论经济法的理论基础

□ 汤黎虹

（福州大学，福建 福州 350108）

论经济法的理论基础

□ 汤黎虹

（福州大学，福建 福州 350108）

任何法部门都要有理论基础。经济法理论基础应当以讲求法意理论、突出经济法特征和承认其他部门法理论基础为立论之本，并从经济法价值层面推衍出来。以往学界关于经济法理论基础的研究还没能够符合这些条件，故诸说成立的根据不充分；而民商法、行政法、社会法等理论基础对于从经济法价值层面推衍的 “整体经济效益”的价值取向及覆盖的法内容，又无力支撑。于是，寻找经济法自身的根本理论支撑就十分关键了。笔者研究发现，经济法为了实现 “整体经济效益”的价值取向，必须不断解决个体性经营无序带来的 “整体”损害问题，于是，经济法配置的整体性经济权应当是限定个体性经营权的职权。笔者将这一理论称为 “限权论”并定位为经济法理论基础。这一理论也是在与民商法的 “保权论”、行政法的 “控权论”、社会法的 “扶权论”等理论基础的界分和协调中形成的。

经济法理论基础；整体经济效益；限权论

一、对学界探索经济法理论基础的评判

学界对经济法理论基础的探索是随着经济法理论研究的不断深入而展开的。

早些时候，我国经济法学界在研究经济法形成的根源时，多在经济法形成的经济基础上做文章，并提出“市场失灵说”，认为：在传统的市场经济条件下，契约机制、竞争机制、价格机制等市场机制成为社会经济运行的基石，资源配置通过市场机制这只“无形的手”来完成。可是，它会出现“失灵”状况，主要表现在：自由竞争发展到一定程度就会形成垄断，而垄断则会扼杀竞争；宏观经济一旦出现社会总供给与总需求的严重不平衡，就可能导致经济危机。这样，就需要通过“国家之手”加以遏制。而因此出现的法律空白又需要一种新的法律形式来填补，这种新的法律形式就是经济法。这一“市场失灵说”，曾被经济法学界有意无意地当作经济法理论基础。后来，随着理论研究的深入，越来越多的学者认为“市场失灵”仅仅是经济法的经济基础，经济法还应当有社会基础、政治基础等。［1］（p54－85）近期，有的学者更直接表述：“无论作为法律部门，抑或法学学科，经济法的形成和发展，其基础可以从两个方面来考察：一为现实基础，即客观基础；二为理论基础，即主观基础。作为直接反映经济生活的一种上层建筑形态，经济法具有广泛而坚实的现实基础——经济基础、政治基础和社会基础，对此已越来越形成共识”。［2］这里已明显将经济基础、政治基础和社会基础作为客观基础而与理论基础（又称主观基础）区别开来。

诚然，这种将客观基础与理论基础区别开来是正确的，但是，还不能够作为经济法的理论基础。首先，经济基础、政治基础和社会基础等客观基础是不适合作为法的理论基础的。因为，任何部门法的理论基础都应当是法律意义上的理论，即对应其自身特有的法权，只有这样，部门法所规定的主体及其职权和权利义务才能够得以最终归属，部门法以主体及其职权和权利义务为内容的体系受到这种“归属”的支撑才能够形成，由此部门法的理论基础才能够成立；其次，客观基础特别是经济基础，可以而且能够作为所有社会科学学科的基础 （经济基础和上层建筑的辩证关系足以证明这一点），于是不能特别针对部门法来做基础；另外，顾名思义，经济基础、政治基础和社会基础也只能是部门法的客观基础，它反映的是部门法形成和发展时的经济、政治和社会的客观背景，还不是理论，因而与理论基础的涵义大相径庭。由此我们可以推论，作为经济法的客观基础——经济基础、政治基础和社会基础，不是理论基础。作为理论基础，一是要形成理论；二是这一理论应当是法律意义上的理论，即以经济法主体的职权和权利义务为内在要素，使经济法所规定的主体及其职权和权利义务能够得以最终归属，其内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成；三是能够特别针对经济法来做基础，即能够将经济法与民商法、行政法和社会法等区别开来。

经济法学界从理论基础角度讨论经济法的形成基础，多见于对经济法学说的整理和论述。许多学者都从经济法学说的起源以及发展甚至形成不同流派来考究经济法的思想基础或理论基础。［3］考究的结果是：虽然经济法学界还没有形成一致的学说，但多认为先期的国家管制或干预经济的法学学说 （起源于重商主义时期的国家干预经济的法学学说）就是经济法的思想基础或理论基础。这种认识存在两个致命问题：一是无法反映经济法特有的理论基础；二是无法反映经济法现实的理论基础。关于第一个问题，症结在于一些学者将经济理论、政治理论、社会理论等社会科学理论作为经济法的理论基础，甚至有的学者还提出哲学层次的基础、社会科学层次的基础（经济学、管理学、政治学、社会学、法学、伦理学等方面）和自然科学层次的基础。［4］这样的认识明显将经济法的理论基础放得很宽泛，其结果只能是使其无法反映经济法特有的理论基础，因为哲学可以作为所有法学和其他学科的理论基础，至于经济学、管理学、政治学、社会学、法学、伦理学等社会科学和自然科学也可以互相影响而作为相关学科的理论基础。可见，第一个问题的解说没能够说通。关于第二个问题，学界的解释似乎可以将国家管制或干预经济的法学学说对应经济法主体管制或干预经济的职权以及经营主体的权利义务等法律意义的内容，可是，当具体对应不同时期、不同国度的经济法律特别是中国现行的经济法律法规以及其中的主体职权和权利义务等内容时，则抽象不出可以解释这些内容的最基本的法学理论。例如：市场规制法和宏观调控法各自规定的主体调节经济的职权、控制经济的职权以及经营主体的经营权利和应当履行的义务能否统一于 “国家干预经济的法学学说”这样一个最基本的法学理论，至今还没有找到答案。

试图将经济法律法规以及其中的主体职权和权利义务等内容抽象出最基本的法学理论的讨论，在前几年曾出现了“增量论”。其理论内涵主要是：经济法既调整人与人之间增量利益的共同创造、在市场竞争中实现和分享关系所应设置的法权，又调整人与人之间增量利益的创造、实现和分享之再循环关系的法权。［5］“增量论”直接对应公司法、劳动法、竞争法、宏观调控法等调整的经济关系所设置的法权，属法意理论。它将经济法理论基础的研究在法意理论框架内又向前推进了一步。它引入了“存量”的概念并以其为“基础”对应民法，引入“增量”的概念并以其为“基础”对应“经济法”，试图以此区分民法与经济法并指出经济法的理论基础。然而，这一学说将商法甚至社会法的一些法律法规囊入其中，在扩展经济法领域的同时，肢解了民商法和社会法的理论基础架构，亦即使民商法特有的理论基础之上的民法商法分离，使社会法特有的理论基础之上的劳动法等法律从社会法中分离出来 （民商法理论基础和社会法理论基础将于后面阐释）。假若“增量论”作为理论基础能够成立，那么民商法和社会法的理论基础就要作出调整，这样做的社会成本太大可以暂且不论，仅仅民商法和社会法的理论基础的调整本身就是不可能的，因为它们根本找不到适合当代经济和社会发展需要的另外的理论基础。

综上，我们可以作出如下判断：⑴作为经济法理论基础，必须是法律意义上的理论，即能够覆盖经济法上的主体之职权和权利义务，继而突出经济法的特征，并且承认其他部门法的理论基础。⑵研究经济法理论基础必须寻找新的路径。以前，将经济法学说的起源以及发展甚至形成不同流派作为经济法的理论基础的 “路径”行不通，而将经济法律法规以及其中的主体之职权和权利义务等内容抽象出最基本的法学理论的“路径”也行不通。因而应当另辟蹊径，探索出能够与民商法、行政法、社会法等理论基础并行不悖的，反映出经济法特有品质的，覆盖所有经济法律法规内容的最根本的理论。笔者认为，行政法理论基础的形成“路径”可以作为民商法、经济法、社会法等理论基础的形成“路径”模版，亦或说，经济法理论基础的形成完全可以基于经济法价值层面，推衍出能够覆盖所有经济法律法规内容的最根本的理论，就如同行政法从价值层面推衍出“控权论”一样。

二、经济法的价值取向与其他部门法理论基础的无力回应

既然经济法理论基础需要从经济法价值层面推衍出来，那么，经济法价值层面的研究也就当然成为经济法理论基础研究的一个前提或者必要准备。从20世纪90年代开始，经济法学界对经济法价值层面的研究就已经比较深入并颇多建树了，比较典型的是：关于从保证整个社会经济运行的整体利益和效率的需要出发、分配权利和义务、构筑行为模式的观点；关于经济法价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐的观点；关于经济法价值取向表现为社会整体效益和正义的观点。［6］（p290－293）进入21世纪，经济法价值层面的研究逐步在 “主观和客观”、“内在功用和外在功用”等思路上展开，形成制度功用和主体评价的双向研究态势，以至得到“社会整体效益”的取向的较大范围之共识。［7］笔者曾经在探讨经济法价值的著述中沿用了“内在功用和外在功用”的思路，阐述了经济法内在功用是政府经济管理体制的运行效率、外在功用是整体经济效益的观点，［8］（p61－72）可谓是一曲同工。应当说，经济法价值层面的研究向 “整体经济效益”的最后归结，为经济法理论基础的研究开启了一扇大门，它能够基于包括宏观调控法和市场规制法在内的经济法的价值取向并循此找到经济法的理论基础。

以前也有“整体经济利益”的价值取向之说。①例如：德拉德布鲁赫在《法学导论》（米健译.中国大百科全书出版社，1997）中指出：“经济法是立法者代表整体经济利益的产物。”我国一些学者也持这一观点。按照词典解释，利益是指“好处”，［9］（p1736）效益则指以尽量少的劳动耗费取得尽量多的经营成果。如果说资本主义国家的经济法代表资本家集团整体经济利益 （向劳动人民要“好处”）尚可顺理成章，那么，社会主义中国的经济法代表全体劳动人民利益，又向谁要 “好处”？其实，经济法调整国家、区域、地区、行业与民商主体之间的关系，决不可能是为了保障国家、区域、地区、行业从民商主体那里取得 “好处”，而应当是保障从国家、区域、地区、行业的经营成果考量的整体经济运营效益。这不仅符合中国科学发展的价值观，而且也符合社会化生产条件下的整体经济运营要求。

作为“整体经济效益”的经济法价值取向，可以有几个方面的基本要求：一方面是保障以国家、区域、地区、行业为整体与以民商主体为个体的经济效益的一体性，因为整体经济效益是个体经济效益的集合；另一方面是保障整体经济效益运营的稳定性，避免或者减少个体对经济效益的过度追求使整体经济效益运营遭到破坏，如果不发挥经济法保障整体经济效益运营的稳定的作用，那么社会化生产条件下的整体经济运营就会频繁出现经济危机和“经济滞胀”等现象，其效益也自然大打折扣；再一方面是保障整体经济效益运营的协调性，面对国家、区域、地区、行业之间效益追求的矛盾以及与个体经济效益运营追求的矛盾，需要经济法发挥协调的保障作用，即通过科学配置相关主体的职权和权利义务来保障整体经济协调发展。

面对“整体经济效益”的经济法价值取向，民商法、行政法、社会法等理论基础都是无法涵盖和作出回应的，亦或说民商法、行政法、社会法等理论基础涵盖不了 “整体经济效益”价值取向所对应的职权和权利义务，而且不能作为这些职权和权利义务共同的理论支撑。

目前，民商法理论基础在民商法研究中还没有一个精确的定位表述。笔者认为：民商法是保护财产权和人身权及财产所有权之法，故将其简称为“保权法”；进而还认为：解释“保权”这一根本问题的理论就是“保权论”，“保权论”可以被认定为民商法的理论基础。因为，“保权论”不仅能够覆盖民商法规定的全部权利，而且还是民商法的根本之所在。民法学界大多认为：财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。财产权是一个较大的概念，它包括所有权，所以又称财产所有权。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。［10］继而在商法学界被认同：这些权利都可以体现于民事权利上，同时也可以体现于商事权利上，因为商法规定的商事主体从事商事活动的权利，核心是商事主体拥有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的，这一权利可以被称为“经营权”，而这一“经营权”又基本包括了民商主体享有占有、使用、收益和处分的权利。那么，各个民商主体在行使这样一些权利的过程中，往往会寻求自身权利的最大化而产生侵权等行为，民商法因而从公平交易的价值取向出发，保护各个民商主体的这样一些权利在互不侵害的情形下得以实现。如果财产权及财产所有权得不到保护，那么民商主体的其他一切权利都无法实现。例如：商法是以确认、保障和促进商事主体的营利为目的的，而经营权得不到保护，营利也只能是一句空话。

既然民商法的“保权论”突出的是对民商主体所有权及财产所有权的保护，那么，凡是保护这些主体所有权及财产所有权的法律法规都应当顺理成章地属于民商法。然而，以“整体经济效益”为价值取向的经济法，并不在乎个别民商主体所有权及财产所有权能否得到保护，甚至当个别民商主体所有权及财产所有权的过渡扩张损害“整体经济效益”时，其所设定的“整体性”主体的强行配置资源职权和约束市场竞争行为等职权便开始发挥作用，结果可能使这些个别民商主体所有权及财产所有权部分流失或者全部流失，这在经济法那里是正当的，在民商法那里则是不正当的，也就是经济法学界常说的“实质正义和形式正义”问题。可见，基于民商法理论基础与经济法价值取向之要求的冲突，民商法的 “保权论”已明显不能作为经济法的理论基础。

历史上，学界对行政法理论基础的认知多集中于“控权论”。“控权论”是行政法关于控制政府权力理论的简称，产生于英美国家，强调行政法的主要目的是控制政府的权力不越出它们的法律规范，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害，其受自由主义思潮影响以及英美普通法传统和法律实证主义倾向影响，［11］（p121－129）在资本主义国家广被采用。诚然，在二战后一些社会主义国家一度出现了“管理论”，强调行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律。这种以行政权力为本位，以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学说为基点的认知，被这些国度市场体制改革后的强调市场主体地位的理念所否定并倾向 “控权论”；20世纪后期，我国一些学者在反思“控权论”和“管理论”后，从行政法价值及其功能推衍，发掘出了“平衡论”，强调在控权行政的同时保证公民的实体自由权利和程序权利，在确认和维护公民权益的同时保障法律允许并依法进行的行政管理行为。［12］此后引发一些相关讨论①参见：文正邦.职责本位论初探——行政法理论基础试析［J］.法商研究——中南财经政法大学学报 （法学版），2001，（03）；刘海洋.“平衡论”与行政法理基础［J］.理论探索，2002，（05）；苗连营.行政法理论基础比较研究［J］.当代法学，2004，（01）；刘小艳.现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论［J］.行政法学研究，2004，（04）；马玮.“政府法治论”思想探究——兼与“管理论”、“控权论”、“平衡论”思想比较［J］.行政与法，2005，（12）；邓楚开.控权，中国行政法应有的价值取向——“平衡论”质疑［J］.理论探索，2006，（01）；李克歆.经济法的“平衡协调论”与行政法的“平衡论”之比较［J］.学术交流，2006，（11）；高勤.控权——现代行政法的精神实质［J］.南方论刊，2006，（12）；李成.再论行政法的理论基础［J］.四川行政学院学报，2007，（03）；沈岿.行政法理论基础回眸——一个整体观的变迁［J］.中国政法大学学报，2008，（06），等等.并出现一些维护“控权论”的观点，例如：有些学者从“平衡论”理论前提、行政法的广泛裁量权和人性弱点等角度认为应将行政法定位为控权法。［13］（p15－18）笔者则认为：“平衡论”也同“控权论”和“管理论”一样，都围绕政府与公民等相对人的关系来展开，都是在政府权力大小方面做“文章”，实质仍属于“控权论”，［14］亦可认定为广义控权论。

这种“控权论”，以政府行政不损害公民等相对人的权利为主旨，全面覆盖了现代政府的职权、公民等相对人的权利和义务，是主张通过较多赋予公民等相对人的权利来控制政府的权力之理论。这一理论与经济法价值取向之要求又发生着现实的冲突，因为，经济法价值取向要求政府的权力要加强，诸如：为确保整体经济效益的实现，必须加强政府的“宏观调控权”和“市场规制权”，在特定的情形下，甚至要大幅扩张政府的“经济自由裁量权”，而不是加强公民等相对人的权利，这一点正好与“控权论”相悖，行政法的“控权论”要求行政权不能扩张，“行政自由裁量权”亦要受到控制，特别要防止行政权扩张损害公民等相对人的权利。因此，靠“控权论”来支撑经济法价值取向的要求是不切实际的和无法做到的。

近两年来，笔者还研究了社会法的理论基础，从开始就展开对社会法价值及其取向的研究，［15］（p76－93）继而仍旧沿用“内在功用和外在功用”的思路。提出：社会体制的运行效率是社会法的价值之所在；解决社会问题是社会法的阶段价值取向，构建和谐社会是社会法的目标价值取向。［16］由此推衍，认为社会问题实际上就是社会群体出现了自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境而得不到社会帮扶解困的问题，因此应当由社会法规定相关主体协同帮扶解决社会问题的义务，于是提出了“协同论”的社会法理论基础。［17］后来发现，“协同论”是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的，同时也是基于协同解决社会问题的义务主体的作用而立意的，没有涉于社会权利主体及其中社会权利和社会义务关系的研究，这不仅与行政法突出 “法权”的路径不一致，而且与法是以权利义务为内容的法理不符，遂作出了调整，提出了“扶权论”认为：社会群体面对自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，有权利要求相关主体提供帮扶来解困。换言之，就是被帮扶主体应当实现被帮扶权利，而 “帮扶实现被帮扶权利”则成为关键。因此，社会法的“根”就在于“帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利”，这个理论（被简称为“扶权论”）就是社会法的理论基础。凡是规定这样权利义务的法律法规，都是社会法。［18］（p928－931）

社会法的“扶权论”，能够覆盖社会法的所有主体的职权和权利义务，诸如：帮扶被帮扶主体实现就业权、劳动权、社会保障权、就学就医权、人口受服务权、解除灾害和事故困扰权利等等。这种覆盖要求所覆盖之权利必须实现，如果这些权利实现不了或者长时间不能实现，就会形成一定范围甚至较大范围的社会问题，以至表现为群体性突发事件等社会冲突。那么，这样的理论与经济法的价值取向之要求也存在着冲突。社会法设定职权和权利义务的要义在于解决被帮扶主体的困难或者使其摆脱困境，而经济法设定职权和权利义务的要义，则是为了实现整体经济效益，可能给一部分经济主体制造经营困难，诸如产能过剩的行业要整顿以至淘汰技术落后的产能，或者因为资源有限而限定某些企业经营，等等。可见，用社会法的“扶权论”来支撑经济法设定的职权和权利义务也是行不通的。

三、限权论作为经济法理论基础的要义

既然民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础均不能支撑经济法设定的职权和权利义务，那么，经济法的理论基础也只能在符合其价值取向要求且能够支撑自身设定的职权和权利义务之层面来寻找。如前所述，“整体经济效益”作为经济法的价值取向，有三个方面的基本要求：一方面是保障整体与个体的经济效益的一体性；另一方面是保障整体经济运营效益的稳定性；再一方面是保障整体经济运营效益的协调性。这三个方面的要求，都是基于整体性立场来衡量与个体性之关系的，并突出个体性不能损害整体性的原则，这样，个体性经营的情况就有一个被整体性“立场”（包括调控目标及其手段）所“左右”的问题。笔者认为，整体性“立场”“左右”个体性经营的总体“模型”应当是“限定”个体性经营权。

限定一词通常有两点解释：一是指定范围、限度，不许超过；二是确定……的界线或范围。［19］就此展开，由“整体”指定个体性经营的范围、限度，使其不许超过，在实践中往往表现为市场准入、市场退出（包括淘汰落后产能和某些商品、资本的退市等），反垄断和反不正当竞争，反市场欺诈等等。对个体性经营的界线或范围的确定，在实践中往往表现为通过财政政策、货币政策甚至是产业政策和收入分配调节政策以及价格等手段调控来确定，通过鼓励某些产业发展和支持企业经营范围的拓展来确定，等等。这里不难看出，指定个体经营的范围和限度的手段主要是经济控制 （学界有人称为市场规制），确定个体经营的界线或范围的手段主要是经济调控。也可以进一步说，“限定”的手段是经济控制和经济调控（笔者将其统称为经济调控）。

从经济法方面看，由“整体”指定个体性的经营范围、限度，使其不许超过，加之确定个体性经营的界线或范围，是追求整体经济效益之价值取向的必然选择。其更深刻的道理有三：一是社会主义初级阶段的基本矛盾表现为需求的无限性和供给的有限性的矛盾，需要“整体”性职权控制需求和促进供给；二是社会化大生产以致经济全球化对中国经济结构调整的挑战，需要“整体”性力量行使并履行调整需求和供给结构的职权，进而限定“多余”需求和供给并促进“欠缺”需求和供给；三是适应科学发展的“五个统筹”，①统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。需要“整体”性力量行使并履行这样统筹的职权，进而限定与“五个统筹”冲突的个体性经营权，展开全新的供求关系的调整。

由于个体性的法权在经营领域表现为经济主体或者民商主体的“经营权”，整体性表现为国家、区域、地区、行业的“限定权”，因此，个体性要受到整体性的限定也就是“经营权”要受到“限定权”的限定，笔者将说明这一“限定经营权”的理论称为“限权论”。“限定权”是限定“经营权”的职权，由国家、区域、地区、行业的法定机构来行使，其基本任务是国家、区域、地区、行业的法定机构协调起来，对经济主体或者民商主体的经营权实施必要的限定，以避免或者减少个体经营对利润的过度追求使整体经济运营效益遭到破坏的现象发生。其内容主要包括：市场准入和促退的职权；反不正当竞争和反垄断的职权；制止侵犯消费者权益的职权；通过制定并实施经济政策调整经济结构和配置人力、物力、财力等资源的职权；等等。而被限定的“经营权”，则主要是经济主体或者民商主体享有的财产占有、使用、收益和处分的权利。在现实生活中，有些民商主体的经营权扩张的不够，例如：许多中小企业发展的不够好、第三产业发展的不够好等等；而有些民商主体的经营权扩张的过渡，其“本能”体现和动力源泉就是追逐个体利益最大化，“经营权”的全面性、整体性、弹力性、排他性等特征亦决定着经济体“本能”的显现。经济法的功能就在于鼓励符合整体经济效益的经营权扩张，限制不符合整体经济效益的经营权扩张。可见，经济主体或者民商主体权利的扩张性是限定经营权的根据。

在中国，限定“经营权”的职权主要由政府及其所属有关部门行使，而且基本上是县级以上人民政府及其所属有关部门在国家、区域、地区、行业等层面或者领域行使。由于不同个体性“经营权”的行使方式不同，在市场不同领域行使的“力度”（包括投资、融资）也不同，因而使“限定权”要不断进行调整，特别是整体性经济波动下的结构等问题的出现，“限定权”力度也要加大。诸如：加大宏观调控的力度，实施有保有压的结构调整，提高市场准入门槛，加大反垄断力度，等等。这样，就出现了政府及其所属有关部门在经济领域越来越大范围的自由裁量权，它是政府及其所属有关部门在经济事实认定和经济法适用过程中加入主观判断和作出结论的职权，亦可称为经济法上的自由裁量权。该自由裁量权与行政法上的自由裁量权有着较大的区别：一是行政法上的自由裁量权是羁束权的延展，而经济法上的自由裁量权就是“本体”，经济调控权本身就是经济裁量权，表现为经济调控权在适用的幅度和时机上适当行使；二是行政法上的自由裁量权行使应当是在政治关系领域，突出考量相对人权利，而经济法上的自由裁量权行使则应当是在经济关系领域，突出考量经济个体权利对整体经济效益的影响程度，进而展开对经济个体权利的限定措施。可见，“限定权”从某种意义说主要是经济法上的自由裁量权。

在现代社会，权利（力）需要“分工”和“协调”。行政法上的控制行政权和经济法上的限制经营权，虽然存在现实的和必然的冲突，即避免侵害相对人的合法权益与可能侵害某些经济主体权益的冲突，但是它们的主体中却具有一体性，即被“控权”的主体与“限权”的主体都主要是行政机关，因此，行政法和经济法的协调也就有了现实可能性，亦或说，“自然一体”的主体为减少行政法的“控权”和经济法的“限权”的冲突提供了“平台”，使经济法实施主体在限制经营权时，参照行政法的“控权”要求尽量避免侵害相对人的合法权益成为可能；同时，行政法设定的行政羁束权及其通过程序化等途径延展的自由裁量权，与经济法限制经营权的自由裁量权，实际上是法律对行政机关内部的一种分权，只不过前一种职权具有“消极”性，因为它受制于公民等相对人的权利，后一种则具有“积极”性，因为它必须根据经济整体性要求而积极作为，不管经济主体是否情愿。由此看来，限制经营权似乎过分强调政府单方意志，其实，这种“异军突起”恰恰是社会化生产条件下更具有长远性和战略性的必然选择，其积极作为的目的是要整体经济得以较好较快发展，从而也在整体层面为经济主体经营创造条件和提供保障。从这一积极作为来看，经济法上的限定经营权与民商法上的保护所有权也存在一定程度的“分工”和“协调”，前者是从民商主体的整体权益着想，后者更倾向于个体的权益保护。至于经济法上的限定经营权与社会法上的帮扶实现被帮扶权，也是一种“分工”和“协调”，一方面，限定经营权的一个重要的前提条件就是不能因为过度限定而产生大面积社会问题或者引发社会动荡，如果这样，与限定经营权的初衷就相悖了，也达不到经济社会协调发展之要求。另一方面，如果限定经营权确实引发了一定的社会问题，造成一些社会公众和群体暂时的困难，那么就需要“帮扶”尽早给予解决。

如上，已经勾勒出限定经营权的大致“框架”，揭示了限定经营权的基本“内涵”。那么，现在可以回过头来看，这样一个限定经营权的理论——限权论，是否符合部门法的理论基础成立的必要条件，回答是肯定的。⑴限权论是法律意义上的理论。它使经济法所规定的主体及其职权和权利义务得以最终归属，经济法以主体及其职权和权利义务为内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成。⑵限权论突出了经济法特征。其主体特征表现为限权主体的组合性、受限定主体的集群性；其职权和权利特征表现为限定权的一致性；受限定权利的局限性；其客体特征表现为限定“供求关系”中行使财产所有权的行为；其运行方式特征表现为限定权运行的随机性，受限定权利运行的归属性。⑶限权论承认其他部门法的理论基础。它是在与民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础进行某种“分工”和“协调”过程中成立的。

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［13］朱新力，金伟峰，唐明良.行政法学［M］.清华大学出版社，2005.

［14］汤黎虹.论建立具有中国特色的行政法理论及其根据［J］.福州大学学报（哲学社会科学版），2005，（02）.

［15］汤黎虹.社会法通论［M］.吉林人民出版社，2004.

［16］汤黎虹.论社会法的价值及其取向［J］.行政与法，2008，（02）.

［17］汤黎虹.社会法学［M］.中国人民公安大学出版社，2008.21－27；汤黎虹.协同论——社会法的理论基础初探［J］.当代法学，2008，（06）.

［18］汤黎虹.论社会法学教学内容的范围［A］.中国法学会社会法研究会2009年年会论文集［C］.

［19］百度百科.限定［EB ／OL］.http：／／baike.baidu.com／view／806156.htm，2011－09－10.

（责任编辑：张雅光）

The Eheoretical Basis of Economic Law

Tang Lihong

The theoretical basis is required in any divisions of law.As far as Economic Law concerned，it is essential to involve the legal－meaning theory，characters of this law as well as basic theories from other law departments，without departing from the value of Economic Law.In this regard，previous research results about theoretical basis of Economic Law should fail for lack of such conditions，so the foundations of these research are not enough.If referring to other law departments such as Civil and Commercial Law，Administrative Law and Social Law etc，there is definitely no room to apply their basic theories to explain what ＂integrated economic benefit＂means in the legal region，which is deducted from the value of Economic Law.Therefore，it is essential to find the fundamental theoretical support to economic law.The author found that，in order to realize the value of ＂integrated economic benefit＂，the problems of “integrated” damage by disorder resulting from individual operations should be solved continually.So，under Economic Law，the integrated economic rights should restrict the individual operation rights.The author names this theory as “the theory of limited power”，which should be the theoretical basis for Economic Law.This theory is posed in the course of distinction and harmony about the theoretical basis：“protecting right theory” in Civil and Commercial Law，“controlling power theory” in Administrative Law and “supporting right theory” in Social Law etc.

theoretical basis of Economic Law；integrated economic benefit；limited power theory

D922.29

A

1007－8207（2012）06－0099－06

2012－03－20

汤黎虹 （1955—），男，辽宁抚顺人，福州大学法学院教授，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学研究会副会长，福建省国际国内公共关系学会常务理事、法律顾问，福建省纪检监察特约研究员，福建省监察学会理事，福建省干部教育培训师资库师资，福建省普法讲师团成员。

本文系国家社科基金项目 “社会法理论基础与制度体系研究”的阶段性成果，项目编号：项目编号：11BFX017。