日本特留份制度的修改及其启示＊

赵 莉

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

论及遗嘱继承的重要原则之一遗嘱自由时，“继承法的家庭伦理属性及公平、秩序的价值要求又对遗嘱自由施加了一定的限制”，1要求在保障遗嘱自由的同时，也保障依赖立遗嘱人生活的继承人的权利。为此很多国家在关于遗嘱继承的规定中确立了特留份制度。我国学界多认为，《继承法》第19条有关对“双缺”人和第28条对胎儿保留份的规定是我国有关必继份的规定，2我国并无如日本法那样的特留份制度。在我国继承法酝酿修改之际，是否建立特留份制度以及如何构建，乃修法前亟待探讨厘清的问题。鉴于该制度在我国属于尚未建立的制度，学界在探讨此问题时，多将视野投向比较法领域。3

在特留份制度已经实施了一百多年的日本，近年却意识到该制度对财产利用的损害，特别是对企业传承的妨碍已经很严重，日本的学界也在反思这一制度的功能，在老年化的社会背景下，是否还有必要通过特留份对成年的子女予以保护，学界提出应该更多地尊重被继承人的意思。而且，实务界也意识到需保证特留份制度公平调整继承人之间的关系，以及导致中小企业主在继承发生时必须将财产分散，从而令企业产生经营障碍等一系列问题。4为此，日本在2008年制定了《有关中小企业经营顺利传承之法律》（以下简称《企业经营传承法》），其中的第二章为“有关特留份的民法特例”（第3-11条）。5希望通过修改民法有关特留份的规定，来保护受到特留份制度妨害的中小企业，其背景在于日本的中小企业占国内企业数的九成，支撑着70%的雇佣市场。6为保障该措施的实施，《企业经营传承法》第二章规定了家庭裁判所的许可（第8条）、合意的效力（第9条）、合意的效力的消灭（第10条）、家事审判法的适用（第11条）等内容。笔者拟通过考察日本此次对特留份制度的修改，结合日本相关学说和判例，剖析该制度存在的问题及发展趋势，从而探讨适合我国的特留份制度的构建问题。

一、日本修改特留份制度的背景：社会的变迁与存废之争

（一）日本有关特留份制度存废的争论

特留份制度与法定继承制度有着密不可分的关系，日本明治民法确立的法定继承制度是长子继承制，特留份制度在保障长子的继承份额，制约被继承人通过无偿处分而减少家产方面起到了不可欠缺的作用。当时有关特留份争议的焦点集中在特留份扣减请求权的法律性质，具体的法律问题争议系被继承人实施的无偿处分的范围，即有关被继承人实施的“当事人双方知道的对特留份权利者施加的损害”的赠与的解释。战后，日本废除了长子继承制，取而代之的是以配偶继承权的确立和均分为原则的共同继承制。但保守派为了维护长子继承制度，提出废除对被继承人予以限制的特留份制度，同时，反对长子继承制度的进步派则认为“既然从根本上不承认长子继承制度，则当然应该承认对自己遗产处分的自由”，从而也提出废止特留份制度。但是这些意见都没有被采纳，不过，考虑到前者的意见，增设了特留份事前放弃制度。7

特留份权利人在继承开始前得到家庭裁判所的许可，可以放弃特留份（日本民法第1043条），之所以规定特留份的放弃要经过家庭裁判所的同意，是为了防止立遗嘱人生前向特留份权利人施压强行要求其放弃权利，实现长子继承的目的。家庭裁判所审理的相关案件在2001年有1256件，2002年有1213件，2003年有1233件。为此，也有学者主张废除继承开始前的特留份放弃制度。8根据第1043条的反对解释，继承开始后，可自由放弃特留份权利。家庭裁判所从权利者的自由意思，放弃理由的合理性、必要性，以及是否存在以放弃为前提的补偿等方面来考量判断。比如，东京家庭裁判所平成2年（1990年）2月13日的许可，准予了为防止婚外子在死后争财产从而通过生前赠与财产让其放弃特留份；仙台高等裁判所昭和56年（1981年）8月10日的许可，准予了不与父母同住的子女的放弃请求。但和歌山家庭裁判所在昭和63年（1988年）10月7日未许可为获得父母同意其结婚而以放弃特留份为前提的请求，因该请求非请求人的真实意思。对于作出的许可，如果特留份事前放弃的情形发生变化，法院认为放弃状态是不合理、不当的时候，还可以依职权撤销。特留份放弃的效力并不能增加其他继承人的特留份，其结果是导致立遗嘱人自由处分的财产增多，同时，放弃特留份并不意味着放弃继承人的地位，但在代位继承时，如果被代位人放弃了特留份权利，则代位继承人亦没有特留份。另外，如果放弃特留份权的人获得的赠与较多又侵害了其他继承人的特留份权利时，在其他权利人请求时仍须扣减。9但如果放弃的是继承，会导致其他继承人的特留份额增加。10

近年来，在日本社会，订立遗嘱的情况不断增加，而判例的倾向是尽可能尊重被继承人的意思。以高龄化社会和特留份的关系为背景，日本学界也出现了对特留份制度有力批判的观点，即特留份已经不再具备保障生活已经自立的被继承人的子女的作用了，除了配偶的继承权问题，已没有必要通过特留份制度来强制保障诸子均分遗产。而且，在高龄老人的赡养看护成为一个社会问题的现在，应该尊重被继承人将遗产给予照顾其的子女的意思表示。11

（二）司法实践中产生的问题

关于特留份制度在司法实践中产生的问题，有一个典型判例，即最高裁判所平成12年（2000年）7月11日的判例：被继承人A立遗嘱将自己创设的价值超过10亿日元的公司股权全部给次子继承，其他三个儿子为此请求特留份扣减。次子遂提出对该企业股权折价，因分割股权会导致其对公司的支配变得不可能，三级法院均支持了次子的折价请求。12然而，对于是折价赔偿还是返还原物，是由特留份扣减权的性质决定的，因此有必要探讨特留份扣减权的性质。

1.特留份扣减请求权的性质

日本现在的通说、判例（最高裁判所昭和41年7月14日的判例）都认为特留份扣减请求权是物权性形成权，其权利的行使是通过向受赠者做出意思表示即可产生法律上的扣减效力。在该判例中，被继承人A于昭和36年（1961年）2月19日死亡，生前立遗嘱将所有遗产由两个子女中的被告继承。在A的头七忌日（即2月26日），被告将遗嘱内容告知另一子女原告，随后又办理了所有权转移登记手续。原告在同年12月20日发出内容证明邮件，13要求被告解释在所有权转移登记资料上的原告的按印及特留份问题，并在昭和37年（1962年）1月10日向接受被告委托的B表示，自己享有特留份权利，要求分割A的遗产，B在当日转告被告。后原告起诉被告要求确认自己享有诉争房屋1/6的所有权。一审以超过时效为由驳回原告的诉讼请求。二审以特留份请求权为形成权，该权利的行使只需继承人向受遗赠者（受赠者）做出意思表示即可为由，予以改判，支持了原告的诉讼请求。二审法院认为，原告在知道自己的权利被侵害的昭和36年2月26日起一年内的昭和37年1月10日做出扣减的意思表示，发生扣减的效力。上告审的最高裁判所支持了二审的判决及理由。14随后的最高裁判所昭和57年3月4日的判例更是明确了“特留份扣减请求权是形成权，基于该权利的行使，赠与或者遗赠在特留份侵害的限度内失效，受赠者或者受遗赠者取得的权利在上述限度内当然归属于特留份权利人”。15因此日本学者多认为特留份扣减请求权是物权性的，更有学者认为，今日之特留份扣减请求的问题多发生在共同继承人之间，是在遗产的分割过程中产生的扣减请求，受遗者的继承人和扣减请求人的继承人争议的是各自的份额而对双方均为所有权人多无异议。为此，特留份扣减请求权当为物权。16与上述物权性形成权说不同，在大正年代，日本学者导入德国的物权行为独自性的理论，认为对于特定财产的指定继承时的标的物的所有权转移是与原因行为分开的，因此，扣减请求权是债权性的，但主流学说很快朝否定物权行为独自性的观点发展，从而使债权性形成权说失去了影响力。根据德国法的债权性形成权的构成理论，遗赠自身仅具有债权性效力，遗赠标的物的所有权如果在转移给受赠人前被扣减，则扣减部分留在遗产中不发生物权变动；若对在继承前赠与的财产请求扣减，则仅产生债权上的效力，依然不发生物权转移，因此，该标的物自身不是遗产分割的对象。17

对于上述两种形成权的区别，诚如日本学者指出的，“有关特留份的立法，若采罗马法系，其构造则为：特留份性质是抚养份，采金钱返还主义，扣减请求权是债权性构成；而采纳日耳曼法系，其构造则为：特留份性质是继承份，采现物返还主义，扣减请求权是物权性构成”。18

2.特留份扣减请求权的效果

日本在特留份制度上采法国法构造，故特留份扣减请求的结果应导致被请求人负有原物返还的义务，而非折价赔偿。但上述最高裁判所平成12年（2000年）7月11日的判例显然是因为次子提出对该企业股权折价的理由合理，从而使其主张得到三级法院支持的。最高裁判所昭和54年（1979年）7月10日的判例认为折价赔偿并非仅仅是意思表示，而须实际支付折价赔偿款，方可产生上述结果；19最高裁判所平成4年（1992年）11月16日的判例再次确认，只有当实际支付了赔偿款时，扣减标的物才开始归属于受赠者或受遗赠者。20最高裁判所昭和51年（1976年）8月30日的判例认为折价赔偿的价格算定时间不是继承开始时，而是法庭辩论终结时；21最高裁判所平成20年（2008年）1月24日的判例认为价格赔偿金的迟延支付滞纳金的起算日是法庭辩论终结后的翌日。22

二、日本修改特留份制度的特例的内容：以合意内容改变法律规定

（一）修改基础财产的范围和估价基准时间

根据《企业经营传承法》的规定，符合该法规定条件的中小企业主在继承开始前，可通过推定继承人全体的合意，将生前赠与后继者的股权（完全无议决权股权除外）不计算进特留份基础财产中，或者不将赠与的股权除外但将合意时作为赠与股权的估价基准时由相关估计人员评估予以固定（该法第4条）。23前者称为除外合意，其目的在于使除外的股权不成为特留份扣减的对象，防止股权分散；后者称为固定合意，其目的在于，此后赠与的股权的股价通过后继者的经营努力而上涨时，则上涨部分不会计算进入基础财产。要理解这一规定，则有必要介绍一下日本特留份的相关制度构造。

1.日本民法有关基础财产范围的规定

根据日本民法第1029条之规定，特留份计算时的基础财产为继承开始时被继承人所遗留的积极财产加被继承人赠与的财产后减去被继承人的债务。

首先，对于债务问题，日本东京高等裁判所平成8年（1996年）11月7日的判决认为，保证债务如果没有特殊情形的，应该不包含在第1029条规定的债务中。本案中的被继承人A生前为某公司连带担保了1亿日元的债务，A死后，被告从遗产中偿还了6000万日元，遂主张应该从遗产中将这6000万日元减去。但东京高等裁判所认为“法律上，还存在从债务人处求偿后获得偿还的可能”，只有存在债务人无法偿还的特殊情形时，方可将保证债务减去，否则，“不能包含在民法第1029条规定的‘债务’中”。24

其次，对于被继承人赠与的财产范围的认定，根据日本民法的规定，包括三种情形：（1）继承开始前1年内的赠与，计算时间以赠与合同缔结之日为准，缔结时间超过1年，或履行、条件的成就等在1年之内的不能计算在内；（2）明知会侵害特留份权利人而实施的赠与行为则不受1年以内的限制（民法第1030条）；（3）当事者双方明知是对特留份的侵害，还以明显的低价处分的财产，则实际价格减去处分价格的差额为赠与的财产（民法第1039条）。同时，为保证继承人之间的公平性，防止通过生前赠与的方式架空特留份制度，根据日本民法第903条的规定，生前给予继承人作为特别收益的赠与财产要包含在遗产中归扣，但“被继承人生前有不违反特留份的相反意思表示的除外”（第903条第3款）。所谓特别收益包含了因婚姻、收养或者作为生计资本的赠与，实务中，土地及高额赠与推定为特别收益。再者，兄弟姐妹间造成极不公平的教育费用、留学费用的支出，也视情形被认定为特别收益。比如札幌高等裁判所平成14年（2002年）4月26日的判决，将高等教育费用认定为特别收益。25该案中，三个继承人中的A男升入大学，B女中学毕业协助父母务农，C女为支付A的学费将自己收入的二分之一交给被继承人。被继承人帮继承人偿还的债务且未追偿的部分亦属于赠与，如高松家庭裁判所丸龟支审平成3年（1991年）11月19日的判决，被继承人作为长女丈夫的保证人为其偿还了300万日元（继承开始时评估为997万日元），从而认定为长女的特别收益。26被继承人生前将土地无偿借给继承人中的一人使用也被认定为特别收益。27日本有学者主张应该对仅限于民法第1030条的情形的特别收益算入特留份基础财产，其他情形则不能算，因为特别收益不仅仅表达了被继承人对收益人的爱，还是通过经济基础的形成以让受益人自立为目的，如果予以特留份扣减，则会导致该目的难以实现；28但也有学者认为如果把对其他继承人的特别收益除外，则无法确保各继承人的特留份，因此，还是应该优先确保特留份。29显然，判例是支持后一种观点的。

2.基础财产的评价时间

基础财产的评估时间是以继承开始时的价值评估的，不动产按继承时的评估价。赠与的是金钱时，将赠与时的金额换算成继承开始时的货币价值。最高裁判所昭和51年（1976年）3月18日的判例中，1923年至1926年间赠与的生计资本4125日元，被折算成继承开始时的昭和33年（1958年）的103万多日元，因为“众所周知，自赠与时至继承时，物价指数上涨了250倍”。30本案中，昭和33年（1958年）死亡的被继承人有妻子和两子，除上述给长子的赠与外，其在昭和2年（1927年）将部分不动产赠与次子（后次子死亡），昭和28年（1953年）和昭和31年（1956年）分别将剩余的不动产赠与次子的两个孩子。被继承人死后，获得过上述生计资本赠与的长子起诉次子的一个孩子，主张特留份扣减。经评估，继承开始时上述被赠与的房产价值245万多日元，则基础财产总额为245万日元（赠与被告等的不动产价值）+103万日元（赠与原告的特别收益的金钱价值）=348万日元，原告的特留份额为1/6，即58万多日元，低于103万日元，显然不构成特留份侵害。

此外，赠与物毁损、灭失也依然要计算进去。而当遗产中包含债权时，并非简单地将债权金额计算进去，而是考虑债务人的资力以及有无担保等以后的交易价格。31

现在，通过《企业经营传承法》中特例规定，以合意的形式改变了民法的规定。除外合意和固定合意可以同时适用，除外也可以部分除外。32但如果除去赠与获得的股权，该后继者自身所持有的该特例中小企业的股权已经超过总股权的50%时，则不能有合意，因为该后继者自身为控股股东，扣减对其控股无影响。

（二）合意的效力及相关措施

在《企业经营传承法》实施前，要使股权不分散，特留份权利人可以利用上述的特留份放弃制度，但该制度的问题在于申请人为特留份权利人，即非后继者，而对没有收益的非后继者来说，手续负担较重，故其积极性不高。《企业经营传承法》则规定上述合意必须经过经济产业大臣的确认以及家庭裁判所的许可，才能产生效力（第7条第1款及第8条第1款），申请人为后继者，须在合意后的1个月以内申请。

《企业经营传承法》考虑到在合意后发生后继者处分合意对象的股权，或者在旧代表者生存期间该后继者辞去该特例中小企业代表者，不再从事经营，从而导致合意当初的目的无法实现时的情形，故在第4条第3款规定旧代表者的推定继承人可以书面合意对此情形采取措施。至于具体采取何种措施，该法并没有规定相关限制。该法还规定了任意合意，即可以对后继者取得的除股权以外的受赠财产予以除外约定（第5条），也可以对后继者以外的推定继承人取得的受赠财产予以除外约定（第6条第2款）。该法对约定的内容并无任何限制，但形式上要求须为书面。

三、日本法上特留份制度与贡献度制度的协调

日本于昭和55年（1980年）修改民法时，在第904条后增加了第904条之二，规定了贡献度制度，即“共同继承人中，有为被继承人相关的事业提供了劳务或者财产上的给付、通过对被继承人的医疗看护及其他方法对被继承人的财产的维持或者增加上具有特别贡献之人时，可以自被继承人在继承开始时拥有的财产的数额中控除共同继承人的协议中约定的该人之贡献份额而确定继承财产，再根据第900条至第902条的规定计算继承份额后加上贡献份额为该人的继承份额”（第1款）；如果协商不成，可由法院根据贡献的时间、方法和程度来确定贡献份额（第2款）。民法增加上述规定时并没有考虑到和特留份之间的协调问题，从而使之成为一个复杂的问题。

（一）法定继承中的协调问题

东京高等裁判所平成3年（1991年）12月24日的裁定，将侵害了特留份额的贡献度认定的一审判决发回重审。33该案中，平成元年（1989年）5月9日去世的被继承人有两男两女四个孩子，留有17块土地和两座房屋。长子自昭和20年（1945年）以来一直帮助被继承人从事农耕，对被继承财产的农地的维持管理尽了很大的力量，并且被继承人晚年的看护养护都是由长子负责。为此，一审法院认为长子的贡献度不低于七成。被继承人的遗产税后估价为5465万多日元，则其中的三成1639万多日元由四继承人均分，判决其他三人得409万多日元。但继承人的特留份额应为683万多日元，长女不服，遂上诉至东京高等裁判所。东京高等裁判所的这一判决确立了贡献度不得侵害特留份的原则，但前提是“无特殊情形”。

（二）遗嘱继承中的协调问题

同样地，东京高等裁判所平成4年（1992年）2月24日的判决中，撤销了一审对特留份权利人的支持。该案中的被继承人在遗嘱中将遗产归赡养了自己21年的长女所有，其他三个对被继承人几乎不闻不问的子女在被继承人生前写了放弃特留份的声明，但未去裁判所请求放弃。后其中有人主张特留份，被一审裁判所支持，但二审的东京高等裁判所认为，如果将该放弃特留份的声明提交裁判所确认，其一定可以得到确认，故特留份权利人的请求是滥用特留份权利，遂撤销了原审的判决，改判驳回诉讼请求。34

综上可知，在法定继承时，因贡献度的比例不得侵害特留份额，故其比例最多不能超过50%，严格地说，法定继承是不存在侵害特留份权之问题的，上述案例只是法院在分割遗产时的适用法律错误问题。但该结论同样也应适用在遗嘱继承中，上述案例的一审法院显然就是依此判决的，二审法院则抓住了推定继承人的特留份放弃声明，从而最大程度地尊重了遗嘱，但若无此放弃声明，贡献度权利人能否以此抗辩特留份的问题等，至今为日本“司法实务无法解决的难题”。35

四、日本修改特留份制度带来的启示：建立遗嘱必继份和遗赠特留份并行制

对特留份制度在我国法上的构建，国内学界相关的建议可分为三种模式：单一特留份制、单一必继份制和两者并行制。主张单一特留份制的有梁慧星教授的民法典草案建议稿、36王利明教授的民法典学者建议稿；37主张单一必继份制即否定特留份制度观点的有张玉敏教授的继承法立法建议稿，其主要理由除了特留份制度限制遗嘱自由以外，还有特留份制度“不利于集中遗产发展经济，特别是对于私营企业主来说，在其死后，一个企业的股东因继承而变为多人，难以统一意见，不利于经营活动的正常展开”等，可以说也意识到了上述日本法上的问题；38主张两者并行制的有杨立新、杨震建议稿。39

笔者虽赞成两者并行制，但通过对日本特留份制度的研究，建议构建遗嘱必继份和遗赠特留份的区别并行制，即保留并完善必继份制度来平衡继承人之间的继承份额，保护继承人中弱势和需受照顾之人，则必继份的构造采抚养主义；再通过建立遗赠特留份制度只平衡继承人和非继承人之间的关系，保护继承人应该继承的份额，采法定继承主义，而不将遗赠特留份制度的立法目的着眼于抚养性质上以及平衡继承人之间的公平问题。因为，如果说古典的如法国、日本的特留份制度是以法定继承主义为中心，德国的特留份制度是以遗嘱继承主义为中心，40则今日中国建立特留份制度更应该在保持被抚养人主义为中心的必继份制度的基础上来修法，从而防止遗嘱中不当、不合理的部分，发挥同样以抚养主义为中心的英美法所确立而我国继承法中不曾确立的否定遗嘱中不当影响（undue inf luence）因素的功能。41再者，构建区别并行制度，可以避免日本出现的上述对中小企业经营产生的不利影响和与贡献度制度的冲突问题，不会导致法官在法律修改后无所适从；除此，还能避免与我国现行法律的冲突。日本采用法定夫妻别产制，特留份制度也是对配偶继承权的一个重要保障；我国采用夫妻法定共同财产制，在这样的前提下，如果建立类似日本的特留份制度，则配偶实际得到的财产比子女多很多。当然，对于配偶继承权的保护问题，亦应予以重视，本文不予赘述。42同时，如此设计，亦不会妨碍学界有关承认后位继承的建议，可谓利大于弊。否则，极有可能造成为解决一个问题却导致更多问题的后果。

因此，笔者建议修改《继承法》时，在第16条第2款中增加但书规定，“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，但遗嘱不得违反第19条有关必继份的规定”；在第3款中也增加但书规定，“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，但该遗赠不得违反本法第19条有关特留份的规定”，从而构建该区别并行制度。以下，笔者将探讨此种制度设计所涉及的相关问题。43

（一）违反遗嘱特留份遗嘱的效力：非有效而是当然无效

因特留份扣减请求权为形成权，则按照日本判例的论说，违反特留份部分的遗嘱的效力当为有效，在权利人做出扣减请求的意思表示时，该侵害在“限度内失效”；但日本民法的起草者却指出，违反特留份部分的赠与或者遗赠无效。44显然立法者的立法宗旨和判例的解释是大相径庭的。我国在修法之际建立特留份制度时，须厘清在特留份权利人提出扣减请求前，违反特留份部分的遗嘱究竟是有效还是无效之问题，因为结论不同，有关特留份的行使方法和期限的设计亦不同。

梁慧星建议稿第1863条第1款明确建议，“遗嘱人违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效”，采无效说，且没有对特留份请求权的行使规定期限，可见是当然无效。王利明建议稿对违反特留份所作的遗嘱部分的效力未予规定，但明确了“扣减权，自特留份权利人知道或应当知道有行使扣减权的事由起，一年间不行使时消灭”（第594条），为除斥期间。若如此，则该扣减权的行使应该如《合同法》第55条一样，通过诉讼方式行使，王利明建议稿的立法理由中亦如此说明，并参考了日本民法第1042条。45由此笔者认为王利明建议稿有关条文的构造与日本相同，是建立在违反特留份的遗嘱有效，特留份扣减请求权的性质是形成权的前提下的。可见，两份建议稿在此问题上的构想不同。

笔者认为，立法上规定违反必继份或特留份部分的遗嘱为无效，将更有利于对权利人的保护，理由则须结合我国的物权变动模式予以阐述。从《物权法》第29条规定的“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”来看，遗嘱继承“自遗嘱生效时就发生物权变动的效力”。46之所以如此规定，“是由遗嘱这种法律行为的特殊性决定的”，“遗赠与遗嘱在原理上并无不同”，“但在遗赠中，物权变动则始于受遗赠人受遗赠之时”。47如此，违反必继份或特留份部分的遗嘱如果设计为有效，则在遗嘱生效时，该部分的物权转移至遗嘱指定的受遗赠人，特留份权利人需要通过积极的主张扣减请求让遗嘱失效，该积极的主张须通过诉讼行使。虽然按照前述日本最高裁判所昭和41年7月14日的判例的解释，该形成权为任意形成权而不需通过诉讼提起，但如史尚宽先生所言，作为日本法之来源的法国法则是“以提起扣减之诉（Action end’duction）为必要，性质上为形成之诉”。48显然我国无法采用日本判例的观点，从王利明建议稿第589条亦可见权利人须积极起诉。49若明确为当然无效，在继承开始时，违反特留份部分的财产所有权不发生转移给遗嘱指定的受遗赠人的情形，则在遗嘱受赠人未占有遗产从而请求履行遗嘱时，特留份权利人有权拒绝并无必要主动通过诉讼行使扣减权，在受赠人起诉时，法院可依职权认定侵权部分无效；在遗嘱受赠人占有遗产或转移遗产所有权时，特留份权利人才须通过确认之诉请求认定违反特留份部分的遗嘱无效。显然，两种立法模式导致权利人的诉讼负担是不一样的。再者，在有效的模式下，立法设计需同时配套规定行使的方法和行使期限；而在无效的模式下，是无需同时配套规定行使的方法和行使期限的，权利人只须在其物权被侵害时，根据《继承法》第8条规定的期限行使继承恢复请求权即可。故无论从对权利人保护的角度还是立法设计的角度，规定为当然无效都较为合理、简便。为此，笔者主张采用梁慧星建议稿的违反特留份部分的遗嘱无效之规定，则特留份扣减请求权的形使方法与期限无须规定，其性质亦不是形成权。

（二）遗赠特留份的基础财产范围：积极财产加死亡两年前赠与减消极财产，不包含特别收益

在我国，继承基础财产包含继承开始时被继承人所遗留的积极财产和被继承人的债务，是毋庸置疑的，但是否应该包含继承人的特别收益？梁慧星建议稿第1844条、王利明建议稿第542条及杨立新、杨震建议稿第9条都规定了归扣制度，将特种收益计入应继遗产内，在继承时予以冲抵扣除。对特种收益的评估时间，上述三份建议稿都建议依“赠与当时的价值”计算。50而有关特留份算定的基础财产，梁慧星建议稿未另外设计，可以理解为要将特种收益计入，王利明建议稿第588条明确特留份“加特种赠与的财产的价格”，杨立新、杨震建议稿第49条第2款针对特留份的基础财产份额又规定了继承开始前2年内的限制。之所以建议采用归扣制度，系如梁慧星建议稿理由所示，“赠与冲抵制度是保证遗产在继承人之间公平分配的重要制度”；王利明建议稿也有同样说明，并说明归扣制度是我国的习俗。这些建议稿参考的立法例有法国、日本、德国和意大利的规定，还参考了我国台湾地区“民法”第1173条之规定。显然梁慧星建议稿有关法条的表述和我国台湾地区的规定相同。但如果将“被继承人生前有相反意思表示的除外”，与日本民法第903条第3款“被继承人生前有不违反特留份的相反意思表示的除外”的规定相比，我国台湾地区的规定和上述建议稿都未对相反意思做出“不违反特留份”的限制，那么，可以通过被继承人的意思表示将特别收益排除在遗产之外，则特留份的基础财产会因此减少，特留份制度中平衡继承人之间公平的功能会因此而失去。除此之外，将赠与的价值的评估时间规定为赠与当时的价值，如果赠与时间和继承开始时间相差几十年，一般财产则无冲抵可言，特别是金钱；只有当赠与发生在继承开始前几年的时间内，冲抵目的方可实现。

笔者认为，建立仅调整继承人和非继承人份额的遗赠特留份制度，没有必要将给予继承人的特别收益计算进遗赠特留份基础财产中，否则扩大了遗赠特留份基础财产的范围，会减少遗赠特留份权利人的可得财产，故只将生前一定时间内对受遗赠人的赠与计算进去，以防止被继承人以生前赠与的方法架空遗赠特留份制度，且该赠与仅限于对遗赠人的赠与，对遗赠特留份权利人的赠与不包含在内。时间可以比日本民法第1030条规定的1年宽松些，规定为生前2年内较为合适，且不必规定“明知会侵害特留份权利人而实施的赠与行为则不受”的限制，因为实务中是无法判断一个死去之人的“明知”的。故笔者主张采杨立新、杨震建议稿第49条第2款的表述，特留份基础财产包含继承开始时被继承人所遗留的积极财产加生前2年内对遗赠人的赠与财产减去被继承人的债务，基础财产的评价时间可为继承开始时。

（三）遗赠特留份权利人和特留份比例：限于第一顺序继承人

梁慧星建议稿第1864条第3款和王利明建议稿第585条都建议将特留份权利人规定为第一顺序和第二顺序继承人，将第一顺序法定继承人的特留份规定为其应继份的二分之一，第二顺序法定继承人的特留份规定为其应继份的三分之一，对此，笔者认为，将权利人的范围扩大到第二顺序继承人，虽可以使得家财不至外落，保障法定继承人的继承权，但从保障遗嘱自由和尊重死者最终意愿的原则出发，扩大特留份权利人范围反而会导致正当遗赠的困难，故将特留份权利人仅限于我国现行继承法规定的第一顺序继承人较为妥当。

鉴于遗赠特留份的功能是保障法定继承人之身份上的继承权，平衡法定继承人和非法定继承人的受赠人的关系，而不是平衡法定继承人之间的关系，应当在份额上向法定继承人倾斜，特别是须考虑和必继份之协调因素，故笔者经过计算建议将特留份额规定为其法定应继份的三分之二，与上述建议稿的适用情形均不同。

（四）遗赠特留份和遗嘱必继份的关系：优先保护遗嘱必继份

建立遗嘱必继份和遗赠特留份区别并行制，还需要协调当遗嘱必继份权利人同时是遗赠特留份权利人时遗赠特留份和遗嘱必继份的关系。

首先，要明确必继份额。主张单一必继份制的张玉敏建议稿的第38条并没有明确份额，仅规定“必要的生活费用”；主张两者并行制的杨立新、杨震建议稿第48条并未具体规定份额，建议“依据继承开始时的城镇居民人均消费支出、农村居民人均生活消费支出计算。但最高不超过其应继份”。后一份建议稿的问题在于，居民人均消费支出的数据每年公布，但公布的是前一年的数据，如果在被继承人去世当年即涉诉，则无数据，且计算年限是多少并不明确。不过，笔者赞成将其法定应继份作为必继份。

其次，如何协调两者之间的关系，可从两个角度探讨。第一，从法定继承人个体角度看，会发生遗嘱必继份权利人同时是遗赠特留份权利人的情形，比如，只有一个法定继承人，为“双缺”人，但立遗嘱人将财产全部给受遗赠人，则建议将选择权赋予权利人即可。第二，从法定继承人整体角度看，会有遗嘱必继份权利人和遗赠特留份权利人的利益均被侵害的情形，如在被继承人有妻子及未成年子女，却将所有遗产遗赠给第三者的情形（类似泸州“第三者受遗赠案”），则究竟是规定基于各自不同的根据计算出自己被侵害的权利份额，向受遗赠人主张扣减，还是规定共同继承人总请求份额不得超过特留份额，即遗产的三分之二？笔者经过计算发现，前者能更好地保护两类权利人，故建议允许其行使各自的权利。第三，会发生遗嘱必继份同时被遗嘱继承人和受遗赠人侵害的情形，如立遗嘱人有100万遗产，被继承人遗嘱给配偶35万，给其未成年子10万，遗赠他人55万，则其子的必继分为50万，侵害份额为40万，该如何请求即成为问题。为均衡各方利益，笔者建议按照先受遗赠人后特留份权利人的请求顺序，且返还额度以不超过两者各自的权利份额为限。具体到上例中，受遗赠人返还22万（55-100*1/3），配偶返还2万，该未成年人继承总额为44万。反之，若出现遗嘱特留份权利人同时被遗嘱必继份人和受遗赠人侵害的情形，则不得向遗嘱必继份人请求，只能向受遗赠人请求，也以不超过受遗赠人的保护限额（即总遗产的三分之一）为限，因为一份知道保护遗嘱必继份人的遗嘱常常是立遗嘱人真实意思的表示，当予以尊重。

综上，笔者建议将《继承法》第19条第1款修改为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人及胎儿整体保留其必继的法定份额，并不得为遗嘱必继份设定负担”；增加第2款：“遗赠应当为父母、配偶、子女、对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿和对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳预留法律规定的份额，51遗赠特留份为其法定应继份额的三分之二，并不得为遗赠特留份设定负担”；增加第3款：“遗嘱人违反法律规定对遗嘱必继份或遗赠特留份所作的处分无效。前两款规定情形的基础财产为被继承人死亡时的积极财产加上被继承人死亡两年前给予继承人的、包含特别收益的赠与后减去消极财产之数额”；增加第4款：“同一继承中，遗嘱必继份权利人同时是遗赠特留份权利人时，权利人可择一行使；遗嘱必继份权利人和遗赠特留份权利人的利益均被侵害时，权利人可行使各自的权利；遗嘱必继份同时被遗嘱继承人和受遗赠人都侵害时，权利人按照先受遗赠人后特留份权利人的请求顺序请求扣减，但返还额以不超过两者各自应得的权利份额为限；遗赠份额不足遗赠特留份权利人的扣减份额时，遗赠特留份权利人不得向遗嘱必继份权利人请求扣减。在同一继承中发生遗嘱必继份部分被遗嘱部分和遗赠部分同时侵害的情形时，则不得向遗嘱必继份人请求，只能向受遗赠人请求，且返还额度以不超过受遗赠人的权利份额为限”。

注：

1 李宏：《遗嘱继承的法理研究》，中国法制出版社2010年版，第21页。

2 参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第149页。

3 参见姜海顺：《必留份制度与特留份制度的比较研究——以中韩法律为例》，《延边大学学报（社会科学版）》2011年第2期；唐觉：《法国民法典继承特留份机制简介》，《中国司法》2010年第1期；陈苇、罗芳：《特留份制度的比较研究——兼论对我国特留份制度的构建》，《昆明理工大学学报（社科版）》2008年第5期。

4、6 参见[日]青竹美佳：《事業承継の妨害を正当化する遺留分の根拠》，《修道法学》33巻2号，第585页。

5 日语原文为“遺留分”。

7、11 参见[日]犬伏由子：《各章のテーマの位置づけと問題点》，载[日]久贵忠彦主编：《遺言と遺留分（第2巻）》，日本評論社2011年版，第2页，第4页。

8、16、29 参见[日]二宫周平：《家族法（第 2版）》，新世社 2005年版，第 426页，第 443页，第 430页。

9 日语原文为“減殺”。

10 比如继承人有ABC三个子女，各自的特留份为1/2（特留份额）*1/2（应继份额）*1/3（子女人数之比）=1/12,但其中一子B放弃继承，则A、C的特留份额增加，具体为1/2*1/2*1/2=1/8。可见因放弃导致参与继承的子女人数变少，故子女人数之比由1/3变为1/2。

12 参见[日]民事判例集第54卷第6号，第1886页。

13 内容证明邮件是日本邮政局出具的证明寄信人给对方所寄信件内容的一种服务。所寄信的内容一式两份，由邮局人员核对后一份寄出，另一份盖上邮局的内容证明章后交由寄信人保存。

14 参见[日]民事判例集第20卷第6号，第1187页。

15 参见[日]民事判例集第36卷第3号，第241页。

17 参见[日]伊藤昌司：《遺留分権利者と受遺者（＝相続人）間の「共有」関係の解消》，《法制研究》（九州大学）第68巻第1号（2001年），第449页。

18、40 参见[日]酒井诚：《遺留分減殺請求権の性質――相続主義を中心として――》，《法学研究論集》（1981），第46页，第27页。

19 参见[日]民事判例集第33卷第5号，第562页。

20 参见[日]家事月报第45卷第10号，第25页。

21 参见[日]民事判例集第30卷第7号，第768页。

22 参见[日]民事判例集第62卷第1号，第63页。

23 《企业经营传承法》第3条对“特例中小企业者”做了定义，在此不予赘述。而推定继承人是指如果现在发生继承，则立刻成为继承人之人，即在法定继承人中最优先顺位之人。

24 参见[日]判例时报第1637号，第31页。

25 参见[日]家事月报第54卷10号，第54页。

26 参见[日]家事月报第44卷8号，第40页。

27 东京地裁平15年（2003年）11月17日，参见[日]判例タイムズ第1152号，第241页。

28 参见[日]辻正美：《遺留分の算定方法について》，《法学論叢》110巻4－6号，第245页。

30 参见[日]判例时报第811号，第50页。

31 参见[日]本山敦等：《民法Ⅵ（親族·相続）》，有斐閣2010年版，第393页。

32 比如，企业主将自己的1000股股权都赠与次子，可以将其中的600股除外，400股以合意时为基准时间估价予以价格固定。

33 [日]判例タイムズ794号，第215页。

34 [日]判例時報1418号，第81页。

35 [日]二宫周平：《共同相続と遺留分および減殺後の法律関係》，载[日]久贵忠彦主编：《遺言と遺留分（第2巻）》，日本評論社2011年版，第204页。

36 梁慧星建议稿见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由 侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。本文所称梁慧星建议稿均指此书，不再逐一注释。其他主张单一特留份制度的学者，还有夏吟兰和许莉。参见夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，《现代法学》2012年第5期；许莉：《我国〈继承法〉应增设特留份制度》，《法学》2012年第8期。

37 王利明建议稿见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版。本文所称王利明建议稿均指此，不再逐一注释。

38 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7-8页。本文所称张玉敏建议稿均指此，不再逐一注释。持同样观点的还有魏小军。参见魏小军：《遗嘱有效要件研究》，中国法制出版社2010年版，第208-210页。

39 关于杨立新、杨震建议稿，参见杨立新、杨震：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期。

41 所谓“不当”（undue）的“不当”原因主要在于判断力的损坏，而非施加影响者不合适的行为。从20世纪70年代起，很多法院认为，起草遗嘱的律师同时作为受赠人的，推定存在不当影响，除非该律师与遗嘱人存在亲属关系。加州在1998年的一项立法中做了上述规定。参见魏小军：《遗嘱有效要件研究——以比较法学为主要视角》，中国法制出版社2010年，第111-112页。

42 相关探讨可参见张平华、刘耀东；《继承法原理》，中国法制出版社2009年，第220-227页；申建平：《继承法上配偶法定居住权立法研究》，《求是学刊》2012年第4期等。

43 对如何完善我国的必继份制度，明确“双缺”人的具体认定标准问题等，本文不作探讨。

44参见[日]梅謙次郎：《民法要義（卷之四、親族、明治45年完全復刻版）》，有斐閣1984年版，第121、125、150页。转引自[日]二宫周平：《家族法 （第2版）》，新世社2005年版，第437页。

45 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第551页。

46、47 王利明：《物权法研究（修订版上卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第294页，第294页。

48 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第629页。

49 王利明建议稿第589条：“特留份权利人，为保全特留份，在必要的限度内，得请求扣减遗嘱处分。”

50 梁慧星建议稿第1843条第3款、王利明建议稿第542条第4款。

51 明确规定第一顺序继承人的名称，是因为继承法涉及千家万户，应该让普通人一看条文就明白。