公开“历史信息”的规范边界＊——基于对《政府信息公开条例》有关规定的解读

姚 斌

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

所谓历史信息，是指《政府信息公开条例》施行之前形成的政府信息，1其公开问题是一个令人爱恨交织、喜忧参半的问题，因历史信息往往有些内容不规范甚至违法，故行政机关往往千方百计地寻求各种理由将历史信息束之高阁使民众不得窥其真身，如媒体曾热炒的“政府信息不公开第一案”：在《政府信息公开条例》实施后的第一个工作日，黄由俭、邓柏松等五位退休职工向湖南省汝城县人民政府递交了《政府信息公开申请书》，要求公开有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝。县政府的理由是，有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年作出的，而条例是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及以往的原则，此调查报告不受条例的约束。2

2007年《政府信息公开条例》为人称道的一个原因在于，其将信息公开变成了政府的法定义务。按理说，法定义务的履行不应当“打折扣”。但一旦涉及可能产生负面作用的历史信息的公开问题，政府的这种法定义务是否可以借助“法不溯及既往”原则豁免？若答案是否定的，那问题的症结点何在？如果历史信息可以公开，其公开的范围和程度又止于何处？笔者拟以解释论为基本视角，在厘清历史信息概念的基础上，根据《政府信息公开条例》的有关规定，通过规范结合个案的研究方法，3试图解释不同类型的历史信息与政府信息公开之间的关系，以期达到一种“经世致用”的目的。

一、一个前提性分析：历史信息与政府信息

（一）法不溯及既往吗——对《立法法》第84条的一种误读

在“政府信息不公开第一案”中，汝城县人民政府所提出的“法不溯及既往”之抗辩理由，在学理上也并非找不到类似观点。譬如叶必丰教授在分析“董铭诉徐汇区房屋土地资源管理局拒绝公开政府信息案”时，就指出“无论从实务还是从学说上来讲，只要法律事实发生于新法生效之后，或者发生于新法生效前的法律事实持续到新法生效之后，适用新法都不属于溯及既往”。虽然其分析最后得出了有违行政机关意愿的结论，但论证过程却未摆脱“法不溯及既往”原则的纠缠。4还有的学者甚至直接以“法不溯及既往”原则为分析“历史信息公开与否”问题的工具，进而得出“关于公开‘历史’信息是否违反‘法不溯及既往’，实践中存在着疑问，而目前的条例、立法法等相关法律也都没有给予明确的规定，需要我们从立法层面加以解决”的结论。5但问题是，历史信息公开与法不溯及既往原则之间果真有关系吗？

通说认为，《立法法》第84条为法不溯及既往原则的规范依据。6从文义解释来看，法律文本的规定仅适用于该法律文本生效之后的事件或行为，但对于法律文本生效以前的事件或行为一概不予适用。换言之，即反对用明日之法律来规范今日之事项。此外，法的“溯及既往”是指是否溯及“事件和行为”，而不是指是否溯及“主体”。7据此原则，法院显然不能将《政府信息公开条例》作为认定行政机关在2008年之前未公开政府信息之行为违法的依据，但公民、法人或其他组织却当然可以依规定申请公开该条例施行之前产生的政府信息。也就是说，该条例对于政府信息公开行为的溯及力与对于该条例生效前产生或获取的政府信息的溯及力完全是两码事。可见，用法不溯及既往原则解读历史信息的公开事宜，其实是对《立法法》第84条的一种误读。既然第84条在此不适用，那么本论题真正的症结点就应回归到历史信息本身，即历史信息是否属于《政府信息公开条例》第2条所规定的“政府信息”。

（二）《政府信息公开条例》第2条框架下的历史信息

欲弄清历史信息是否为政府信息公开的对象，首先要从“政府信息”这一法律概念说开去。因为，“法学和法律实践中的许多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的定义，就能够更精确地描述法律现象，正确地进行法律推理”。8《政府信息公开条例》第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”该条规定的是信息公开的范围问题，并且看似与历史信息无甚干系。就字面意义而言，首先，政府信息的形成时间为“行政机关在履行职责过程中”，该“职责”必然是法定职责，在法定职责之外形成的信息不属于政府信息。其次，政府信息作成的方式为“制作或者获取”，“制作”是一种从无到有的过程，“获取”是在履行职责的过程中获取已经存在的信息，此二者之外不存在第三种方式。最后，政府信息的存在形式为“以一定形式记录、保存”，立法亦未用“等”字兜底。故政府信息在文义上并不排斥历史信息的存在。

再从立法背景来看，在《政府信息公开条例》制定的过程中，的确曾有一些机关和官员担心，公开历史信息不但会导致行政任务过重，也可能会导致因为公布不重视依法行政的年代制作的政府信息而被翻历史旧账，故希望政府信息公开能够将历史信息排除在适用范围之外。该条例在正式出台时回避了这一问题，但是回避并不说明历史信息就被排除公开了。9还是应当从规范本身去寻找答案，站在客观解释的立场上，谁也无法从条文中看出该条例有以施行日为“楚河汉界”而将历史信息划分出去的意图，所谓“历史信息不属于政府信息”的论断在规范层面是站不住脚的。如果历史信息在“行政机关在履行职责过程中”，为行政机关所“制作或者获取”，并“以一定形式记录、保存”，即构成条例所称的“政府信息”，依法仍然应当公开。在这个意义上，从1949年新中国建立伊始到现在，所有的政府信息都属于公开范围，不存在时间维度上不公开的“死角”。

同时，《政府信息公开条例》规定公开的对象是“政府信息”，政府信息中有部分属于《档案法》第10条所规定的“国家规定的应当立卷归档的材料”，这部分信息依规定应当定期向档案机构移交。其一旦完成了由“政府信息”向“档案”的转化，就意味着它不再是《政府信息公开条例》意义上的“政府信息”，而是《档案法》意义上的“档案”。10《政府信息公开条例》第14条第2款规定：“行政机关在公开政府信息前，应当依照《保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”对于档案信息，《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发[2008]36号）中也规定“已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行”。如此一来，当历史信息移交至档案馆，就应当适用《档案法》的规定，而不再受到《政府信息公开条例》的调整。因此，广义的“历史信息”包括“档案信息”与狭义的“历史信息”，只有后者才属于政府信息公开的范围。

二、法秩序内的考察：历史信息公开的范围与路径

（一）《政府信息公开条例》基本态度的解读

历史信息的公布问题，还取决于《政府信息公开条例》的立法宗旨。从历史上看，专制政府习惯于秘密行政的各种制度显然排斥了公民对国家事务知情的权利，而凡是民主制度比较发达的国家，一般都承认公民有要求政府公开的权利。11国外立法一般首先是以列举的方式确定政府信息不公开的范围，而将没有列入其中的政府信息全部划入可以公开的范围。如美国即是此种立法模式的典型，其《资讯自由法》在确立“公开为原则，不公开为例外”原则后，明确规定下列9种资讯属于不公开范围：（1）国防或外交政策；（2）行政机关内部人事规则和习惯；（3）国会在其法律中规定应当保密的文件；（4）商业和金融资讯；（5）行政机关内部或行政机关之间相互往来的备忘录或者书信函；（6）个人隐私；（7）为执法目的而收集且公布会妨碍执法的咨询；（8）有关金融信息；（9）有关地质信息。12

与其他国家反面排除之立法模式不同的是，我国采用的是正面列举方式。首先，该条例第2条笼统概述了政府信息的概念，但如前所述，作为公开对象的政府信息在形成时间、作成方式以及存在形式上都是有限制的。该条例第9条至第12条则构成了行政机关“主动公开的范围”。13其中，第9条是原则性的规定，后三条是第9条的具体化，针对县级以上行政机关的公开范围作了规定。对这四条，可作这样的立法精神解读：凡列入上述规定的政府信息属于公开范围，没有列入其中的政府信息，可以理解为不属于公开范围。紧接着，该条例第13条设置了“申请公开”的规定。14据此规定，公民、法人或者其他组织可以在第9条规定之“主动公开的范围”外，可以提起“申请公开”，但却又以“自身生产、生活、科研等特殊需要”为申请公开的前置条件，对政府信息公开的范围进行限制。就政府信息公开立法一般情况而言，除非属于限制或者禁止公开范围，“否则，任何政府信息如果没有被政府机关主动公开，均属于可以申请获得的信息。反过来，如果某政府信息已经主动公开，申请人再向政府机关提出具体申请，政府机关也没有提供的义务”。15

综上所述，《政府信息公开条例》第9条至第12条规定了政府信息主动公开范围，而第13条和第14条的规定，反过来又限制了第9条至第12条所规定的公开范围。可见，《政府信息公开条例》选择了一条与其他国家大相径庭却殊途同归的路径，故其暗含的预设前提绝非以“公开为原则，不公开为例外”，它所体现的立法原则实质上恰恰却是“不公开是原则，公开是列举”。16

（二）历史信息的类型化

即使《政府信息公开条例》在明确了“不公开是原则，公开是列举”的基本态度后，我们仍然不能对公开历史信息的申请“一刀切”，而作不公开处理。“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多种表现形态时，大家首先想到的辅助思考形式是‘类型’。”17结合国务院办公厅出台的相关文件，对《政府信息公开条例》第2条作进一步的解读，可以对历史信息作如下类型化处理。

首先，依照行政法学原理，行政机关的“职责”要素上有“对内职责”与“对外职责”之分。那么，行政机关在履行《政府信息公开条例》第2条所规定的“职责”过程中，其所制作或者获取的政府信息亦有“内部政府信息”与“外部政府信息”之别。以此为标准，历史信息则也可以区分为“内部历史信息”与“外部历史信息”。之所以作这样的分类，是因为“内部信息不对外公开”在我国似乎早已成为一种约定俗成的理由，尤其在那些本就不受行政机关支持的历史信息公开案件中，该理由会显得尤为理直气壮。比如“政府信息不公开第一案”中，汝城县县长就认为：“该调查报告不能代表政府的意见，只是供领导参考使用的，政府调查报告不属信息公开的范围。”18就内部调查报告能否公开的问题，早在《政府信息公开条例》的起草阶段，就有专家主张：“除了公安机关调查刑事案件的报告不宜公开外，其他调查报告应该公开。”19实际上，判断一个政府信息公开与否，绝不能脱离实定法“无中生有”地捏造出一个理由。除非能从规范本身解读出“内部信息不对外公开”，否则这种作法将与法秩序不相符合，在学理上更是难以立足。

其次，对于“外部历史信息”而言，若以制定《政府信息公开条例》的这届政府为“本届政府”，那么作成政府信息的“主体”要素则可以划分为“本届政府”及“往届政府”。如此一来，《政府信息公开条例》第2条所指之政府信息亦可因为作成主体的不同，区分为“本届政府信息”与“往届政府信息”。同理，历史信息也可以分成“本届政府历史信息”与“往届政府历史信息”。其中，本届政府作为《政府信息公开条例》的制定者，我们有足够理由相信其在主观上愿意公开“本届政府历史信息”。但涉及“往届政府历史信息”公开的问题时，就存在着几个方面的忧虑：一是担心历史信息浩如烟海，都去公开负担太重；二是担心翻历史旧账，“拍醒睡熟的孩子”；三是担心在以往不重视依法行政的年代制作的政府信息大多很不规范，公开出去会丢人现眼。20这绝非空穴来风，其具有一定现实意义。但在规范层面上，这种担忧仍然无法论证不公开“往届政府历史信息”的正当性。

（三）各种历史信息的公开范围

如前所述，“广义的历史信息”包括“档案信息”与“狭义的历史信息”，前者由《档案法》调整，后者才是《政府信息公开条例》研究的对象。而“狭义的历史信息”又可区分为“外部历史信息”与“内部历史信息”。欲辨明“内部历史信息”能否公开，还要厘清“内部政府信息”能否公开的问题。有学者认为：“政府因履行对内管理职能发生的信息，除了归属于公务员个人从而与其职位无关的信息，以及需要保密的信息之外，都在公开之列。”21也有学者认为，政府履行内部管理职责时所产生的信息不属于政府信息，而且基于维护行政效率的目的，各国的发展趋势是对这些信息的公开加以限制。22在司法实践中，内部信息的公开是受到限制的，如在“魏根娣与上海市静安区人民政府行政强制执行纠纷上诉案”中，上海市高级人民法院认为：“上海市静安区人民政府在审查区房地局提出的强制执行房屋拆迁补偿安置裁决申请并作出决定的过程中，由其内设机构法制办出具的内部审查意见，不属《上海市政府信息公开规定》中的政府信息范围。”23这种解释也与《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5号）的内容相一致，因为其明确规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”故规范意义上的“内部历史信息”是不可公开的。

至于“外部历史信息”，之所以将其作成“本届政府历史信息”与“往届政府历史信息”的分类，主要是基于《国务院办公厅关于做好施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》（国办发[2007]54号）的考量。该通知规定，“要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理”，并且“要依据保守国家秘密法和《条例》等有关法律法规的规定，科学界定公开和不能公开的政府信息”。对之进行文义解读，不难发现“重点”对“本届政府历史信息”作出“全面清理”的描述，客观上是认为“本届政府历史信息”属于《政府信息公开条例》之“政府信息”的范畴，如此解读与前文的推测也相符合。而对于“往届政府历史信息”，通知中的“涉及人民群众切身利益”标准则应当视为信息公开的审查基准，唯有通过此标准之过滤，才能判断“往届政府信息”是否应当公开（参见下表）。

档案信息（不属于政府信息，由《档案法》调整） 内部历史信息（一般不属于政府信息） 广义的历史信息 狭义的历史信息 外部历史信息 往届政府历史信息（视是否“涉及人民群众切身本届政府历史信息（属于政府信息） 利益”而定）

三、与历史信息公开相关问题的展开

（一）实体性事由的阻却

即使我们对历史信息进行类型化处理，并对类型化后的各种历史信息作分门别类的应对，仍然不足以划定公开历史信息的法规范边界。先前的论述只是对“什么样的历史信息属于《政府信息公开条例》第2条所指的政府信息”这一问题做了回答而已。在规范层面上，还存在着若干阻却历史信息公开的实体性事由。

首先，从《政府信息公开条例》第14条的规定，可以解读出“国家秘密、商业秘密和个人隐私”事由对历史信息的公开的阻却，但阻却的程度却不尽相同。其中，涉及国家秘密的历史信息属于绝对不公开的范畴，如“王某与上海市虹口区住房保障和房屋管理局政府信息公开纠纷上诉案”中，法官裁判不公开历史信息的原因是，“沪房地资公[2006]314号《关于将本市公房资料列为保密资料的通知》、《上海市公房资料查阅暂行规定》之相关规定……属于国家秘密……决定不予公开。”24而涉及商业秘密和个人隐私的历史信息却允许在“权利人同意”或“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响”的情况下公开，否则不公开的理由不能成立。如在“任乐亮诉郑州市工商行政管理局管城分局信息公开答复纠纷案”中，原告任乐亮申请公开第三人陈志华进行行政复议的相关文件，郑州市工商局以第三人不同意为由拒绝公开，但事实上被询征人意见栏中“不同意”和签名非第三人本人书写，故其所作出的不公开决定不能得到法院支持。25

其次，通过对《政府信息公开条例》第8条进行分析，还会发现“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”事由亦可能阻却历史信息的公开。《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发[2008]36号）也规定：“对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围。”这在规范上是非常明确的。至于其中不确定法律概念的适用，则由行政机关的裁量以及法院的司法审查具体把握。如在“王甲诉上海市虹口区人民政府政府信息公开纠纷案”中，原告王甲申请的虹旧改办字(2001)第7号文系历史信息，但法院认为：“（当时）该文属于行政机关调查、讨论、处理过程中的信息，其内容尚不确定，公开后可能影响社会稳定。据此，被告答复原告其要求公开的上述文件不属于公开范围。”26然而，行政机关却不能恣意利用不确定法律概念的模糊性作为拒绝公开的理由，否则就可能像“周如倩诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”一样败诉。27

（二）区分技术的运用

实体性事由的阻却，也不全然会导致历史信息的整体不公开。因为，对于当事人所欲获知的整个历史信息来说，可能只有一部分内容触及了实体性阻却事由，倘若以此为由而全部不予公开，显然有悖常理。针对此种情形，美国1986年《资讯公开法》最早规定了区分技术：“至于某项可分割之资料记录，应依任何人之申请，在删除本项所规定之例外部分后，提供该资料记录任何合理之可分割部分。”28我国《政府信息公开条例》第22条也规定了区分技术在政府信息公开中的运用。

综上所述，当历史信息公开在遭遇实体性事由的阻却时，行政机关应当视情况运用区分技术。在运用区分技术时，主要考量的因素是该历史信息中与实体性阻却事由重叠的那部分内容是否具有可分性。如在“赵某诉上海市杨浦区房屋土地管理局案”中，原告赵某向被告上海市杨浦区房管局申请公开2003年道路改建工程中银行出具的拆迁人拆迁补偿安置资金证明，第三人上海建设银行杨浦支行认为这属于商业秘密而不同意公开，但法院认为：“根据《政府信息公开条例》第22条的规定‘申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容’，被告可以根据原告的申请，对已获取的信息予以公开。”29当然，对于不具有可分割性的历史信息，行政机关可以不予提供，但是必须根据《政府信息公开条例》第21条第2项进行说明，否则仍有违法之嫌疑。

四、结语

我国政府信息公开仍存在诸多问题，如政府信息管理上的封闭性、政府信息供给上的等级化、政府信息拥有上的垄断性和政府信息批露上的恩赐性等。30这些问题在历史信息公开领域中显得尤为严重。通过对《政府信息公开条例》及相关规定的解读，可以发现国务院倾向于将大部分历史信息排除出信息公开的范围的。然而，不管在立法层面上这样设置是基于何种考量，行政机关在法的适用层面上需要对信息公开申请人所提出的申请进行审查，而后即使依照法律规范作出了不属于信息公开、不能公开以及不予提供等决定时，仍应当指出其依据的具体条款以及相应的理由说明拒绝公开的缘由。

注：

1李广宇：《政府信息公开的几个灰色地带》，《人民法院报》2008年8月15号第6版。

2参见刘义昆：《“政府信息不公开”第一案的价值何在？》，《法制日报》2008年5月8日第3版。

3本文的研究方法受到浙江大学章剑生教授的启发。他秉持着一种理念，认为基于“个案—规范”理论框架所展开的解释才是中国行政法学发展的进路。

4叶必丰：《具体行政行为框架下的政府信息公开——基于已有争议的观察》，《中国法学》2009年第5期。

5许莲丽：《公开“历史”信息与法不溯及既往——论〈政府信息公开条例〉的溯及力问题》，《云南行政学院学报》2009年第4期。

6《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

7胡建淼：《关于理解与掌握“法不溯及既往”原则中应注意的几个理论与实践问题——从一出租车司机状告市政府的行政案件谈起》，《法学》2001年第12期。

8张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页。

9、20江必新、李广宇：《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，《政治与法律》2009年第3期。

10高秦伟：《何谓政府信息——基于〈政府信息公开条例〉第2条的解释》，《江苏行政学院学报》2012年第5期。

11章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2010年版，第447页。

12参见美国联邦法典第五章第552条（b）。

13《政府信息公开条例》第9条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”

14《政府信息公开条例》第13条规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取有关政府信息。”

15周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社2003年版，第70页。

16章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期。

17[德]卡尔·拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第388页。

18刘义昆：《“政府信息不公开”第一案的价值何在？》，《法制日报》2008年5月8日第3版。

19高铁军：《公民“信息公开申请”起热潮 关注的都是老问题》，ht tp://npc.people.com.cn/GB/28320/122662/122663/7275323.html，2012年11月16日访问。

21莫于川主编：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第30页。

22 John M. Ackerman & Irma E. Sandoval-Bal lesteros. The Global Explosion of Freedom of Information Laws.58 Administ rative Law Review.85,104(2006).

23上海市高级人民法院行政判决书（2010）沪高行终字第43号。

24上海市第二中级人民法院行政判决书（2010）沪二中行终字第266号。

25河南省郑州市管城回族区人民法院（2011）管行初字第19号。

26上海市第二中级人民法院行政判决书（2010）沪二中行初字第14号。

27上海市第二中级人民法院行政判决书（2010）沪二中行终字第189号。

28参见美国联邦法典第五章第552条（b）（9）。

29参见杨寅、韩磊：《政府信息公开中的可分割性原则及其司法运用——对赵某不服不予信息公开案的法律分析》，《行政法学研究》2010年第1期。

30应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》，《国家行政学院学报》2002年第4期。