事务的危险先例”；不表态者则认为，律政司没有向外界公开书面陈述的具体内容，故不便评论。2

律政司的提请释法建议将终审法院推入《基本法》第158条规定的宪政处境之中。在对外佣居港权案的审理中，终审法院必然要在此宪政处境之中对律政司的提请释法建议予以回应，但做出什么样的回应也必然颇费踯躅，因为这将无可避免地牵涉到规定居港权的《基本法》第24条、全国人大常委会的“居港权解释”、全国人大香港特区筹委会的“筹委会意见”，以及终审法院在对居港权系列案件的裁判中发展出的普通法。笔者拟先分析律政司建议终审法院提请释法问题的源流和终审法院是否提请释法问题的症结，再指出终审法院当前所处的两难宪政处境，最后探讨终审法院对律政司建议可能作出的司法回应。

一、律政司建议终审法院提请释法问题的源流

对于哪些人能够成为香港特区永久性居民，《基本法》第24条第2款作了如下规定。“香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（四）在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人；（五）在香港特别行政区成立以前或以后第（四）项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女；（六）第（一）至（五）项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。”《基本法》第24条第3款规定：“以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。”可见，成为香港特区永久性居民是在香港特区行使居留权的前提条件，即要在香港特区行使居留权，必须是香港特区永久性居民。“双非”婴儿与外佣的居港权问题，本质上是他们是否属于香港特区永久性居民的问题。

由于《基本法》第24条第2款规定得比较原则，为了稳定社会和人心，以利于平稳过渡，全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过了“筹委会意见”，以备香港特区制定实施细则时参照。“筹委会意见”随后写入全国人大香港特区筹委会主任委员钱其琛1997年3月10日向第八届全国人大第五次会议所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，该工作报告于1997年3月14日获得批准。

《基本法》自1997年7月1日施行以后，终审法院裁判了多宗居港权案件。最早是1999年1月29日裁判的“陈锦雅及其他人诉入境事务处处长”案（以下称“陈锦雅案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第3项的规定和《入境条例》新附表一第2条（c）项关于“（a）或（b）项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（c）项中“而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第3项。终审法院判决该等字句抵触《基本法》第24条第2款第3项，因而是违宪的、无效的。3

全国人大常委会1999年6月26日在“居港权解释”中，针对终审法院对陈锦雅案的判决，对《基本法》第24条第2款第3项作出解释：“其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项获第（二）项规定条件的人。”实际上，全国人大常委会之所以如此解释，来源于“筹委会意见”第4条的规定：“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外出生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特区临时立法会制定《入境条例》新附表一第2条（c）项的依据亦是“筹委会意见”第4条。不过，在终审法院，甚至在高等法院上诉法庭、原讼法庭对陈锦雅案的判决中，丝毫没有显示该案的申请人、大律师或者法官留意到“筹委会意见”的存在及其对该案的判决可能具有的影响。或许正是因为“筹委会意见”有意地或无意地遭受冷遇，才导致全国人大常委会在对《基本法》第24条第2款第3项作出解释之后，紧接着特别阐明：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”（该意见以下称“居港权解释中的特别陈述”。）

由于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项具有相关性，更因为全国人大常委会在“居港权解释”中的“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，故包括终审法院在内的香港特区法院，其后在对居港权案件的裁判中便不可回避“筹委会意见”在香港特区的法律效力问题，最为典型的便是终审法院于2001年7月20日裁判的“庄丰源诉入境事务处处长”案（以下称“庄丰源案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第1项的规定和《入境条例》新附表一第2条（a）项关于“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第1项。“筹委会意见”第1条与该案争议直接相关。该条规定：“基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”显而易见，该条规定不但与《入境条例》新附表一第2条（a）项大体一致，而且更为明确地排除了“在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。庄丰源就明显属于这种情况。

在终审法院对庄丰源案的审理过程中，入境事务处处长（经大律师）退而承认，全国人大常委会从未就《基本法》第24条第2款第1项作出过解释，“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项的解释。4终审法院以入境事务处处长（经大律师）的退步承认为基础，在不认可“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项解释的情况下，依据普通法的法律解释原则解释了《基本法》第24条第2款第1项，判决《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句抵触《基本法》第24条第2款第1项，因而是违宪的、无效的。52002年，香港特区立法会根据终审法院对庄丰源案的判决，修改了《入境条例》新附表一第2条（a）项，使之与终审法院的判决一致。6

庄丰源案终审判决后的十多年来，内地“双非”孕妇争相赴港产子。自2001年至2011年，获得居港权的“双非”婴儿的数量已超过17万人，这对香港特区的社会管制、医疗以及未来的人口政策、社会福利政策造成了严重影响。7香港特区现任行政长官梁振英2012年3月甫一当选，即宣布包括私人医院在内的香港特区所有医疗机构2013年落实“双非”婴儿零配额，以遏制内地“双非”孕妇涌港产子。律政司司长袁国强2012年7月上任后的第一要务就是力图在法律层面彻底解决“双非”婴儿问题，并就应对举措的方向性问题向英国一位非常资深的御用大律师咨询意见。8

2011年8月，香港特区又出现了外佣居港权案。如果政府在终审判决中最终败诉，那么现在香港特区工作的外佣及其家属共计40万人，可能一夜之间成为香港特区永久性居民。这又将严重冲击香港特区的福利、劳工、教育、医疗、公务和人口政策。9该案涉及《基本法》第24条第2款第4项的规定和《入境条例》第2条第4（a）（vi）项“就本条例而言，任何人在下述期间内不得被视为通常居于香港……（vi）受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”的规定。其争议焦点是《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定是否抵触《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定。“筹委会意见”第2条第5项与该案争议直接相关。它规定：“下述情况不被视为基本法第二十四条第二款第（二）项和第（四）项规定的在香港‘通常居住’……（5）根据政府的专项政策获准留在香港。”显而易见，现在香港特区工作的外佣就是根据香港特区政府的专项政策而被获准留在香港的。

对该案的裁判中，高等法院原讼法庭于2011年9月30日判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定抵触《基本法》第24条第2款第4项；10高等法院上诉法庭2012年3月28日推翻了原讼法庭的判决，判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定不抵触《基本法》第24条第2款第4项。11由于存在终审法院对庄丰源案的判决，高等法院原讼法庭和上诉法庭都未对“筹委会意见”的法律效力作出裁判。终审法院随后受理了该案的再次上诉。鉴于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项、受争议的《入境条例》的相关条款存在直接关联，全国人大常委会又在“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，着眼于在法律层面彻底解决“双非”婴儿和外佣的居港权问题，律政司便在终审法院开庭审理该案前，采取了本文开篇述及的向终审法院提出释法建议的举措。

二、终审法院是否提请释法问题的症结

对于终审法院而言，是否提请全国人大常委会释法之问题的症结在哪里呢？笔者认为，其在于“筹委会意见”对香港特区法院是否具有拘束力。如果“筹委会意见”对香港特区法院具有拘束力，那么包括终审法院在内的香港特区各级法院必须遵从，庄丰源案和外佣案的争议问题自然会迎刃而解。甚至可以说，庄丰源案和外佣案的问题自始就不会出现；如果“筹委会意见”根本不可能对香港特区法院具有拘束力，那么律政司亦不会建议终审法院提请全国人大常委会解释《基本法》。律政司此举的根本意图，即在于希望全国人大常委会明确确认“筹委会意见”在香港特区法律体系中具有法律效力，对香港特区法院具有拘束力。从香港特区法院历来对居港权案件的判决来看，阻却“筹委会意见”对香港特区法院产生拘束力的障碍主要有两个。

第一个障碍是全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”不被视为对《基本法》的解释。《基本法》第158条第1款规定，全国人大常委会享有对《基本法》的解释权。终审法院亦承认：“《基本法》第158条第1款赋予全国人大常委会的《基本法》解释权是以普遍的、无任何条件的语言表达的。”12从理论上讲，如果“居港权解释中的特别陈述”是作为全国人大常委会一个单独的解释而颁布的，那么“居港权解释中的特别陈述”的法律效力及其对香港特区法院的拘束力便不太可能招致争议。然而，问题在于“居港权解释中的特别陈述”存在于“居港权解释”之中。

在庄丰源案的裁判中，高等法院原讼法庭认为，《基本法》规定香港特区法院可以适用香港原有法律，这就是允许其适用普通法的法律解释原则。中国内地法律解释原则对香港特区产生拘束效力的唯一途径是启用《基本法》第158条规定的解释机制，如果全国人大常委会依据《基本法》第158条行使权力，适用内地的法律解释原则对《基本法》作出解释，那么该解释就对香港特区法院具有拘束力。然而，全国人大常委会从未依据第158条解释过《基本法》第24条第2款第1项，“居港权解释”是依据第158条对《基本法》第22条第2款和第24条第2款第3项的解释，“居港权解释中的特别陈述”是“居港权解释”的附着物（addendum），故“居港权解释”在该案中对香港特区法院没有拘束力。13原讼法庭还认为，全国人大香港特区筹委会无权解释《基本法》。尽管“筹委会意见”写入了全国人大香港特区筹委会的工作报告，并且该工作报告得到了全国人大的批准，但就工作报告与批准决定而言，无论是单独，还是累积，均不能构成对《基本法》的解释。14

在高等法院上诉法庭对庄丰源案的裁判中，入境事务处处长（经大律师）没有一直坚持“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》的解释，而是退步承认，就该案而言，全国人大常委会从未对《基本法》第24条第2款第1项作出过解释，全国人大常委会也从未被提请过解释该项，15“居港权解释中的特别陈述”只是构成具有说服力的附论（obiter dicta）。16自然地，上诉法庭亦拒绝将“居港权解释中的特别陈述”视为全国人大常委会对《基本法》的解释。

在终审法院对庄丰源案的裁判中，入境事务处处长（经大律师）从一开始就退步承认，全国人大常委会从未对《基本法》第24条第2款第1项作出过对香港特区法院有拘束力的解释，“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项作出的有拘束力的解释。17自然地，终审法院亦没有将“居港权解释中的特别陈述”视为全国人大常委会对《基本法》的解释。

如果“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》作出的对香港特区法院有拘束力的解释，那么按照普通法的法律解释原则，“居港权解释中的特别陈述”中提及并赞同的“筹委会意见”是否香港特区法院在解释《基本法》第24条第2款第1项时必须参照的立法资料呢？这便是可能阻却“筹委会意见”对香港特区法院产生拘束力的第二个障碍。若对上述问题的回答是肯定的，那么其效果就如同“居港权解释中的特别陈述”被视为全国人大常委会对《基本法》的解释一样，实现结果上的殊途同归。但这条道路亦被香港特区法院封堵。

在庄丰源案的审理中，入境事务处处长（经大律师）主张适用普通法中的“信息充分的解释原则”来解释看似清楚明白的《基本法》第24条第2款第1项。具体而言，就是将《基本法》第24条第2款第1项放在一定的背景体系中予以理解。这个背景体系包括《基本法》本身、《中英联合声明》、立法历史等，而立法历史又包括《基本法》制定后的历史。《基本法》制定后的历史具体包括“筹委会意见”、全国人大香港特区筹委会的工作报告、全国人大对全国人大香港特区筹委会工作报告的批准决定等。18

在对庄丰源案的裁判中，高等法院原讼法庭认为，按照普通法的法律解释原则，《基本法》第24条第2款第1项的文义清清楚楚，并非含糊生疑；19“筹委会意见”、全国人大香港特区筹委会的工作报告、全国人大对工作报告的批准决定等亦不构成“信息充分的解释原则”中的“当代解释规则”的对象，因为这些文件是在《基本法》制定的六年后、《中英联合声明》签订的十二年后才通过的。20高等法院上诉法庭和终审法院在对庄丰源案的判决中，亦认为《基本法》第24条第2款第1项的含义清晰明白，没有任何歧义。21终审法院还认为，就该案而言，与解释《基本法》第24条第2款第1项相关的外来资料是制定《基本法》之前或同时期存在的立法资料，其他资料无须探究。22

在庄丰源案判决之后，针对《基本法》制定后的资料能否作为解释《基本法》的外来资料予以援引与全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”能否被视为对《基本法》的解释这两个问题，香港法院的态度发生了重要变化。就前者而言，较为典型的是高等法院原讼法庭2009年12月10日对“陈裕南及另一人诉律政司司长”案（以下称“陈裕南案”）的裁判，该案涉及香港特区立法会功能界别选举中公司票制度。

1997年5月23日，全国人大香港特区筹委会通过了《中华人民共和国香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法》，其第6条清楚地规定了间选的公司票问题。该办法随后清楚地写入了筹委会1997年5月30日向全国人大常委会提交的《关于建议筹委会结束工作的报告》中。1997年7月3日，全国人大常委会通过了《关于批准全国人民代表大会香特别行政区筹备委员会结束工作的建议的决定》，其中称筹委会“圆满地完成了筹备成立香港特别行政区的各项工作”。针对这些文件，原讼法庭在对陈裕南案的判决中指出：“确实，一般而言，《基本法》制定以后发生的任何事件均不能影响全国人民代表大会在制定《基本法》之时的实际立法原意。然而，正如已经在其他地方解释过的那样，在内地实行的法律制度之下，全国人民代表大会及其常务委员会有权解释与澄清《基本法》条款的含义”；23“根本不可能忽视全国人民代表大会常务委员会对筹备委员会工作（包括该办法）毫无保留的批准清晰地表明了《基本法》整体背后的全国人民代表大会的真实原意。”242010年12月7日，高等法院上诉法庭在对该案的上诉判决中亦利用上述文件来辅助确定《基本法》相关条款的立法原意。25

对比庄丰源案和陈裕南案中所提及的两份《基本法》制定以后的资料可以发现，“筹委会意见”和《中华人民共和国香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法》都是全国人大香港特区筹委会通过的法律文件，前者写入筹委会向全国人大提交的工作报告，后者写入筹委会向全国人大常委会提交的工作报告，都得到了全国人大或者全国人大常委会的批准。很明显，筹委会通过的这两个法律文件的法律效力即使不同，也是极为类似的。原讼法庭在对陈裕南案的判决中不仅肯定了全国人大常委会对筹委会工作报告的批准体现了立法原意，而且还从普通法的法律解释原则中寻找根据，将中国内地的法律解释原则与普通法的法律解释原则作类比。法庭认为：“即使在普通法原则下，当一部后来的法律与一部先前的法律存在实质关联的情况下，后来的法律可用来协助解释先前的法律。其背后的观念是，立法取向在这些法律与共同术语中存在连续性。”26

不过，对于庄丰源案和外佣权案所争议的法律问题而言，香港特区法院所持的“居港权解释中的特别陈述”不能被视为对《基本法》之解释的观点有了明显的松动。这个变化非常关键，因为《基本法》制定后的资料的援引只是在适用目的解释规则时对于如何确定《基本法》相关条款的立法目的起到辅助作用。在普通法的法律解释原则上，这种辅助作用还得让位于《基本法》相关条款清晰的字面含义。“居港权解释中的特别陈述”则是直接给出了《基本法》第24条第2款各项的立法目的。香港特区法院在这个方面的变化就主要体现在高等法院原讼法庭和上诉法庭对外佣居港权案的裁判中。

原讼法庭在对该案的判决中确认，入境事务处处长（经大律师）在上诉法庭和终审法院对庄丰源案的审理中，是退步承认全国人大常委会从未对《基本法》第24条第2款第1项作出过任何解释、全国人大常委会亦未被提请过予以解释的。27法庭同时在判决中载明，入境事务处处长（经大律师）接受上诉法庭对庄丰源案判决的拘束，“居港权解释中的特别陈述”对《基本法》第24条第2款第4项而言并非是个有拘束效力的解释，但保留在更高审级法庭（法院）就此问题重开争辩的权利。28

上诉法庭则在对该案的判决中主要作出了如下引人注目的评论。第一，在终审法院对庄丰源的审理中，入境事务处处长（经大律师）退步承认“居港权解释”只对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释具有拘束效力，终审法院接受了这种退步承认，并进而处理了庄丰源案所涉及的《基本法》第24条第2款第1项的解释问题。第二，终审法院实际上仅以入境事务处处长（经大律师）的这种退步承认为基础而为裁判，但未予评论这种退步承认是否正确，或下级法院（法庭）是否就此问题得出了正确结论。第三，关于“居港权解释中的特别陈述”是否构成对《基本法》第24条第2款第4项有拘束力的解释的问题，终审法院对庄丰源的判决是否上诉法庭审理外佣案的先例，上诉法庭未听到争辩，原因为入境事务处处长（经大律师）保留其立场，等待该案上诉到终审法院后再重开争辩。第四，就上诉法庭而言，“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第4项有拘束力的解释的问题，讨论仍然是敞开的。上诉法庭的评论表明，关于“居港权解释中的特别陈述”能否构成对香港特区法院有拘束力的解释问题，香港特区法院内部当前意见也不一致。事易时移，终审法院态度的变化并非完全不可能。这或许也是律政司建议终审法院提请全国人大常委会释法的重要原因。

三、终审法院的两难宪政处境

律政司的释法建议将终审法院置于非常为难的境地。为难之处并不在于《基本法》第158条第3款规定的提请全国人大常委会释法机制的启动，因为终审法院2011年在审理“刚果（金）共和国及其他人诉FG公司”案[以下称“刚果（金）案”]中，已经首度就《基本法》第13条与第19条涉及的四个问题提请全国人大常委会予以解释，启动提请全国人大常委会释法机制的心理障碍已经不大。终审法院的为难之处在于决定是否提请全国人大常委会释法本身。对于律政司提请全国人大释法的建议，无论是决定不提请释法，还是决定提请释法，都将使终审法院陷入困境。

首先，决定不提请全国人大常委会释法很难。终审法院对庄丰源案的裁判给香港社会带来的巨大负面后果有目共睹，即使是反对终审法院提请释法，主张全国人大修改《基本法》的人士对这一点亦不否定。对当年的终审法院提出批评的一个关键原因是，终审法院罔顾全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”。如果终审法院确认了“居港权解释中的特别陈述”的法律效力，那么就会杜绝庄丰源案所带来的负面社会后果，亦不会出现当前外佣案的法律争执。香港特区政府无奈之下采取的多种行政措施不但难以从根本上遏制内地“双非”孕妇赴港生子，而且其中一些行政措施还有违反《基本法》与《入境条例》之嫌，影响香港特区政府厉行法治的形象。况且，香港特区有关人士与中央有关部门的多次沟通，均认为最好的彻底解决办法便是终审法院自行主动提请全国人大常委会释法，全国人大常委会然后通过解释一锤定音地解决问题。29

如果不提请全国人大常委会释法，那么终审法院自己就很难确认“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款的解释。尽管如同香港高等法院上诉法庭在外佣案二审判决中所指出的那样，终审法院在审理庄丰源案中，是在未听取充分争辩、入境事务处处长（经大律师）退步承认的情况下裁判的，没有审查这种退步承认是否正确，但是，入境事务处处长（经大律师）之所以退步承认，其原因是“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款的解释的主张在原讼法庭和上诉法庭上相继被否定，这反映了香港特区法院对这个问题的司法共识。如果终审法院在外佣案中，不通过提请释法借力于全国人大常委会，就自行改变对“居港权解释中的特别陈述”法律效力问题的态度，那么就突破了司法共识，影响终审法院在香港特区司法体系内的权威。

其次，终审法院决定提请全国人大常委会释法亦很难。如上文所言，终审法院在对吴嘉玲案、庄丰源案、谢晓怡案判决中确立的提请全国人大常委会释法的条件之一便是，案中待解释的《基本法》有关条款必须是香港特区自治范围以外的条款，即涉及中央人民政府管理的事务或中央与特区关系的条款。终审法院对刚果（金）案判决的多数意见亦是认为该案所涉及的《基本法》第13条与第19条都属于香港特区自治范围以外的条款才提请全国人大常委会解释的。30按照终审法院在对多宗居港权案件判决中发展的普通法，外佣案所涉及的《基本法》第24条第2款第4项显然属于香港特区自治范围以内的条款。如果终审法院就《基本法》第24条第2款第4项提请全国人大常委会释法，那就是偏离了终审法院自己确立的先例。当然，作为香港特区这个普通法司法区域的最高审级法院，为有效应对社会环境的转变，终审法院自然可以偏离自己确立的先例。但是，正如终审法院在对“某律师诉香港律师会”案判决中所言，终审法院偏离自己确立的先例的权力必须最为节制地行使。31到目前为止，还没有出现过终审法院偏离自己确立的先例的情况。就涉及《基本法》第24条第2款第4项的外佣案而言，它也显然不是个偏离先例的恰当案件。

影响终审法院决定提请全国人大常委会释法的因素还有提请释法的问题本身。基于《基本法》第158条的规定和终审法院所确立的普通法规则，终审法院不可能泛泛地就“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释而直接向全国人大常委会作出提请，只能结合其正在审理的案件就《基本法》有关条款提请全国人大常委会解释，提请释法的问题必须具体而确切。如果终审法院不考虑“居港权解释中的特别陈述”，那就可直接结合《入境条例》第2条第4（a）（vi）项提请全国人大常委会解释《基本法》第24条第2款第4项，即“受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”是否属于《基本法》第24条第2款第4项规定的“通常居住”。但是，由于律政司释法建议的存在，终审法院必须把待解释的《基本法》第24条第2款第4项与“居港权解释中的特别陈述”挂钩，否则便不能解决所期盼解决的庄丰源案的问题。但如何挂钩，从法律技术上讲亦是很难的。

四、终审法院可能的司法回应

笔者认为，按照香港特区法院当前发展的普通法法理，终审法院极有可能决定不提请全国人大常委会释法，主要理由有以下两点。

第一，终审法院对庄丰源案判决的负面社会后果不足以撼动终审法院对《基本法》第24条第2款第1项的解释。专注于考虑法律、不太考虑社会后果，是香港特区法院法官的一种职业秉性。32例如，在外佣案的一审中，判决外佣胜诉的高等法院原讼法庭法官认为：“在履行司法职责时，法官应自始至终关注于，并且只关注于他需要决定的法律问题……本席的职责是适用法律解决问题，任何其他基于政治或社会—经济后果而提出的主张不予考虑。”33况且，终审法院亦可辩解道，并不是对《基本法》第24条第2款第1项的解释不恰当，而是《基本法》第24条第2款第1项的含义就是如此，法院的司法职责是适用法律，而不能修改法律。

第二，终审法院发展的普通法要求必须适用普通法的法律解释原则解释《基本法》第24条第2款第1项。如果终审法院偏离在对吴嘉玲案、庄丰源案和谢晓怡案判决中确立的是否提请全国人大常委会释法的先例，那么后果将不仅仅影响到终审法院就是否提请全国人大常委会释法确立的法律规则，更会影响到终审法院在《基本法》施行以来所致力的香港特区普通法的积累。确实，终审法院在对庄丰源案的判决中没有确认“居港权解释中的特别陈述”的法律效力。但是，如果深入分析终审法院解释《基本法》第24条第2款第1项的思维逻辑便会发现，由于终审法院坚持适用普通法的法律解释原则作出解释，不能适用中国内地的法律解释原则作出解释，而“居港权解释中的特别陈述”又不符合普通法的法律解释原则，那么终审法院就根本无法确认“居港权解释中的特别陈述”的法律效力。

关于普通法的法律解释原则，终审法院在对吴嘉玲案的判决中专列“有关解释《基本法》的处理方法”一节予以阐述，34后来又在对庄丰源案的判决中进一步深化。就庄丰源案而言，终审法院所坚持的普通法法律解释原则大体是，“法院根据普通法解释《基本法》时的任务是解释法律文本所用的字句，以确定这些字句所表达的立法原意。法院的工作并非仅是确定立法者的原意。法院的职责是要确定所用字句的含义，并使这些字句所表达的立法原意得以落实。法律的文本才是法律”；“若法院在借助内在资料以及适当的外来资料去确定有关条款的背景及目的，并参照该背景及目的后作出解释，断定文字的含义清晰，则外来资料，不论其性质，也不论其属于制定前或制定后资料，均不能对解释产生影响。含义清晰即所用文字没有歧义，就是在合理情况下不能得出另一对立的解释”；“一旦断定文本字句确实含义清晰后，便须落实这些字句的清晰含义。不能基于任何外来资料而偏离这些字句的清晰含义，赋予其所不能包含的意思”。35言外之意便是，“居港权解释中的特别陈述”中提及并赞同的“筹委会意见”的第1条添加了一些《基本法》第24条第2款第1项本身没有的限制，故抵触《基本法》第24条第2款第1项。在对外佣案的二审判决中，高等法院上诉法庭的一位法官现在仍然这样认为。36

如果终审法院在外佣案的审理中决定不提请全国人大常委会释法，那么就必然仍旧遵循普通法的法律解释原则对《基本法》第24条第2款第4项作出解释。笔者认为，在香港特区法院目前就《基本法》已经确立的普通法解释原则中，尊重立法决断原则是香港特区法院较为经常适用的原则之一，其在外佣案中被终审法院适用的的可能性最大。法院尊重立法决断原则是终审法院2002年在对“香港特区诉刘昌及另一人”（以下称“刘昌案”）案判决中确立的。该案的主要法律争议是，《侵害人身条例》第2条关于“任何人被裁定犯谋杀罪，即须被终身监禁”的规定是否抵触《基本法》第28条第2款关于“香港居民不受任意……监禁”的规定。刘昌（经大律师）主张，构成谋杀罪的行为很多，从实施安乐死到施虐狂型杀害，因而被裁决犯有谋杀罪的人的应受惩罚性的差异很大，《侵害人身条例》第2条剥夺了法官的处刑裁量权，强制性地要求在所有谋杀案件中都判处终身监禁，故违反《基本法》第28条所保障的不受任意拘禁的权利。终审法院判决认为，在决定宪法性问题时，产生问题的背景使得法院特别考虑立法机关的政策是恰当的。37从强制性终审监禁条款的立法历史清晰可见，如何对被社会视为最严重的犯罪处以恰当刑罚的问题，是个充满争议的问题，涉及不同的道德与社会观点。立法机关不得不作出艰难的集体决断。它不得不在谨记其所服务的社会条件与需要中谋求平衡，这就包括文化、传统与维护公众对刑事司法体制的信心的需要。政策问题首先是立法机关的责任。38终审法院尊重了立法机关关于《侵害人身条例》第2条的立法，判决其不抵触《基本法》第28条第2款。

与刘昌案相比，外佣案所涉及的法律问题非常类似，主要体现在四个方面：第一，“通常居住”与“任意监禁”类似，都是内涵和外延均不确定的不确定法律概念；第二，与强制性终身监禁条款的立法历史类似，香港立法机关对何为“通常居住”的立法亦有很长的历史，实际上可追溯到1984年以前；第三，与如何对被社会视为最严重的犯罪处以恰当刑罚的问题充满争议一样，哪些情况不属于“通常居住”的问题亦是充满争议，需要立法机关结合社会条件与需要对可行的政策作出艰难的集体决断；第四，与《侵害人身条例》第2条涉及刑事司法政策一样，《入境条例》涉及香港接纳外来雇工的劳工政策，立法机关对政策问题的决断优于司法机构的判断。因此，终审法院在外佣案中适用尊重立法决断原则，极可能判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定符合《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定，外佣败诉。

在对外佣案的裁判中，终审法院接下来便得处理律政司释法建议所涉及的全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”的法律效力问题了，终审法院不太可能对这个问题完全避而不论。那么终审法院可能会如何做呢？笔者认为，终审法院极可能借鉴处理另一个同样棘手问题时采用的迂回技法。那个问题便是终审法院在对吴嘉玲案判决中确立的提请全国人大常委会释法的条件。终审法院在确立了“范围之外的条款”条件和“有需要”条件之后还提出，在决定有关条款是否符合“范围之外的条款”条件时，应考虑法院审理案件时最主要需要解释的是哪个条款。如果答案是一个“范围之外的条款”，终审法院必须将之提交全国人大常委会。如果最需要解释的并非“范围之外的条款”，便不须提交。在这情况下，即使一个“范围之外的条款”可以争辩地说成与“非范围之外的条款”的解释有关，甚至设立了“非范围之外的条款”的限制时，法院仍毋须将问题提交全国人大常委会。39

终审法院的迂回技法明显地表现在了对“刘港榕及其它人诉入境事务处处长”案（以下称“刘港榕案”）和庄丰源案的判决中。在终审法院对吴嘉玲案判决之后，全国人大常委会在“居港权解释”中指出：“终审法院在判决前没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意。”针对全国人大常委会的这种意见，终审法院其后在对刘港榕案的判决中承认，全国人大常委会“居港权解释”就《基本法》第158条第3款的解释表达的观点与其在对吴嘉玲案的判决中所表达的意见不同，终审法院可能需要在一个适当的案件中重新审视“范围之外的条款”条件、“有需要”条件与最需要解释的条款的标准。40在此之后，又有学者撰文批评终审法院在吴嘉玲案的判决中确立的这些条件和标准，认为正确的处理方法是首先考虑是否需要解释这个条件，即“有需要”条件，而非首先考虑有关条款是否属于“范围之外的条款”，即“范围之外的条款”条件，这才符合《基本法》第158条第3款的立法原意；确定哪个条款最需要解释的标准是一个在《基本法》上毫无根据的、在半空中竖立的一个标准。41在对庄丰源案的判决中，终审法院对此批评意见又谨慎地作出回应。对于第一条批评意见，终审法院指出，这个论点可予以郑重考虑，但庄丰源案并不涉及这一争议，故无须作出判决；对于第二条批评意见，终审法院指出，庄丰源案要处理的情况不同，不适合重新审视最主要需要解释的条件这个标准，但以后遇到合适案件时，重新审视这个问题也许亦属恰当。42

因此，在对外佣居港权案的裁判中，关于“居港权解释中的特别陈述”的法律效力问题，终审法院亦可能含糊其辞地以如下评论了结：《入境条例》第2条第4（a）（vi）项是香港特区立法机关参照“筹委会意见”第2条第5项制定的，“筹委会意见”被全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”确认为反映了《基本法》第24条第2款各项的立法原意；依据普通法的法律解释原则对《基本法》第24条第2款第4项的解释结论与“筹委会意见”第2条第5项一致，故无论是“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释，都对本案的裁判不产生影响；“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释的问题，因而成为一个学术性（academic）问题，没有必要予以评论，亦无须提请全国人大常委会予以解释。这样，终审法院对“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释的问题给出一个模棱两可的司法意见，既不偏离香港特区法院目前已经形成的普通法，亦不完全否定“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》的解释的可能性，由此对外界传递出一个可解读出多种可能性的信号，为以后可能的改变埋下伏笔。

五、结语

《基本法》作为一部宪法性文件，将香港特区法院带入一种全新的宪政秩序之中。这种全新的宪政秩序，不仅要求香港特区法院必须审慎地把握其在“两制”层面，即香港特区本地宪政秩序中的地位，而且要求香港特区法院必须审慎地把握其在“一国”层面，即香港特区与中央之间的宪政秩序中的地位。在涉及《基本法》的具体案件审理中，香港特区法院不但必须继续坚持和发展“两制”所要求的香港特区本地普通法传统，而且必须认识和运行“一国”所要求的与全国人大常委会之间的释法分工机制，更需要将二者有机地融合，避免相互割裂。律政司建议终审法院提请全国人大常委会释法问题之所以出现，根本原因在于终审法院作为审理本地案件的最高审级法院，在“一国两制”的宪政秩序中居于枢纽地位。要使香港特区彻底解决“双非”婴儿和外佣的居港权问题，关键在于终审法院审慎地利用其在解决居港权问题上的中心地位，恰当地把握在《基本法》的解释上普通法传统与全国人大常委会法律解释原则的差异，全面认识全国人大常委会解释《基本法》的效用，43作出恰当的司法处理。

注：

1 在香港特区，“双非”婴儿”是指在香港特区出生，但其父母在其出生时均非香港特区永久性居民的婴儿，到香港特区生产的“双非”婴儿”的母亲被称为“双非”孕妇。

2 参见香港特区媒体于2012年12月13日至15日对此事件的报道，如《律政司建议终院就居港权寻求人大释法》、《袁国强建议人大释法助解决居港权争议》、《港学者忧释法根治双非或有损高度自治》、《公民党反对释法危言耸听》、《叶刘淑仪：居权素由宗主国负责》等，中国评论新闻网，2012年12月15日访问。

3 参见“陈锦雅及其他人诉入境事务处处长”（FACV 13/1998），第32段。

4、5、17、22、35、42 参见“庄丰源诉入境事务处处长”（FACV 26/2000），“6.2常委会所作解释的效力”，“8.3‘该解释’及‘筹委会的意见’”，“6.2常委会所作解释的效力”、“8.1双方陈词”、“8.3‘该解释’及‘筹委会的意见’”，“6.3普通法对法律释义的处理方法”，“6.3普通法对法律释义的处理方法”，“7.5其他论点”。

6 参见香港特区政府律政司时任司长黄任龙2012年3月11日上午出席“无国界医生野外定向2012”后会见传媒的谈话，载香港特区政府律政司网站，2012年3月13日访问。

7、9 《公民党反对释法危言耸听》，中国评论新闻网，2012年12月15日访问。

8 《港律政司司长袁国强找外援解决“双非”》，中国评论新闻网，2012年9月15日访问。

10、27、28、33 参见“巴诺诉人事登记处处长及另一人”（HCAL 124/2010），第 177段，第 12段、第 13段，第 14段，第 4段。

11 参见“巴诺诉人事登记处处长及另一人”（CACV 204/2011），第 118、135、136段。

12 参见“刘港榕及其它人诉入境事务处处长”（FACV10,11/1999），第59段。对于《基本法》第158条第1款赋予全国人大常委会的解释权，香港特区法律学者的代表性观点亦是如此，例如香港大学法律学院佳日思教授的观点。See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition,Hong Kong:Hong Kong University Press,1999,p.198.

13、14、18、19、20 参见“庄丰源诉入境事务处处长”（HCAL 67/1999），第 64段、第 65段，第 52段，第 15段，第 37段、第62段，第55段、第62段。

15、16 参见“庄丰源诉入境事务处处长”（CACV 61/2000），第 19段、第 44段，第 87段。

21 参见“庄丰源诉入境事务处处长”（CACV 61/2000），第59段；“庄丰源诉入境事务处处长”（FACV 26/2000），“8.3‘该解释’及‘筹委会的意见’”。

23、24、26 参见“陈裕南及另一人诉律政司司长”（HCAL 32,55/2009），第 98段，第 100段，第 99段。

25 参见“陈裕南及另一人诉律政司司长”（CACV 2,3/2009），第85段。

29 参见《乔晓阳敲定不修法处理双非》、《王光亚：可透过释法解决外佣居港权问题》，中国评论新闻网，2012年8月10日访问。

30 参见“刚果（金）共和国及其他人诉FG公司”（FACV 5,6,7/2010），第407段。

31 参见“某律师诉香港律师会”（FACV 24/2007），第20段。

32 香港特区法律学者的代表性观点亦是如此。参见佳日思：《<基本法诉讼>：管辖、解释和程序》，载佳日思、陈文敏、傅华伶主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版。

34、39 参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”（FACV 14,15,16/1998），第73-79段，第103段。

36 参见“巴诺诉人事登记处处长及另一人”（CACV 204/2011），第157段。值得注意的是，高等法院上诉法庭的这位法官当时是高等法院原讼法庭的法官，独任审理了庄丰源案，并对该案作出一审判决。

37、38 参见“香港特区诉刘昌及另一人”（CACC 646/1998），第 102段，第 140段。

40 参见“刘港榕及其它人诉入境事务处处长”（FACV10,11/1999），第64段。

41 参见陈弘毅：《终审法院对“无证儿童”案的判决：对适用〈基本法〉第158条的质疑》，载佳日思、陈文敏、傅华伶主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版。