我国违禁作品的著作权问题研究

刘 芳

(华东交通大学 经济管理学院，江西 南昌 330013)

2010年2月26日，十一届全国人大常委会第十三次会议通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》①新闻出版总署教育培训中心:《中华人民共和国著作权法》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第69－79 页，下同。(以下简称《著作权法》)的决定，删除了《著作权法》第四条第一款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。尽管2001年《著作权法》第一次修改之时学者对该条款的存废就存在争议，但是该条款并不是我国从法律体系出发进行的自主修订，而是为了履行国际义务的被动修改。②宋慧献:《意义与缺憾:＜著作权法＞二修之管见侵权损》，《电子知识产权》2010年第4 期，第90－91 页。2007年4月美国就中国知识产权的保护与实施问题诉诸WTO 争端解决机构。其中一项诉讼请求就是针对中国《著作权法》不保护“依法禁止出版、传播的作品”的。美国方面认为，中国政府对相关作品采取内容审查，导致很多作品在中国被侵权却无法追究。比如美国的一些影视作品，由于尚未通过中国的行政审查，正版音像制品不能进入中国市场，大量盗版光碟等却在中国大肆流通，但是，美国相关著作权人却无法对这些盗版侵权行为进行追究。③张乃根:《中关知识产权案评述及可上诉问题探讨》，《世界贸易组织动态研究》2009年第4 期，第1－10 页。2009年3月20日，WTO 针对美国诉中国知识产权保护与实施措施(WT/DS362)案作出裁决。其中一项裁决就是认定《著作权法》第四条第一款违反了我国加入的著作权国际公约《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》④新闻出版总署教育培训中心:《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第771－794 页，下同。的第五条第1 点和WTO《与贸易有关的知识产权协议》⑤中华人民共和国国家知识产权局:《与贸易有关的知识产权协议》，2007－03－29，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369216.html。第41 条第1 点下应承担的义务。由于中美双方对WTO 专家组的裁决都不上诉，这意味着中国必须在一年内对《著作权法》第四条第一款作出相应修改。为履行国际义务，我国在时限结束前，删除了原《著作权法》第四条第一款的内容。这虽然解决了WTO 专家组裁决的执行问题，但由于内容修订过于简单，违禁作品著作权的诸多问题尚不明朗。笔者试图在《著作权法》修订的背景下，对违禁作品著作权的相关问题进行探究。

一、我国目前对违禁作品管理的法律实践

政府对作品的管理权力是任何一个主权国家公共秩序管理的需要，也是国际公约赋予成员国的权利。我国加入的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第十七条规定:任何本联盟成员国的主管当局认为必要时，本公约的规定不能以任何方式影响成员国政府通过法律或条例行使权利，以批准、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览。为了体现政府对作品管理的权力，2010年修订后的《著作权法》同时增加“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定。这种监督管理主要体现在《中华人民共和国刑法》①新闻出版总署教育培训中心:《＜中华人民共和国刑法＞部分条款》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第3－7 页。以及《出版管理条例》②新闻出版总署教育培训中心:《出版管理条例》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第260－271 页，下同。《广播电视管理条例》③出自中国国家广播电影电视总局法规司:《中华人民共和国广播影视法规汇编》，中国法制出版社2013年版，第1－561 页。《音像制品管理条例》④新闻出版总署教育培训中心:《音像制品管理条例》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第272－280 页，下同。《电影管理条例》⑤出自中国国家广播电影电视总局法规司:《中华人民共和国广播影视法规汇编》，中国法制出版社2013年版，第1－561 页，下同。《中华人民共和国电信条例》⑥法律出版社:《中华人民共和国电信条例》，法律出版社2000年版，第7－8 页，下同。等行政法规中。此外，原新闻出版总署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》⑦新闻出版总署教育培训中心:《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，《期刊出版工作法律法规选编(第三版)》，中国大百科全书出版社2012年版，第506 页，下同。，原新闻出版总署《电子出版物出版管理规定》⑧中华人民共和国中央人民政府:《电子出版物出版管理规定》(国家新闻出版总署令第34 号)，2008－02－21，http://www.gov.cn/gongbao/content/2009/content_1388688.htm。，原新闻出版总署、海关总署《音像制品进口管理办法》⑨国家新闻出版总署:《音像制品进口管理办法》2011－04－06，http://www.law－lib.com/law/law_view.asp?id=424998，下同。，文化部《互联网文化管理暂行规定》⑩中华人民共和国文化部:《互联网文化管理暂行规定》，2011－02－11，http://zwgk.mcprc.gov.cn/auto255/201103/t20110318_20737.html。等部委规章和规范性文件对违禁作品的管理作出了规定。

二、我国违禁作品著作权的立法缺陷

当前，我国违禁作品著作权立法缺陷主要有违禁作品著作权客体的外延不清晰、违禁作品著作权客体的内涵过于原则和第三人侵犯违禁作品著作权的民事责任不清晰三个方面。

(一)违禁作品著作权客体的外延不清晰

美国WT/DS362 案中，将我国违禁作品的理解分为四类:(1)没有提交内容审查的作品;(2)等待内容审查结果的作品;(3)已通过审查的作品的未经删节的版本;(4)未能通过内容审查的作品。而我国认为违禁作品仅指内容违禁的作品。专家组对美国的诉求并没有全部支持，认为违法作品是指“那些未能通过内容审查的作品，以及为了通过内容审查而被删除的部分，只要这部分内容仍然还能构成作品”⑪World Trade Organization，Panel Report，China-measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362/1，adopted 26 January 2009.。我们有必要解读原《著作权法》第四条第一款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。从文义解释上，我们可以认定所依之法是包含实体法和程序法，例如《出版管理条例》第二十五条和二十六条是确认出版物违禁作品的实体法，但程序性规则作为实体审查的前置程序，如不满足程序性的条件就不能出版、传播。例如，《出版管理条例》第二十条和四十五条的规定，出版物的内容审查一般由出版社或者出版物进口经营单位负责，国内出版物涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，必须经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核后报国务院出版行政部门备案;进口出版物则应将拟进口的出版物目录报省级以上人民政府出版行政部门备案。又如，根据《电影管理条例》第二十四条的规定，国家实行电影审查制度。未经国务院广播电影电视行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口。该条例第二十六条和二十七条分别规定了进口电影与国产电影的审查时限。此外，《音像制品进口管理办法》规定音像制品进口单位进口音像制品应当报文化部进行内容审查。文化部自收到进口音像制品申请之日起30日内做出批准或者不批准的决定。①贺小勇:《WTO 框架下中美文化作品市场准入争端的法律问题》，《国际商务研究》2008年第6 期，第1－8 页。国家广播电视总局发布的《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》②国家广播电影电视总局:《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》，1999－10－13，http://www.law－lib.com/law/law_view.asp?id=15401。第一条中明确规定，在境内通过包括国际互联网络在内的各种信息网络传播广播电影电视类节目，须报国家广播电影电视总局批准。从上述规范性文件的规定中可以发现:如果作品没有报送审查或备案，或报送审查或备案后由于程序的缺陷没有进行实质审查属于程序违禁的作品;报送审查后没有通过属于内容违禁作品。③龚柏华、张伟华:《美国就“中国知识产权保护和执行特定措施”与中国WTO 磋商案评析》，《国际商务研究》2007年第4 期，第48－53 页。在市场经济时期，作品出版发行渠道增多、程序违禁和内容违禁的非法出版物的数量也远远多于计划经济时代，采取审查的办法很难起到控制其流通的目的，如果只将内容违禁作品列入违禁作品的范畴，那么对于程序违禁的作品的保护则处于不确定的状态。此外，如果程序违禁的作品在我国被侵权后，权利人寻求救济，那么就要认定程序违禁作品是合法作品还是内容违禁作品。如果交由相关权力部门审核，无疑会导致案件审理期限过长等弊病;如果由法院来确认，会导致人们质疑法院的专业性，而且法院对权利人的保护比较被动，法院只就涉案作品的事实，让当事人举证质证，展开辩论，侵权行为以及损害结果未必会从作品整体及其对普通民众的影响来判断，而更多地强调对原告的影响而作出裁决。

(二)违禁作品著作权客体的内涵过于原则

违禁作品是一种约定俗称的说法，其内涵散见不同的法律、法规等规范性文件中。《出版管理条例》第十五条、《音像制品管理条例》第三条、《电影管理条例》第二十五条和《电信条例》第五七条均对作品禁止涵盖的内容作出了明确和较统一的规定。以《出版管理条例》第二十五条为例，出版物禁止包括以下内容:(1)反对宪法确定的基本原则的;(2)危害国家统一、主权和领土完整的;(3)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的;(5)宣扬邪教、迷信的;(6)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的;(7)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的;(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(10)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。从上述规定中可以看出，这十类中禁止的内容比较原则，大致是指违反国家利益的、社会利益和个人利益的出版物。这些条款除了第七条中淫秽的内容在原新闻出版总署1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》作了较为细致的规定，明确淫秽及色情出版物的认定标准外，其余条款规定过于抽象和原则化。例如《出版管理条例》第二十五条第九款规定“危害社会公德或者民族优秀文化传统的属于违禁作品”，但是社会公德和民族优秀文化传统的准确法律内涵是什么，④吴萍:《关于不受保护作品的思考》，《理论导报》2004年第11 期，第32－33 页。危害及其程度又如何认定，违禁作品的内涵是否会因不同的机构和认定人的不同而发生变化?由于违禁作品的内涵缺少细化的标准，容易导致法律适用的不稳定性。

(三)第三人侵犯违禁作品著作权的民事责任不清晰

《著作权法》中关于侵权人的民事责任并没有区分一般作品和违禁作品，那么赔偿损失等民事责任是否必然适用违禁作品呢?《著作权法》第四十八条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50 万元以下的赔偿。由该规定可知，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当赔偿的是侵权行为对权利人所造成的实际损失。据此，违禁作品的权利人是否可以因侵权行为而获得赔偿，关键在于确认权利人是否存在实际损失。对于非违禁作品的侵权赔偿，实践中通常认定侵权行为人须赔偿权利人包括合理的预期利益在内的实际损失，主要理由是即便权利人在侵权行为发生时既未自行实施亦未许可他人实施复制、发行或信息网络传播等由著作权所控制的行为从而获得现有利益，但因通常情况下权利人均具有自己使用作品以获益或许可他人使用其作品获益的现实可能性，故侵权行为的发生通常会导致预先挤占权利人作品的市场份额，或影响权利人作品使用许可的发放，从而使得权利人的合理预期利益受到损害。如果此种合理的预期损失不认定为属于权利人的实际损失，将会使得权利人的利益无法得到有效保护。对于违禁作品，司法实践认为其遭到禁止后的文学价值与商业价值并没有完全丧失，仍具有潜在的文学价值与商业价值，只是此种价值需要在不同时期、不同地域才能得以体现，违禁作品的权利人对于作品著作权的行使虽然不具有现实利益，但内容违法的部分删节后如果能够通过行政机关的审批，被侵权违禁作品的权利人对其作品享有合理的预期利益，该预期利益亦应受到法律保护。尽管在司法实务中有支持实际损失包含预期利益损失的先例，但该观点在理论和实务界仍存在争议。

三、违禁作品著作权的立法建议

根据以上分析，笔者提出以下三个方面的立法建议。

(一)明确程序违禁和内容违禁作品的著作权权限

对于通过审查和备案的作品，根据《著作权法》的规定，著作权人对作品享有的专有权利包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利以及复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等财产权利，也就是享有完整的著作人身权和财产权。2010年修订后的《著作权法》在删除第四条第一款后，依法禁止出版、传播的作品同其他作品一样自作品完成之日享有著作权。但是，如果仅仅规定内容违禁作品的著作权范畴，会导致程序侵权作品的著作权权限处于不确定状态。实际上，不论是程序违禁作品还是内容违禁作品，由于欠缺了形式和实质要件，其著作权并不完整，我国应该明确立法确定程序违禁作品和内容违禁作品的著作权人享有署名权、修改权和保护作品完整权的人身权利，禁止违禁作品和内容违禁作品的著作权人享有发表权的人身权利和以传播利用为目的的财产权利。①陈雪平、于文阁:《对我国＜著作权法＞第四条的再认识和修改建议》，《大庆高等专科学校学报》2003年第1 期，第36－37 页。

(二)细化违禁作品著作权客体的内涵

由于作品具有多样化的特征，有关作品管理的法规也有必要细化。长期以来，由于不同的作品涉及不同领域的专业知识，不同领域作品的认定需要不同领域的专业知识进行鉴别，因此，违禁作品认定者需要有很高的专业素养和道德素养，才能很好地理解与运用认定标准并对作品进行认定。通过规范性的立法细化违禁作品的内涵是一个比较好的方法，这样可以增加法律的透明度，避免因文件模糊而导致人们无所适从的现象发生。同时避免认定机构和认定人过高的自由裁量权。然而在细化违禁作品内涵时，必须关注违禁作品的特征。违禁作品在不同时期的确存在一定的差异，某个时期制定的客观认定标准在其他时期可能就不能再作为违禁作品的认定标准，如我国20世纪六七十年代认定的一些违禁书籍，到现在就不再认为其违禁，这表明，违禁作品的内涵具有变化的特征，具有一定的期限性。②丛立先:《违禁作品著作权问题辨析——兼评我国＜著作权法＞第4 条的修改》，《法学》2011年第2 期，第92－100 页。那么立法就要兼顾法律的稳定性和灵活性，由于作品的类别多种多样，有必要针对不同的作品类型细化相关认定标准，把在实践中检验的比较成熟的针对确认违禁作品的做法上升为立法，同时规定该立法的有效期，在一定的期限内重新检视该立法条款的存废，并通过立法的形式将其进行公示。这样，违禁作品的内涵会随之稳定，并可随着社会的发展具有变化。

(三)明晰违禁作品侵权人的民事责任

违禁作品著作权人虽享有著作权，但是著作权一旦进入公共领域，不能被著作权人实际的占有，处于与著作权主体分离的状态。不过著作权人不得主动行使需经行政审批的复制、发行、信息网络传播等积极权利，否则，将会因违反行政管理相关规定而被处以相应的刑事责任或行政责任，同时，权利人虽不能主动实施发表权和著作财产权，但是违禁作品的权利人可以禁止他人行使上述复制、发行、信息网络传播等由著作权所控制的行为。①陈雪平、于文阁:《对我国＜著作权法＞第四条的再认识和修改建议》，《大庆高等专科学校学报》2003年第1 期，第36－37 页。如果他人未经权利人许可而实施了复制、发行、信息网络传播等由著作权所控制的行为，权利人仍然有权依据法律规定，要求他人承担相应的民事侵权责任。也就是说，尽管违禁作品不产生各种积极权利，但是消极的著作权以及针对侵权人的权利请求权依然存在。因此，对于违禁作品的著作权人而言，其仍有获得救济权的请求基础，只是救济的范围除了停止侵权以外，是否包括金钱赔偿在立法中尚不明确。尽管我国目前的司法实践关于赔偿责任的认定是按照现有利益和预期利益来确定赔偿额的，但是笔者对此仍有不同的看法。我国根据公共秩序的原则有权对作品进行内容审查，无论是著作权人还是侵权人传播作品都属于非法行为，是不合法利益，因此，即使法律赋予违禁作品著作权人排他性的消极权利，其救济中也不应该包含非法传播而带来的利益。而且，《著作权法》第四十八条第二款虽然规定在实际损失难以计算的情况下，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，但这一规定仅是将侵权人的违法所得作为计算权利人实际损失的方式，并不意味着在权利人不存在实际损失的情况下亦可以依据侵权人的违法所得予以赔偿。此外，这种司法实践有可能出现违禁作品权利人，尤其是国外的违禁作品权利人利用法律绕开出版限制并获得著作权法保护的情况出现。因此，应该改变非法传播的侵权人要求对著作权人进行赔偿的做法，明确违禁作品的著作权人对违禁作品的侵权人有请求停止侵害的权利，而对于出版传播违禁作品的非法所得，一律收归国有。

总之，由于违禁作品涉及国家对公共秩序的管理，对于违禁作品有必要进一步明确其程序和实体规则，使违禁作品的判定标准清晰可行，违禁作品的保护范围合理适当。