立法伦理的向度及其实现

龚怀林

(南京医科大学医政学院，南京 210029)

1 问题的提出

当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践。就价值论的视角而言，法治不仅是法律之治，而且还应该是善法之治，从而法治国家乃是合道德性的法律体系在现实生活中的全面实现。而为了确保法治成为善治，道德又必须介入法律的创制、适用和信守过程，或者说法律运行离不开道德的引领和规制。在这种道德对法治进程的介入之中，其对立法活动的介入具有尤为重要的意义。原因在于:其一，立法活动乃是法治建设这一动态过程的逻辑起点。只有当公民面对明文公布的法律时，他们才可能对于自身行为有一种明确的预期，从而才可能使行为契合社会所设定的要求。也正是在这一意义上，“有法可依”才逻辑地成为建设法治国家的首要诉求。其二，在现实生活中，广大公民所依之法又必须是一种良法。道德性缺失的法律，特别是恶法，其即使在社会生活中得到了实现，也无论如何不能被视为法治目标的达成，而恰恰是法治所应努力规避的。因此，作为对于法治开端的“有法可依”之法，还加上必须是具有合道德性这一前置性要求。

之所以提出法治之法必须具有道德的合理性，还在于这一要求关乎法治目标的有效实现。从逻辑上而言，法治乃是法律为公民自觉信守的结果，而公民自觉信守法律又是建立在对法律信仰基础之上的。伯尔曼说过:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［1］只有当公民确立了对法律的信仰，他们才可能在生活中自觉地遵行法律。而法律值得为人们所信仰又必须符合两个要件:一是法律必须具有权威性;二是法律必须符合社会的公平正义。这里的第二个要件实质上就是对法律伦理道德方面的要求。一部法律，对公民权利和义务即对公民利益的分配符合社会的公平正义原则时，就不仅使自身获得了应有的道德性，公民也会因此而自觉地遵守法律，甚至当法律实现遇到障碍时，他们会积极地予以消除，自觉维护法律。正是这种法律的道德性，为法律的实现确立了广泛的群众基础。从此意义上而言，注重所立之法的道德性是从“源头”上确保法治目标实现的重要保证。

在法的创制过程中，要确保所立之法具有伦理的合理性，立法伦理的向度和实现又是必须进一步加以思考的问题。因为，如果说立法伦理相对于法的创制主要是价值论上的要求，那么，对立法伦理向度和实现的关注则更多地是技术层面的要求，而后者对于法治建设又是必不可少的。其一，提出立法伦理向度的必要性在于，由于立法伦理不仅是一种“形而上”的设定，即不仅要求法律奠基于一定的伦理价值基础和接受道德价值体系的引领，还应该为立法活动提供具有可操作性的行为范式，能有效引领和规范创制法律的活动，即应该为立法活动设定具体的行为路径。如果将良法比作耸立于理想彼岸的人们所追求的行为目标的话，立法伦理的向度就是引领人们达至目标的具体路径，是帮助人们到达彼岸的“桥”或“船”。其二，关注立法伦理实现这一问题的必要性则在于，在法治进程中，立法伦理毕竟还只是一种价值之应然，其对法治国家的意义还有待于其向实然的转换，即立法伦理还面临着一个实现自身的问题。如果立法伦理难以实现这种转换，法治目标的实现就纯属子虚，道德就难以实现对于法治国家的价值。因之，还必须十分关注立法伦理的实现这一问题。只有当立法伦理依循有效的技术路径而使自身对象化或者说客体化，即使立法伦理成为法定之法的内在精神和价值追求时，其对法治国家的价值才可能得以有效实现。

2 立法伦理的向度

前已论及，就价值论的意义而言，法治应该是良法之治，良法的创制乃建设法治国家的逻辑起点。那么，这种法律之良善何以体现呢?或者说，立法伦理应该表现为何种向度呢?我们认为，形式合理性和实质合理性乃是法之良善两方面的表现，从而，立法伦理就相应地表现为这两个向度。

所谓立法伦理的形式合理性，是指法律与一定的外在要件的契合。目前，无论是一般社会成员的认知还是学界的探究，对立法伦理的关注还多局限于法律的具体内容即法律所体现的实质合理性。至于这种具有实质合理性法律的生成需要满足何种外在要求，即法律在形式上如何才具有伦理的合理性这一问题并未引起人们的关注。从最终结果而言，如果忽视了对这一问题的关切，只专注于法律所追求的价值目标，而不论这种价值目标确立和实现所需要的客观条件及应具备的形式化意义，那么具有实质合理性的法律将很难生成和实现，从而良法之治就不免成为空谈。

对于立法伦理形式合理性的具体表征，学界存有不同的言说。在美国当代法学家富勒那里，其具体地表现为立法活动所应遵循的八个原则:(1)法律的普遍性;(2)法律的明确性;(3)法律的稳定性;(4)法律应予公布;(5)法律应适用于将来而不是溯及既往;(6)应消除法律的自相矛盾;(7)法律不应规定人们做不到的事情;(8)官方行为应与法律的规定一致［2］。在富勒看来，一部法律，只有当它符合了上述要件，才表明其获得了最起码的形式合理性，从而才可能成为符合正义的法律。我国学者田成有认为，真正的良法在形式上应符合以下要件:(1)法律应是普遍的。法律的普遍性就是要求法律规则明确，没有法律的普遍性和明确性，政府行为的任意性和随意性就会扩大，而公民也就不能根据法律的规定计划和决定自己的行为。(2)法律必须是人们可以遵循的。要做到这一点，法律就不能脱离人们的实际生活，它必须能在社会生活中发挥作用，必须是人们在实际生活中能够依赖和遵守的。(3)法律必须是稳定的，不能朝令夕改。因为，只有稳定的法律规则才能使人们对它产生依赖感和预感，才能使人们能够预测自己行为的法律后果，使行为具有可预期性，使秩序成为人们生活的保障。(4)法律应是宽容的。法治所要求的法律必须具有宽容精神。对于那些出于邪恶的动机而发生的违法行为必须给予严惩，以维护社会秩序。而对于那些出于受制于伦理道德和民俗习惯而出现的违法行为，以及对于那些由于不适应社会的剧烈变化而发生的某些行为必须给予宽容和克制。［3］

我们认为，上述观点对于我们把握立法伦理的形式合理性极有助益。作为一部良法，确应满足上述要件。同时，由于当代中国法治之法的生成过程，乃是立法者在现实的社会背景下，创制和社会主导价值相一致、契合民众心理和情感、体系结构上完整和谐的法律规范的过程，因之，形式合理性视域中的良法应体现如下方面的特点:其一，必须符合中国的具体国情。法律作为人们在社会生活中必须遵守的刚性规范，其对人们行为的规定并非是立法者头脑中概念运动和逻辑推演的结果，也决非是出于统治者纯粹的价值偏好，它集中体现了外在社会环境或者说特定国情的内在要求。只有从当代中国具体国情这一现实的土壤中生长出来的法律之花，才可能结出丰硕的法治之果。其二，必须契合社会对法律的价值期待。任何法律都蕴含着社会的价值期待。社会主义法律的生成过程，就是立法者努力使法律符合社会价值期待的过程。其三，对公民的合理情感予以法律的确认。法律能否得以有效实现，很大程度上取决于其与公民情感的契合程度。如果公民在情感上拒斥法律，那将很难教其自觉依循法律规定的行为路径，甚至极有可能在行动中狙击法律。其四，在体系上具有明确性与完整和谐性。法律的明确性的意义在于，它为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。就完整性的意义而言，个别的法律规范只有组合成为一个完整的有机的法律规范体系结构，才能担当对公民行为调控之重任。法律的和谐性集中表现在法律体系内部必须避免自相矛盾，以达到和谐统一。如果法律规范相互矛盾，人们往往就会无所适从，从而法律也将无法操作，无法实现。

所谓立法伦理的实质合理性，则应体现为以下方面:其一，对社会公平正义的追求和维护。在学界，尽管人们对正义具有不同的解说，但将法律正义视为对社会成员利益分配——权利和义务的配置的公正，则是没有异议的。作为良法，无疑应追求个体权利和义务以及社会成员之间权利和义务的一致性，并努力使这种一致性达至理想的状态。只有实现了这种社会正义，社会才可能被称之为道德的社会，法律才可能被称之为良法。其二，对公民权利的确认和保障。法总是与权利联系在一起的，权利是法的价值载体。法律通过对应有权利的确认，将那些符合统治阶级利益要求的应有权利提升为法定权利，使权利取得规范化、合法化的形式，并取得国家强制力的保障。关于权利和法律的这种内在逻辑关联，近代中国民主的先行者孙中山曾经说过:“宪法是人民权利的保证书［4］。”列宁也指出:“宪法就是一张写着人民权利的纸。”［5］对宪法的实质作如是观，相应地，处于宪法位阶之下的各种法律之价值追求就是对宪法所规定的权利的具体落实。作为人们价值视野中的良法，必须对公民的应有权利做出确认和切实保障。其三，对公民自由的维护。自由是人格所固有的、人类追求的最高价值目标，也是法律追求的最重要的价值。法律把公民的自由提升为法定权利，使之成为普遍的、受国家和法律保护的权利，并为公民行使自由排除障碍，为公民自由的获得提供条件和机会。一部法律，如果缺少对于自由的确认和保障，就不具备成为良法的最起码的条件。

3 立法伦理的实现

在法律运行的进程中，立法伦理作为从“源头”上确保法治成为善治的必备要件，其实现既表现为通过法之创制使价值形态的道德内蕴于法律之中，又表现为将一定的规范形态的道德转换为法律规范。

首先，以道德价值体系引领法之创制活动，使道德价值成为法之追求目标和内在精神。从具体的立法实践来看，任何立法活动都是立法者在一定价值体系的指引下所进行的创制法律的活动，而道德价值由于是这一价值体系的核心要素，所以任何所创制的法律总是蕴含了一定的道德价值。在立法活动中，作为创制法律的主体，立法者所表达的法律主张并非来自主观臆想，而是统治阶级关于社会生活应有模式的反映。立法者所创制的法律正是体现了对这种社会生活应有模式的价值追求。马克思在论及这一问题时曾经深刻地指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律，表现在有意识的现行法律之中。”［6］这种对立法活动实质的揭示，确是慧见所在。任何法律，都反映了立法者对一定的价值体系中最为重要的道德价值体系的追求。例如，法律通过社会成员应享有的权利和必须履行的义务的相称性来保证社会成员利益的实现，而利益也是社会道德所要着力解决的问题。道德的要义就在于引导社会成员处理好个人利益和他人利益及社会利益的关系，甚至于利益和道德的关系问题成为道德科学的基本问题，所以法律所追求的这一价值同时又是道德领域的重要价值目标。再例如，立法所遵循的人权标准，本身就是道德的重要原则。正是由这种立法过程中的道德价值导向所决定，从立法的结果来看，尽管它是创制了一整套见诸文字的向社会公布的规则体系，但这种规则体系同样内蕴着重要的价值情愫。刑法对罪与非罪的规定以及对犯罪行为惩处的明文宣布，其要旨在于为广大社会成员提供一个生活和发展自身的良好环境，它体现的是对人的价值的关怀。民法关于民事行为主体诚信原则的规定既是客观上对中国传统美德的一种强化，也预示着立法者对诚信这一美好道德的向往。婚姻法对某些违法犯罪行为的规定和惩处，其目的在于维护和保证婚姻道德的实施，在于追求千万个家庭的美满幸福。这启示我们，虽然法律是以刚性的“必须”来规定人们的行为底线，但其中对社会进步的追求和人的幸福的关怀的内涵却是极为丰富的。正是这种法律道德性的蕴涵，使得人们有可能对法律产生自觉的认同感，同时也促使我们应该以道德的尺度去审视法律，从而对立法活动进行正确的导向。

其次，将一定的规范形态的道德转换为法律规范。这一转换的必要性主要决定于道德和法律的不同特点。和法律相比，道德作为社会规范的权威性不强，对于违德行为的惩戒力度也不够。对一个置社会舆论的评价于不顾的人，社会舆论对他的行为就不具有约束与导向功能;对一个毫无羞耻感的人而言，良心就不能成为美好心灵的守护神。这就是说，道德只对愿意遵守道德的人才可能发生作用，道德的作用是有限的，它并不存在普遍有效性。因此，社会需要制定另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的内容和范围，可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决，这些规则就是法律。作为一种外在的强制，法律一旦形成，它就要求社会成员无条件地遵守，并以必要的强制机构和惩罚措施保证其实施。因此，相对于道德规范而言，法律规范对人们行为的调控作用要有效得多。法律对社会成员行为调控的这一特点，要求国家当某些道德规范难以得到普遍的实行时，赋予其法律的意义而使人们普遍遵行之，这是以法律的力量保障道德实施的必要形式。

当然，这种道德规范向法律规范的转换不是无限度的。在具体的操作过程中，必须明确道德的法律转换的范围和限度。我们认为，道德的法律转换的范围就是全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求。那些超然于这种基本要求之上的较高层次的道德要求则不能转换为法律。具体而言，当道德表现为对行为主体高级的精神需求的满足时，其不能转换为法律;我们所设定的面向部分社会成员的高层次的道德要求同样不能转换为法律。之所以对道德的法律转换作如此定位，是因为道德要求的高低与信守道德的人数呈现出相反的趋势。道德要求越高，达到这一要求的人越少;处于基本层次的道德要求，则可以为更多的人所奉行。从道德的法律转换的内容和形式来看，转换为法律的道德，其内容虽然蕴含了道德的意蕴，但已经具有了法律的形式。自然地，如果行为主体违背了这种行为要求，将会受到法律的惩处。假若这种转换为法律的道德超越于全体公民都应该而且必须做到的基本要求这一层次，则会有大量的社会成员因难以企及这种道德要求而受到法律的惩处。法律惩处的对象是少数人还是数量众多的社会成员，是法律是否道德、能否有效调控社会生活的指标。如果我们将超越于基本层次的道德要求转换为法律而导致违法人数的大量增加，则不仅这种法律的道德性存在问题，而且将难以实现对社会生活进行调控的目的，对道德建设和法治建设也是一种损害。在此意义上，西谚“法律是最低的道德”是不无道理的。

［1］伯尔曼.法律与宗教［M］.上海:三联书店，1991.

［2］富勒.法律的道德性［M］.北京:商务印书馆，2005.

［3］郭道晖.法的时代呼唤［M］.北京:中国法制出版社，1998.

［4］列宁.列宁全集［M］.北京:人民出版社，1987.

［5］［6］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集［M］.北京:人民出版社，1972.